Gerechtshof Leeuwarden, 28-06-2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:2836 BQ9817, BK 10/00204 Aansprakelijkstelling Loonheffing/Omzetbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector belastingrecht

nummer 10/00204

uitspraakdatum: 28 juni 2011

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 22 juli 2010, nummer Awb 07/831,

in het geding tussen belanghebbende

de ontvanger van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,

(hierna: de Ontvanger)

1.5 Partijen zijn bij aangetekende brieven van 21 januari 2011 van het Hof uitgenodigd voor de zitting op 8 maart 2011. Belanghebbendes gemachtigde heeft bij brief van 22 februari 2011 om uitstel van de mondelinge behandeling gevraagd. De gemachtigde heeft daartoe aangevoerd, dat:

“(…) tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend die voor de procedure van belang zijn. Met dit doel heb ik cliënten benaderd, met het verzoek om uit de vrijgegeven stukken van de faillissementscurator de van belang zijnde stukken voor de zaak voor mij te selecteren en toe te sturen. Daarnaast, heb ik navraag gedaan naar mogelijke getuigen. Het is mij echter gebleken dat om redenen van medische aard (psychische klachten) cliënt daar niet aan toegekomen is. Tevens is er vrees dat cliënt(en) om deze redenen ook niet ter zitting van 8 maart aanstaande kunnen verschijnen. Inmiddels heb ik om een ondertekende doktersverklaring verzocht (…)”. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen. De gemachtigde heeft bij faxbericht van 3 maart 2011 een doktersverklaring overgelegd aan het Hof en daarbij melding gemaakt dat ter zitting een beroep zal worden gedaan op het houden van een tweede zitting, zodat stukken alsnog kunnen worden ingebracht en getuigen kunnen worden aangekondigd zodat deze kunnen worden gehoord. De Ontvanger heeft op verzoek van het Hof eveneens een nader stuk ingediend.

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 1.1 tot en met 1.11, 1.13 tot en met 1.21, 1.23 tot en met 1.30, 1.32 en 1.34 staat vermeld in de uitspraak van de Rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. In die uitspraak zijn de feiten als volgt weergegeven, waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Ontvanger.

“Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 Eiser en zijn echtgenote, B, zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Elke gemeenschap van goederen is uitgesloten.

1.2 Voor 31 december 1999 dreven zowel eiser als zijn echtgenote een eenmanszaak. De eenmanszaak van eiser omvatte de reparatie van scheepsmotoren. De eenmanszaak van zijn echtgenote, A, omvatte de bemiddeling bij de handel in onderdelen van scheepsmotoren.

1.3 Nadat eiser in 1999 ziek werd, ontving hij een WAO-uitkering.

1.4 Eisers echtgenote heeft op 31 december 1999 A BV opgericht.

1.5 In de opgaaf 'startende onderneming' van A BV in oprichting wordt eiser als medeondernemer genoemd.

1.6 Eisers echtgenote is 100% aandeelhouder en formeel bestuurder van A BV. In 2001 ontving zij een bruto jaarsalaris uit A BV van € 42.609. In 2002 ontving zij over het eerste half jaar een bruto jaarsalaris uit A BV van € 19.058.

1.7 Volgens de statuten van A BV luidt haar doelomschrijving:

- reparatie, revisie, in- en verkoop van scheepsdieselmotoren en hulpwerktuigen alsmede het verlenen van service;

- dienstverlening aan bedrijven in de scheepvaart;

- sierviskwekerij, in- en verkoop en leveren van kweeksystemen met bijbehorende artikelen;

- het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

1.8 Eiser stelt dat bij oprichting van A BV zijn eenmanszaak (1.2) niet is ingebracht. Deze eenmanszaak is volgens eiser blijven bestaan. Voormelde eenmanszaak heeft na oprichting van A BV geen aangiften omzetbelasting gedaan.

1.9 A BV huurde een loods in L van E.

1.10 A BV is op 22 juli 2002 failliet verklaard, met achterlating van belastingschulden van in totaal € 45.171. Het faillissement is wegens toestand van de boedel op 5 oktober 2004 opgeheven. A BV is daarna ontbonden.

