Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-01-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AV4465 AF4105, BK-01/03306

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V., statutair gevestigd te Z, tegen de uit-spraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen aanslag in de ven-nootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 449.858.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak zijn de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en is de aanslag verminderd tot een naar een belast-baar bedrag van ƒ 232.658.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van ƒ 450. De Inspecteur heeft een ver-weerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 15 oktober 2002, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

3.3. Tussen belanghebbende en de belastingdienst geldt een winstvaststellingsafspraak (ruling) waarbij is overeengekomen dat belanghebbende de aandelen in C BV als deelneming houdt en dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

3.4. Belanghebbende heeft aan C BV leningen en voorschotten verstrekt, die werden ingeleend bij een andere maatschappij uit de A-groep. De rentemarge op de activiteiten bedroeg een half percent. In 1993 heeft C BV haar deelneming verkocht aan D Holding BV, waarna belanghebbende haar deelneming in D Holding BV heeft verkocht aan een door B BV beheerste vennootschap.

3.6. In dit geding staat onherroepelijk vast dat belanghebbende ultimo 1993 haar voordien gedreven onderneming heeft gestaakt in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Ultimo 1993 res-teerden blijkens de fiscale vermogensopstelling bij belangheb-bende aan de actiefzijde de deelneming in C BV en aan de pas-siefzijde aandelenkapitaal, agio en verliezen. C BV had op die datum liquide middelen tot een bedrag van ƒ 8.674 en aan de passiefzijde aandelenkapitaal, agio en verliezen. C BV werd ultimo 1992 tot en met 1994 commercieel gewaardeerd op negatief ƒ 631.

3.8. In 1997 heeft Y ƒ 6.000.000 aan belanghebbende geleend, welk bedrag door belanghebbende op deposito is gezet. Op depo-sito is zowel in 1998 als in 1999 ƒ 427.200 ontvangen. De aan Y betaalde rente bedroeg ƒ 210.000 over 1999. Bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 1999 van Y heeft de Inspecteur een correctie van ƒ 217.200 aan inkomsten uit vermogen in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak tot hetzelfde bedrag van ƒ 217.200 alsnog een rentebetaling in aftrek aanvaard.

3.11. De aanslag is vanwege de hiervoor onder 3.8 vermelde correctie na bezwaar verminderd met ƒ 217.200 tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 232.658. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend op 14 juli 2001. Naar partijen ter zitting eenparig hebben verklaard is in de rechtsmiddelverwijzing die bij deze uitspraak is gevoegd, medegedeeld dat beroep tegen die uit-spraak dient te worden ingesteld bij het gerechtshof te Amster-dam. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij dat gerechtshof. Het beroepschrift is daar binnengekomen op 27 augustus 2001 en doorgezonden naar dit Hof, waar het is binnen-gekomen op 14 november 2001. Belanghebbende heeft haar feite-lijke zetel te P maar is statutair gevestigd te Z.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht het in 3.10 genoemde verlies van ƒ 107.857.793 niet ten laste van de winst over het jaar 1999 van belanghebbende heeft aanvaard, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belangheb-bende ontkennend beantwoordt.

4.2. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Artikel 20, lid 5, van de Wet beperkt slechts de voorwaartse verrekening van verliezen die vóór het stakingsmoment zijn geleden maar ziet niet op verliezen als de onderhavige die lange tijd na het stakingsmoment en het moment van de aandeel-houderswisseling zijn geleden. De wetgever heeft destijds de onderhavige situatie niet voorzien. Het beroep op doel en strekking van de Wet gaat niet op. Inmiddels is in de stan-daardvoorwaarden voor de toepassing van een fiscale eenheid een dergelijke situatie wel onderkend. De wetgever had de Wet moe-ten wijzigen.

