Gerechtshof Den Haag, 21-10-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2135, BK-21/00157 en BK-21/00158
Gerechtshof Den Haag, 21-10-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2135, BK-21/00157 en BK-21/00158
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 21 oktober 2021
- Datum publicatie
- 11 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:2135
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2021:1298, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-21/00157 en BK-21/00158
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; verlaagd tarief; tabelposten I b-14-g en b-15 Wet OB 1968; amusementshal.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-21/00157 en 21/00158
in het geding tussen:
[X] B.V. c.s., te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: P.A.M.C. Tielemans)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 5 februari 2021, nummers SGR 19/4753 en 19/4754.
Procesverloop
Belanghebbende heeft omzetbelasting op aangifte voldaan voor het vierde kwartaal van 2018 en voor het eerste kwartaal van 2019.
De Inspecteur heeft de bezwaren tegen de voldoeningen ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld bij de Rechtbank. Van belanghebbende is € 345 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Van belanghebbende is € 541 griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 3 september 2021 een nader stuk ingediend. Belanghebbende heeft tevens voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
Het hoger beroep is ter zitting behandeld op 16 september 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968. Een onderdeel van de fiscale eenheid exploiteert een amusementshal waarin zich 56 behendigheids- en kermisautomaten (de spelautomaten) bevinden. Er zijn geen kansspelautomaten aanwezig in de amusementshal. Er is één automaat waarop meerdere spellen kunnen worden gespeeld. Er zijn twee soorten automaten waarop met twee personen tegelijk kan worden gespeeld.
Bezoekers kunnen in de amusementshal bij een terminal (de terminal) munten kopen waarmee de spelautomaten in werking kunnen worden gesteld. Sinds december 2018 bestaat ook de mogelijkheid om voor € 0,50 een playcard te kopen waarop speeltegoed (het tegoed) kan worden geladen. Met de playcard kan een spelautomaat in werking worden gezet. Bij het gebruik van een spelautomaat worden de kosten van het spel afgeschreven van het tegoed. Als het tegoed op is, kan de gebruiker nieuw tegoed op de playcard laden. De playcard kan niet geretourneerd worden en is niet persoonsgebonden. In de tijdvakken kon het tegoed op de playcard uitsluitend gebruikt worden voor de spelautomaten.
De amusementshal heeft geen toegangspoort en er wordt bij binnenkomst geen entree geheven. Bezoekers komen na binnenkomst langs de terminal waar zij munten of een playcard kunnen kopen en tegoed kunnen opladen.
Spelers kunnen ook prijzen winnen. De prijzen bestaan niet uit geldbedragen.
Belanghebbende heeft over de verkoop van de playcards, het daarop geladen tegoed en de verkoop van munten omzetbelasting voldaan naar het algemene tarief van 21%.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“12. Het verlaagde tarief is alleen van toepassing op bepaalde leveringen en diensten en vormt daarmee een afwijking van de hoofdregel. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een dergelijke afwijking strikt worden uitgelegd.6 De bewijslast dat sprake is van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening rust op eiseres. Eiseres is hier niet in geslaagd. Zo de amusementshal al zou kwalificeren als een "primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening" vallen de prestaties van eiseres niet onder Post b. 14.g, omdat geen sprake is van het tegen vergoeding verlenen van toegang tot die voorziening.
6 HvJ 17 januari 2013, nr. C 360/11 (Commissie/Spanje), , r.o. 18.
13. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat bij binnenkomst geen algemene toegangsprijs wordt geheven. Bezoekers lopen zelfstandig naar de terminal of worden daar door personeel heen geleid. Nu gesteld noch gebleken is dat bezoekers ook daadwerkelijk verplicht worden om munten te kopen of tegoed op een playcard te laden, begrijpt de rechtbank hieruit dat bezoekers de amusementshal ook kunnen betreden om rond te kijken zonder tot enige betaling verplicht te zijn. Eiseres heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de vergoedingen die de klanten betalen voor het kunnen bespelen van de spelautomaten mede zien op het fysiek toegang verlenen tot de amusementshal.
14. Anders dan in paragraaf 8.1 van het Besluit en in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002 vormen de spelautomaten geen integrerend onderdeel van een attractiepark of een ander primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Er is immers geen sprake van een groter geheel waar meerdere verschillende attracties deel van uitmaakten. Verder is, anders dan in de zaak leidend tot de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002, gesteld noch gebleken dat eiseres in de tijdvakken de keuze had tussen het vragen van een toegangsprijs en betaling per spel. De rechtbank acht dit ook niet aannemelijk omdat een algemeen toegangstarief er toe leidt dat een bezoeker onbeperkt zou kunnen spelen. Teneinde een vergelijkbare omzet te behalen zou die algemene toegangsprijs dan ook zodanig hoog moeten zijn, dat dit voor potentiële spelers vermoedelijk niet langer aantrekkelijk zou zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat met het onbeperkt kunnen spelen, de kans dat een bezoeker prijzen wint ook toeneemt, hetgeen invloed kan hebben op de winstgevendheid.
15. De stelling van eiseres dat "het verlenen van toegang tot kermissen" ook in Btw-richtlijn post 7 is opgenomen en dat voor een kermis kenmerkend is dat die vrij toegankelijk is voor iedereen en dat per attractie wordt betaald, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De Nederlandse wetgever heeft er immers voor gekozen om kermissen niet op te nemen in Post b. 14.g. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om af te wijken van de jurisprudentie van het HvJ EU waarin is overwogen dat het voorafgaand betalen van een toegangsrecht het gemeenschappelijke kenmerk is van de in Btw-richtlijn post 7 genoemde prestaties.
16. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 15 februari 2019 leidt niet tot een ander oordeel gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal van 1 april 2020 waarin zij de Hoge Raad in overweging geeft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen die uitspraak gegrond te verklaren.”