1.11 Voorafgaand aan het faillissement van A BV bevonden zich enkele voorraden in de onder 1.9 genoemde loods. Na het faillissement waren deze voorraden verdwenen. In het faillissementsverslag van het vierde kwartaal van 2002 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Volgens de heer X had de onderneming nauwelijks gereedschappen, omdat op locatie, aan boord van de betreffende schepen, alleen wat montage en demontagewerkzaamheden werden verricht en de vervangen en te reviseren onderdelen extern werden gereviseerd. Volgens de heer X werd vanwege vorenstaande werkwijze ook geen voorraad gehouden. Als de onderneming voor een specifieke klus onderdelen benodigde, dan werden die ten behoeve van deze klus ingekocht. In het verleden is volgens zijn mededeling wel voorraad gehouden, maar is deze langzamerhand verbruikt waarna er geen financiële middelen waren om nieuwe voorraad aan te houden. […] Er zijn enige concept jaarstukken betreffende 2001 overhandigd. Volgens deze jaarstukken zou er nog wel sprake geweest moeten zijn van voorraad en gereedschappen. Volgens de heer X is dit alles echter ook al in 2000 verkocht of verbruikt en had dit nog in het definitieve jaarrapport verwerkt moeten worden."

In het faillissementsverslag van het derde kwartaal van 2003 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Voorraad en inventaris waren aan ABN Amro verpand. Bij het uitspreken van het faillissement heb ik daarvan niet veel meer aangetroffen. Blijkens de boekhouding had er toch nog wel substantiële voorraad moeten zijn."

In zijn eindverslag schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Blijkens de uiteindelijk verstrekte administratie waren er wel gereedschappen en onderdelenvoorraden geweest. Volgens de heer X, wat overigens ook bleek uit de administratie, waren deze toch al geruime tijd vóór het faillissement verkocht aan derden en aan hemzelf, in het laatste geval onder verrekening met vorderingen zijnerzijds op de gefailleerde, terwijl ook deels blijkens de administratie daadwerkelijk was betaald en/of alreeds eigendom van de heer X was, maar slechts werd gebruikt door de gefailleerde."

(…)

1.13 De boekhouding van A BV betrof een doos met mappen met daarin facturen van de jaren 1999, 2000 en 2001, bankafschriften van de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 en een kasboek. Het kasboek kende geen saldo en de boekingen zijn niet volledig noch chronologisch. Dagboeken, grootboeken en kolommenbalansen ontbraken net als een overzicht van de omzet en de kosten.

1.14 Van 12 april 2002 tot 22 april 2002 wordt in het totaal € 6.863 overgeschreven van rekeningnummer 0000000000, een bankrekening van A BV, naar de privé-rekening van eisers echtgenote.

1.15 Op 23 april 2002 wordt van de onder 1.14 genoemde bankrekening van A BV € 3.000 contant opgenomen.

1.16 In mei 2002 wordt van de onder 1.14 genoemde bankrekening van A BV € 7.800 contant opgenomen. Hiervan is geen melding gemaakt in het kasboek.

1.17 Van bankrekeningnummer 0000000001, tevens een bankrekening van A BV, wordt op 8 mei 2002 € 700 contant opgenomen.

1.18 Eiser stelt dat de onder 1.15 tot en met 1.17 genoemde opnames van contanten zijn verricht om het personeel te betalen. Eiser heeft kopieën overgelegd van ontvangstbewijzen, ondertekend door diverse personeelsleden. Het totale bedrag van de op de ontvangstbewijzen genoemde bedragen is € 10.205,87. De omschrijvingen op de voormelde kopieën luidden afwisselend "vakantietoeslag + overwerk", "loon […]", "vakantiegeld", "voorschot vakantiegeld" en "voorschot reiskosten". Twee van voormelde kopieën bevatten geen omschrijving.

1.19 A BV heeft geen jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

1.20 A BV heeft geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan.

1.21 A BV heeft wel aangiften loonbelasting gedaan doch niet de verschuldigde loonheffingen ten bedrage van € 23.530 afgedragen.

(…)

1.23 Eiser declareerde (auto) kosten aan A BV. Ter zitting heeft eiser gesteld dat deze declaraties nooit daadwerkelijk aan hem zijn betaald en dat hij ter zake daarvan een vordering op A BV had.