4.3. De Inspecteur houdt - zakelijk weergegeven - het volgende staande.

Het in 1999 genomen verlies vloeit onmiskenbaar voort uit de in 1993 gestaakte onderneming van belanghebbende. Belanghebbende hield na de staking van haar onderneming als enig activum nog de waardeloze deelneming in C BV. Het gehele verlies met be-trekking tot C BV was op het moment van de aandeelhouderswisse-ling materieel in volle omvang geleden. De aankoop van de aan-delen door Y had slechts tot doel gebruik te maken van de in belanghebbende aanwezige verliezen. De strekking van artikel 20, lid 5, van de Wet brengt mee dat het daarin vervatte voor-schrift ook van toepassing is in gevallen als de onderhavige waarin ten tijde van de aandeelhouderswisseling fiscaal nega-tieve stille reserves aanwezig waren in de vorm van een waarde-loze deelneming met een hoog opgeofferd bedrag, terwijl de deelneming reeds jaren voor de aandeelhouderswisseling op een negatief bedrag is gewaardeerd. Derden die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden kunnen geen gebruik maken van de regeling van de verliescompensatie door het formeel in stand houden van een rechtspersoon die feitelijk een lege huls is aangezien de oude bedrijfsuitoefening is gestaakt. Alle na de aandeelhouderswisseling door belanghebbende behaalde op-brengsten vloeien voort uit de kapitaalstorting van de nieuwe aandeelhouder in 1995 en uit het door deze nieuwe aandeelhouder in 1997 (tegen een te lage rente) aan belanghebbende uitgeleen-de bedrag van ƒ 6.000.000.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steu-nen verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot nihil.

6.1. Het bepaalde in artikel 8:7, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in verbinding met artikel 1:10, lid 2, BW, brengt mede dat, ten aanzien van het beroep in belastingzaken dat door een rechtspersoon wordt ingediend, het gerechtshof bevoegd is binnen welk ressort de rechtspersoon volgens de statuten de zetel heeft. Belanghebbende heeft haar statutaire zetel te Z. Derhalve is dit Hof bevoegd. In de rechtsmiddelver-wijzing die bij de onderwerpelijke uitspraak op bezwaar is gevoegd, is ten onrechte vermeld dat beroep tegen die uitspraak moet worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Nu laatstvermelde omstandigheid meebrengt dat in dit geval geen juiste toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 6:23 van de Awb, is te dezen het tijdstip van indiening bij het onbevoegde gerechtshof bepalend voor de vraag of het beroep-schrift tijdig is ingediend. Het beroepschrift is met toepas-sing van artikel 1 van de Algemene Termijnenwet tijdig bij het gerechtshof te Amsterdam ingekomen. Het Hof acht belanghebbende dan ook ontvankelijk in het onderwerpelijke beroep.

6.3. Aan het in 6.2 overwogene doet het bepaalde in artikel 13d, lid 8, van de Wet niet af. Ingevolge dit artikellid kan weliswaar een verlies als daar bedoeld eerst in aanmerking worden genomen na ontbinding en vereffening van de deelneming, doch het is aan belanghebbende zelf te bepalen wanneer dat laatste geschiedt. De omstandigheid dat belanghebbende, nadat op grond van goed koopmansgebruik verplichte afwaardering van haar vordering op C BV onafwendbaar was geworden, eerst, naar het Hof aannemelijk acht, uitsluitend om fiscale redenen deze verliesneming ongedaan heeft gemaakt door de volstorting van de afgewaardeerde vordering op een nieuw uitgegeven aandeel en vervolgens heeft gewacht tot na de verkoop van haar aandelen, voordat zij tot ontbinding en vereffening van C BV overging, bewerkstelligt niet dat het liquidatieverlies is geleden in de onderneming van de nieuwe aandeelhouder van belanghebbende.

6.4. Aan het in 6.2 overwogene doet evenmin af dat in stan-daardvoorwaarde 3g voor de fiscale eenheid met zoveel woorden is bepaald dat, naar belanghebbende heeft aangevoerd, een la-tent liquidatieverlies niet kan worden geïmporteerd in een nieuw te creëren fiscale eenheid.

6.5. Op grond van het al vorenoverwogene is het gelijk te dezen aan de Inspecteur.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld op 7 januari 2003 door mrs. Tijnagel, Van Rijnberk en Van Walderveen, in tegenwoordig-heid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Lader.

W.g. Lader, Tijnagel.