1.24 Kredietgever ABN AMRO schreef in het kredietformulier met dagtekening 2 mei 2002:

"De BV is een voortvloeisel van de eenmanszaak van mevrouw B. Meneer X is de drijvende kracht achter het geheel, echter door een BKR registratie vanuit het verleden (te late betaling van kredieten voor leases) en het feit dat de heer X arbeidsongeschikt is verklaard, heeft het echtpaar tot deze constructie gedreven."

1.25 Ter verstrekking van zekerheid voor de kredietfaciliteit bij ABN AMRO ten gunste van A BV hebben zowel eiser als (Hof: zijn) echtgenote zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld.

1.26 Correspondentie van ABN AMRO ten aanzien van een ondernemersrekening op naam van A BV is aan eiser geadresseerd.

1.27 Op 21 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), E verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"In februari 2001 heb ik een pand verhuurd aan A B.V., destijds gevestigd in M. De nodige gesprekken en afspraken hiervoor heb ik gevoerd en gemaakt met dhr. X uit Z. Het huurcontract werd nadien officieel getekend door de directrice van genoemde B.V., zijnde de echtgenote van X, mevrouw B. […]. De diverse gesprekken zijn gevoerd met dhr. X. Zijn vrouw is daar verder niet bij aanwezig geweest. Ik heb uiteindelijk het huurcontract opgesteld en dat is door X meegenomen. Later kreeg ik dat getekend door zijn vrouw weer terug. De gegevens van zijn echtgenote heeft hij mij gegeven en hij deelde mij mede dat zij als huurder op papier moest. […] Ik zat zelf destijds nog met mijn bedrijf in het naastgelegen bedrijf en kantoor. Van daaruit had ik goed zicht op de bedrijvigheid in de door X gehuurde loods. […] X was zelf regelmatig aanwezig. Zijn vrouw heb ik daar nooit gezien. Als er wat bespreken was over de verhuur, sprak ik X daar zelf op aan."

1.28 Op 16 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, G verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"[…] Ik ben gedurende ongeveer een half jaar in loondienst geweest bij A B.V. te L. Dat was in de periode van 4 december 2001 tot aan de datum faillissement op 1 juli 2002. Ik stond destijds ingeschreven bij een uitzendbureau. X heeft daar gegevens opgevraagd en vervolgens mij rechtstreeks benaderd. Ik heb met X en zijn vrouw een sollicitatiegesprek gehad. Dat gesprek vond met beiden plaats omdat ik in dienst zou komen als administratief medewerkster en vanuit die hoedanigheid contacten met mevrouw B moest hebben. In dat eerste gesprek bleek mij al dat dhr. X de directeur van de B.V. was. Achteraf hoorde ik pas dat zijn vrouw als formele bestuurder op papier stond. […] De hierachter liggende boekhouding werd gedaan door mevrouw B. Zij kwam 1 x in de maand of minder op de zaak langs om de administratie op te halen. Zij verwerkte dat verder thuis. Zo nu en dan had ik wel telefonisch contact met haar. […] Ik werkte in een kantoor in de loods aan de a-straat te L. Dat pand was eigendom van een achterbuurman en X huurde dat. In deze loods werden scheepsmotoren gereviseerd en gerepareerd. Deze werkzaamheden werden hoofdzakelijk gedaan door twee personeelsleden, genaamd H en I. Als het druk was deed X daar zelf ook aan mee. De hoofdtaak van zijn werkzaamheden was het onderhouden van contacten met potentiële klanten. Ik moest daarvoor in dat bewuste programma zoeken en als ik iets gevonden had dan ging hij daar achter aan. Hij bepaalde aan wie facturen verzonden moest worden en dicteerde mij bepaalde brieven die ik dan verder uitwerkte. Hij bepaalde alles in de onderneming. […] Bij bepaalde debiteuren mocht ik geen actie ondernemen om het verschuldigde geld binnen te krijgen. X deelde mij mede dat ik daar niet achter aan mocht en dat het "geregeld" was. Wat daar mee bedoeld weet ik niet. […] Incidenteel gebeurde het ook dat X samen met de twee werknemers op locatie ging om reparaties te verrichten. Vlak voordat ik in dienst kwam waren ze net naar Spanje of Portugal geweest om een reparatie te verrichten. […] Er lagen verschillende onderdelen op voorraad en men maakte ook wel onderdelen na. […] De boekhouding werd immers door mevrouw B gedaan. Dat was ook het enige waar zij zich mee bemoeide. Voor de rest was dhr. X het gezicht van de B.V. en regelde alles. Hij was ook mijn directe baas en stuurde mijn werkzaamheden aan. Voor de boekhouding had ik wel eens telefonisch contact met zijn vrouw, maar verder regelde zij niets. Brieven en dergelijke werden allemaal door X zelf ondertekend. Hij bepaalde ook de werkzaamheden van de twee andere medewerkers."

1.29 Op 17 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, H verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"Ik ben in het verleden werkzaam geweest bij X. […] Mijn eerste contract liep van 24 juli 1998 tot 31 12-1998. Ik ben toen in dienst getreden bij A, formeel gevestigd te Z. […] Ik ben voor A blijven werken tot de datum faillissement op 1 juli 2002. […] Ik ben destijds aangenomen door X. Hij regelde alles voor de onderneming. Ik weet dat zijn vrouw formeel als eigenaar te boek staat. Zij deed wel wat administratieve werkzaamheden, maar verder bemoeide zij zich niet met de zaak. Ze kwam nooit in het bedrijfspand in N. Zij deed haar werkzaamheden thuis in Z. […] Ondanks dat het kantoor verplaatst werd naar N, kwam mevrouw B daar niet werken. Ze kwam wel eens langs om een nieuwe kracht in te werken, maar vertrok dan ook weer. X was de man die het gezicht van de onderneming bepaalde en alles regelde. […] Voor de datum van faillissement is het bedrijf nog verhuisd naar een locatie in O. Dat was vlak voor het faillissement, volgens mij in de maand juni 2002. Het hele pand in L is leeggehaald en alle bruikbare materialen zijn verplaatst naar O. Daar had X een pand gehuurd en daar zijn alle materialen opgeslagen. […] Ik kwam zo nu en dan in O en hielde de activiteiten van X daar wat in de gaten. Ik zag dan dat er wel de nodige materialen en onderdelen weg waren. […] Hij heeft inmiddels ook weer een web-site op Internet. De foto's die daar op staan zijn gemaakt in O. We hadden de daarop voorkomende apparatuur al bij A. […] X was echter altijd de man die alles regelde. Hij had contact met de klanten, regelde alles en bepaalde de prijs. Ook stuurde hij het personeel aan."

1.30 Op 22 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, I verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"In het verleden heb ik gewerkt voor dhr. X uit Z. […] Ik heb daar een jaar gewerkt, namelijk van augustus 2001 tot augustus 2002. […] Ik heb destijds een gesprek gehad met X. Ik heb eerst een paar dagen op proef gewerkt en ben daarna aangenomen bij A. Ik heb daarvoor alleen maar gesproken met X en hij heeft mij ook aangenomen. […] Ik werkte daar samen met H en we hielden ons bezig met reparatie en revisie van scheepsmotoren en onderdelen. Er was in de loods een voorraad scheepsonderdelen aanwezig. […] X was volgens mij duidelijk de baas van zowel de sierviskwekerij en de scheepsmotoren. Hij regelde alle zaken. […] Feitelijk was X de baas van de onderneming. Hij regelde alles en gaf ons opdrachten wat er moest gebeuren. Achteraf heb ik gehoord dat zijn vrouw formeel als directeur op papier stond. Ik heb met haar nooit wat te maken gehad. Ze kwam wel eens op kantoor en legde dan aan een nieuw meisje op kantoor uit wat ze moest doen. Ze bemoeide zich niet met de scheepsmotoren. […] Eind juni 2005 moest de inventaris van de loods in L verhuisd worden naar een nieuw pand in O. […] De grote motoren bleven achter in L en de dagelijkse onderdelen gingen naar O."

(…)

1.32 Op verzoek van verweerder heeft de curator van A BV in een brief van 11 januari 2006 toegelicht waarom hij in zijn faillissementsverslagen eiser steeds als feitelijk bestuurder heeft genoemd. In voormelde brief staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"Ik ben met het uitdrukkelijke verzoek om anoniem te blijven gebeld door diverse personeelsleden, die mij wilde tippen over de allerwegen toch wel rare gang van zaken. Dat was alleen maar de heer X dit en de heer X dat. Hij was degene die bepaalde en regelde. Als bestuurder/directeur/beleidsbepaler kenden die personeelsleden alleen de heer X. De naam van mevrouw B is nooit gevallen. Ik weet niet meer hoe het eerste contact tot stand kwam, op mijn initiatief, of dat de heer X zelf belde, maar hoe dan ook, ik heb mijn inleidend overleg met hem gehad. Latere vragen over de boekhouding heb ik tot de heer X gericht. Hij heeft de boekhouding afgegeven. Hij heeft de vragen beantwoord. Voorzover deze overigens zijn beantwoord. Nooit mevrouw B. Er is sprake geweest van aansprakelijkstelling mijnerzijds. Telefonisch werd daar uitsluitend door de heer X op gereageerd. Ik heb ook schriftelijke reacties gehad. Die waren ondertekend door mevrouw B. Alle contacten met de heer X als in ieder geval spreekbuis van de gefailleerde waren in ik-vorm. Hij had dat en dat zo en zo geboekt. Hij dat dat en dat zo geregeld. Hij had nog op eigen naam een lening bij ABN Amro Bank gesloten en hij had dat geld nog in de zaak gestopt om een faillissement te voorkomen. Nooit iets van "mijn vrouw dit of dat. […] Contacten met mevrouw B heb ik dus nooit gehad. Altijd uitsluitend met de heer B. Formeel heeft hij mij wel meegedeeld dat hij geen bestuurder was, maar feitelijk waren alle gesprekken in ik-vorm."

(…)

1.34 Tegen de beschikking aansprakelijkstelling is door eiser bezwaar gemaakt met het verzoek om te worden gehoord, indien verweerder het bezwaarschrift zou willen afwijzen. Er is een hoorgesprek gepland op 24 januari 2007, doch deze afspraak is wegens ziekte van eiser geannuleerd. Eiser is eveneens niet verschenen op de vervolgens door verweerder geplande hoorzitting van 12 februari 2007. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat eiser wegens ziekte niet in staat was het hoorgesprek op 12 februari 2007 bij te wonen en dat verweerder eiser geen rappel heeft gestuurd.”

2.3 Tot de stukken van het geding behoort een op 19 mei 2006 door de Ontvanger opgemaakt rapport van een onderzoek dat is ingesteld naar de aansprakelijkheid van de bestuurders van A BV. Hierbij is onderzocht of er naast een formele bestuurder ook sprake is geweest van een feitelijk bestuurder. Onder 3.3.2 van dit rapport is vermeld:

“(…) Op 2 november 2005 hebben wij bij P in Y de administratie onderzocht. Hierin troffen wij o.a. maandelijkse declaraties aan van de heer X. Hij declareerde gereden kilometers vanaf januari 2000 t.m. mei 2002. Uit de declaraties blijkt dat hij heel Nederland door reisde. In 2000 declareerde hij 18.678 kilometers. In 2001 12.462 kilometers en in 2002 3.543 kilometers. Tevens blijkt uit een hotelrekening dat hij in november 2001 minimaal vijf dagen in Portugal is geweest. Daarnaast verhuurde de heer X zijn loods in Z m.i.v. januari 2000 voor € 1.247,90 per kwartaal aan de BV.

Uit de bankrekeningen bij de ABN-AMRO Bank en de Fortis Bank blijkt dat er voor beide rekeningen twee betaalpassen zijn uitgegeven.

(…)

Op 17 maart 2006 hebben wij in Amsterdam bij de ABN/AMRO Bank NV het dossier van de BV ingezien. De volgende stukken werden hierin aangetroffen:

- de brief van 17 juli 2001 m.b.t. de opening van de rekening die t.a.v. X is verzonden;

- Een handtekening formulier van 11 juli 2001 waaruit blijkt dat X gemachtigde is;

- een formulier van 22 nov. 2001 waarin een ABN/AMRO Company Card op naam van X wordt aangevraagd;

- een notitie van 17 april 2001 waarin een gesprek met X over een aansprakelijkheidsverzekering is vastgelegd;

- een notitie van 2 mei 2002 waarin wordt vastgesteld dat X de drijvende kracht is binnen de BV en dat sprake is van een constructie i.v.m. zijn arbeidsongeschiktheid en een BKR registratie;

- een intern e-mail bericht van 14 juni 2002 waarin n.a.v. een telefoongesprek met X het plan van de doorstart en het overhevelen van de voorraad wordt besproken;”

2.4 Voorts is onderzoek gedaan naar verwijtbare onbehoorlijke handelingen en een causaal verband tussen deze handelingen en de openstaande belastingschuld van A BV. Onder 3.3.4 vermeldt het rapport:

“Ondanks de slechte resultaten van de BV kent de formele bestuurder zichzelf een riant salaris toe. Uit de stukken blijkt dat veel buiten de deur werd gegeten op kosten van de BV. Daarnaast zijn contante bedragen opgenomen die niet in het kasboek zijn geboekt. Aangenomen kan worden dat deze bedragen aan de BV zijn onttrokken. Daarnaast is de voorraad onderdelen verduisterd en aan de BV onttrokken. Het is duidelijk te wijten aan de bedrijfsvoering, de slechte administratie, het te hoge salaris en de onttrekkingen van de BV dat de crediteuren, waaronder de fiscus, niet zijn voldaan.”

2.5 In het onder 2.3 vermelde rapport is onder 4.1 over de omzetbelastingschulden van A BV als volgt vermeld:

“Uit een door de curator verstrekte lijst blijkt dat de concurrente crediteuren voor een bedrag van € 99.569 niet zullen worden betaald. Deze crediteuren hebben gefactureerd met 19% omzetbelasting. De voorbelasting is op grond van het factuurstelsel in aftrek gebracht. Ingevolge artikel 29 lid 2 van de wet omzetbelasting wordt de in aftrek gebrachte belasting weer verschuldigd op het moment dat moet worden aangenomen dat de crediteuren niet zullen worden voldaan. Het nog te betalen bedrag aan de crediteuren die hebben gefactureerd met 19% omzetbelasting is berekend op € 99.569. Hieruit volgt dat € 15.897 omzetbelasting verschuldigd is. Dit bedrag wordt over het tijvak 1 juli tot 21 juli 2002, zonder heffingsrente, nageheven.”

2.7 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 27 september 2006 op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 42.117,06. De aansprakelijkstelling betreft de volgende belastingaanslagen opgelegd aan A BV:

Aanslag tijdvak dagtekening kenmerk belasting (inclusief

boete, kosten en rente)

loonbelasting november 2001 25januari 2002 000000000.A01.1110 € 1.018,06

loonbelasting december 2001 26 feb. 2002 000000000.A01.2110 € 1.430,00

loonbelasting 2001 24 april 2002 000000000.A01.1500 € 1.291,00

loonbelasting januari 2002 26 maart 2002 000000000.A01.2010 € 1.477,00

loonbelasting februari 2002 24 april 2002 000000000.A01.2020 € 2.075,00

loonbelasting maart 2002 27 mei 2002 000000000.A01.2030 € 1.871,00

loonbelasting april 2002 26 juni 2002 000000000.A01.2040 € 1.766,00

loonbelasting mei 2002 25 juli 2002 000000000.A01.2050 € 1.766,00

loonbelasting juni 2002 27 aug. 2002 000000000.A01.2060 € 4.180,00

loonbelasting juli 2002 25 sep. 2002 000000000.A01.2070 € 6.656,00

omzetbelasting juni 2002 27 aug. 2002 000000000.F01.2060 € 252,00

omzetbelasting juli 2002 25 sep. 2002 000000000.F01.2070 € 371,00

omzetbelasting 2002 28 juni 2006 000000000.F01.2501 € 17.964,00

2.8 Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring overgelegd van de huisarts Q met de volgende verklaring betreffende belanghebbende:

“Patient kampt met psychische klachten komt hierdoor niet toe aan administratie van zijn achterstallige boekhouding”. Ter zitting heeft gemachtigde een verklaring overgelegd betreffende belanghebbende waarin is verklaard dat belanghebbende wordt gezien door een arts psychiatrie verbonden aan Pi-zorg, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg.

4.1 Het Hof heeft het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van 8 maart 2011 afgewezen. Ter zitting op 8 maart 2011 zijn belanghebbende, zijn echtgenote en de gemachtigde verschenen, waarmee het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling op de grond dat belanghebbende niet op de zitting zou kunnen verschijnen kennelijk is ingetrokken. Daarmee bestaat enkel nog het verzoek om een tweede mondelinge behandeling. Het Hof overweegt dat procespartijen belang hebben, mede gelet op het feit dat ook een boete in geschil is, bij een afdoening van de hogerberoepsprocedure binnen een redelijke termijn. Een voortvarende behandeling mag echter niet in de weg staan aan de mogelijkheid van procespartijen zich voldoende op de behandeling van de zaak voor te kunnen bereiden. Belanghebbende stelt dat hij en zijn gemachtigde zich niet deugdelijk hebben kunnen voorbereiden op de zitting van 8 maart 2011. Het Hof ziet in hetgeen de gemachtigde daartoe heeft aangevoerd geen reden voor een tweede mondelinge behandeling, om de volgende redenen:

- het faillissement van A BV was reeds in 2004 afgerond, zodat de professioneel gemachtigde - een advocaat - die reeds in de bezwaarfase bij zowel de aansprakelijkstelling van belanghebbende als die van zijn echtgenote betrokken is geweest, van meet af aan in de gelegenheid is geweest deze stukken op te vragen en in te zien;

- in de procedure voor de Rechtbank zijn de faillissementsverslagen ingebracht, waarin de administratie en het oordeel van de Ontvanger daaromtrent is vermeld. Tevens heeft in de procedure voor de Rechtbank ook het onder 2.3 genoemde rapport tot de stukken van het geding behoord, waarin steeds ter onderbouwing van de stelling van de Ontvanger wordt verwezen naar de administratie van A BV;

- blijkens het proces-verbaal is bij de mondelinge behandeling bij de Rechtbank de administratie en de merites daarvan die van belang zijn voor het geschil eveneens aan de orde geweest;

- de gemachtigde heeft in de aanvulling op zijn hoger beroepschrift van 30 september 2010 verklaard, dat hij beschikt over de stukken afkomstig uit het faillissement en aangekondigd het hoger beroepschrift nader te zullen aanvullen bij conclusie van repliek. Het Hof heeft het op 1 december 2010 van de Ontvanger afkomstige verweerschrift doorgezonden aan de gemachtigde. De gemachtigde heeft daarop niet gereageerd bij conclusie van repliek;

- de gemachtigde heeft evenmin na ontvangst van de uitnodiging voor de mondelinge behandeling van 21 januari 2011 een nader stuk ingediend.

De gemachtigde heeft ter zitting op vragen van het Hof waarom niet eerder actie is ondernomen dan het op 22 februari 2011 ingediende verzoek om uitstel enkel geantwoord “te zijn overrompeld door de tijd”, dat hij -na het instellen van hoger beroep- aan zijn cliënten heeft gevraagd om meer stukken, dat hij niet weet of zijn cliënten bij de curator stukken hebben opgevraagd en dat zijn cliënten hem niet afdoende konden informeren;

- de gemachtigde heeft evenmin ter zitting, alwaar zijn cliënten aanwezig waren, een inhoudelijk pleidooi gehouden over de aansprakelijkstelling van belanghebbende.

Gezien het voorgaande is het Hof van oordeel dat voor wat betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende gerechtigd is tot een tweede zitting, onvoldoende gewichtige redenen zijn aangedragen waarom de gemachtigde zich niet op de zitting heeft kunnen voorbereiden. De enkele stelling dat zijn cliënt door psychische klachten geen selectie of toelichting op de administratie kon geven is daartoe onvoldoende. Nu daartoe geen gewichtige reden aanwezig is, wijst het Hof het verzoek om een heropening van het onderzoek en een tweede onderzoek ter zitting af gelet op het belang van een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn. Het beroep dat de gemachtigde ter zitting heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011, nr. 09/04360, LJN BN3529, maakt dit oordeel niet anders nu in die zaak wel een gewichtige reden voor uitstel aanwezig was.

4.2 Ingevolge artikel 36, lid 5, onder b, van de Invorderingswet 1990 wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder (met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder). De bewijslast om het feitelijk bestuurderschap door belanghebbende aannemelijk te maken rust, bij betwisting daarvan door belanghebbende, op de Ontvanger. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende is aan te merken als feitelijk bestuurder van A BV. De Rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat:

- de doelomschrijving van A BV (reparatie van scheepsmotoren) dezelfde is als de activiteiten van de eenmanszaak van belanghebbende;

- belanghebbende als feitelijk leidinggevende van A BV wordt beschouwd door de kredietverstrekker ABN AMRO, de verhuurder van de loods, de voormalig personeelsleden van A BV, en door de curator;

- belanghebbende zich naar de Ontvanger eveneens heeft gepresenteerd als contactpersoon ten tijde van de melding van de betalingsonmacht.

Het Hof sluit zich bij dit oordeel aan en maakt de overweging daarvan tot de zijne. In aanvulling hierop overweegt het Hof dat belanghebbende diverse declaraties heeft ingediend bij A BV en beschikte over een Company Card om namens A BV betalingen en geldopnames te kunnen verrichten. Voorts heeft belanghebbende binnen A BV dezelfde activiteiten verricht die hij voorheen en nadien in zijn eenmanszaak heeft uitgeoefend. Het Hof is dan ook van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende feitelijk bestuurder is geweest van A BV.

4.5 In de stelling van de Ontvanger dat belanghebbende in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding A BV onbehoorlijk heeft bestuurd, ligt besloten dat belanghebbende wordt verweten dat hij als bestuurder van A BV opzettelijk niet of niet tijdig, dan wel niet volledig de door A BV verschuldigde belasting heeft betaald, als gevolg waarvan de Ontvanger is benadeeld. De Rechtbank heeft hieromtrent overwogen:

“3.5 Vaststaat dat er sinds de oprichting van A BV geen aangiften vennootschapsbelasting zijn gedaan (zie 1.20) en dat de administratie incompleet en niet inzichtelijk was (zie 1.13). Daarbij hecht de rechtbank, gezien de stelling van eiser dat er kasopnames ten laste van A BV hebben plaatsgevonden om personeel contant te betalen, anders dan eiser, tevens waarde aan het feit dat de kasadministratie niet compleet was. (...) Tevens is vast komen te staan dat er een bedrag van € 18.363 aan A BV is onttrokken (zie 1.14 tot en met 1.17). De verklaring van eiser ten aanzien van deze onttrekking (zie 1.18) is, gezien de gebrekkige (kas)administratie, niet verifieerbaar. Bovendien kunnen de door hem overgelegde ontvangstbewijzen (zie tevens 1.18) slechts een deel van deze onttrekkingen verklaren. (…)”

4.7 Belanghebbende heeft weliswaar een bewijsaanbod gedaan om de hiervoor beschreven gang van zaken – waarmee de Ontvanger naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende als bestuurder opzettelijk niet of niet tijdig dan wel niet volledig de door A BV verschuldigde belasting niet heeft betaald - te ontkrachten, maar het Hof passeert dit aanbod en wel om de volgende redenen. De gemachtigde heeft eerst ter zitting van het Hof zijn bewijsaanbod (als volgt) gespecificeerd:

a. een (getuige)verklaring van de accountant, waarin de accountant zal verklaren dat belanghebbende zijn eenmanszaak niet heeft ingebracht in A BV;

b. (getuige)verklaringen van ex-werknemers waarin zij verklaren dat het loon een aantal keren contant is uitbetaald;

c. aan de hand van stukken van de administratie aantonen dat A BV een verlies heeft geleden als bedoeld in de Wet op de vennootschapsbelasting;

d. op nog onbekende wijze aantonen dat er geen voorraden zijn vervreemd door belanghebbende.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen hij heeft aangeboden, geen ter zake dienend bewijs heeft aangeboden. De punten genoemd onder a tot en met c zijn door de Ontvanger niet betwist, zodat deze geen nader bewijs behoeven. De Ontvanger heeft aangegeven dat de door de gemachtigde beschreven gang van zaken juist zijn conclusie omtrent het kennelijk onbehoorlijk bestuur bevestigt. Het onder d genoemde wordt wel betwist door de Ontvanger, maar nu het Hof dit niet aan voornoemd oordeel ten grondslag heeft gelegd, behoeft het evenmin nader bewijs.

Het Hof

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,

– vermindert de beschikking aansprakelijkstelling met de daarin begrepen rente, kosten en boete,

– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 839,50,

– gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 285 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 111 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.