Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-07-2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BW2607 BJ4142, BK-07/00615

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-07/00615

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 21 juli 2009

op het hoger beroep van [X] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2007, nr. AWB 06/2476 IW, betreffende na te noemen beschikkingen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft:

- het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051213 ongegrond verklaard;

- het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214 gegrond verklaard;

- de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214 vernietigd;

- de beschikking nr. A06B42151A051214 herzien, doch uitsluitend in dier voege dat het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting, verschuldigd over de maand april 2005, wordt verminderd tot € 7.970 en dat het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de daarmee verband houdende invorderingsrente en boete dienovereenkomstig wordt verminderd;

- bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214, en

- gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 141 vergoedt.

Gegevens onderneming: besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., statutair gevestigd te [Q], kantoorhoudende te [R] aan de [a-straat 1], met nevenvestigingen te [S], [T] en [U]

Faillissementsnummer: F06/127

Op verzoek: De Ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond.

Datum uitspraak: 14 februari 2006

Curator: Mr J.G. Princen

R-C: Mr F.A.M. Veraart

Activiteiten onderneming: Groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren; het opzetten van en management voeren over de franchise.

Omzetgegevens:

resultaat vóór belastingen 2003: € 82.784,-- negatief

resultaat vóór belastingen 2004: € 328.931,92 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)

resultaat vóór belastingen 2005: € 230.092,71 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)

resultaat vóór belastingen 2006 (t/m 15 februari 2006): nog niet bekend.

1. Inventarisatie

1.1 Directie en organisatie

Enig aandeelhouder en bestuurder van curanda is de heer [X], wonende te [Z]. De vennootschap houdt kantoor te (3047 AE) [R], aan de [a-straat-1] en heeft nevenvestigingen te [S], aan [b-straat 1], te [T], aan de [c-straat 1] alsmede te [U], aan de [d-straat 1].

Curanda houdt zich blijkens de omschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met de groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren alsmede met het opzetten van en management voeren over de franchise.

Curanda is gelieerd aan een aantal rechtspersonen die, voor zover in het kader van dit faillissement relevant, hieronder worden beschreven.

[C] B.V.

De heer [X] is tevens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. (verder: [C]), statutair gevestigd te [V] en evenals curanda kantoorhoudende te [R], aan de [a-straat 1]. [C] houdt zich onder meer bezig met het beleggen in en het exploiteren van roerende en onroerende zaken. Curanda huurt volgens de heer [X] de inventaris, het rollend materieel en het onroerend goed van [C]. Blijkens de interne financiële stukken heeft curanda een rekeningcourantverhouding met [C]. Curanda heeft volgens de laatste interne cijfers nog een bedrag van circa € 285.000,-- te vorderen van [C].

[D] B.V.

Curanda leende in eerste instantie haar personeel in vanuit [D] B.V., gevestigd te [R] (verder: [D]). [D] is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 januari 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr W.J. van Boven tot Rechter-Commissaris en Mr H.C.W. Waanders tot curator. Dit faillissement is op 20 januari 2004 opgeheven wegens de toestand van de boedel.

De heer [X] was tot 2 maart 2001 enig aandeelhouder van [D]. Bestuurder was tot diezelfde datum [C]. Stichting [E], gevestigd te [W], aan de [e-straat 1] heeft de heer [X] en [C] opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder.

[F] B.V.

Voorafgaand aan het faillissement van [D] heeft [F], gevestigd te [M], de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van curanda van [D] overgenomen. [F] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers. Op 12 mei 2004 is [F] in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank te Den Haag met benoeming van Mr J.M.J. Kuiltjens tot Rechter-Commissaris en Mr W.H. Slootweg tot curator. Het faillissement is bekend bij de Rechtbank Den Haag onder faillissementsnummer 04/280 F.

Blijkens de verslaglegging in dit faillissement is het faillissement aangevraagd door een (voormalig) werknemer. Voorts blijkt uit verslaglegging dat er een vordering bestond op curanda, [G] B.V. en [H] B.V.. Uit de verslaglegging blijkt tevens dat de heer [X] feitelijk bestuurder en aandeelhouder van [F]. Deze vennootschap is achtergelaten met een fiscale schuld van ruim € 3.000.000,-- en een schuld aan de bedrijfsvereniging van circa € 450.000,--. De bestuurders, waaronder de heer [X], zullen volgens de verslaglegging persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor het faillissementstekort, zulks onder meer vanwege het feit dat er nimmer een jaarrekening is gepubliceerd alsmede vanwege de ontoereikende administratie.

[A] B.V.

De heer [X] is eveneens enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (verder: [A]), gevestigd te [V] en eveneens kantoorhoudende op het adres van curanda te [R]. [A] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers en heeft de personeelsleden en de uitlening aan curanda overgenomen van [F] B.V.

[A] is op 7 september 2005 door de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr A.J.M. Slot tot Rechter-Commissaris en met aanstelling van Mr R.M. Avezaat tot curator. Dit faillissement is bij de Rechtbank Den Haag bekend onder faillissementsnummer F 05/736. Volgens het eerste faillissementsverslag ex artikel 73a d.d. 5 januari 2006 zijn er door [A] geen jaarrekeningen gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van Uitvoeringsinstelling Werknemers Verzekeringen en College Zorgverzekeringen ter zake van vorderingen in hoofdsom groot € 166.589,75 respectievelijk € 102.276,86 uit hoofde van onbetaald gelaten premies.

Uit het eerste verslag in het faillissement van [A] blijkt dat [A] een vordering heeft op curanda groot € 618.000,-- uit hoofde van door [A] aan curanda ter beschikking gestelde werknemers. Deze vordering is door de curator van [A] inmiddels in het faillissement ingediend.

[I] B.V. i.o.

De personeelsleden van [A] zijn vóór het faillissement van [A], te weten per 1 september 2005, in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting [I] B.V. i.o. (verder: [I]), van waaruit curanda derhalve haar huidige medewerkers inleent. [I] houdt zich slechts bezig met de detachering van werknemers. Volgens de belastingdienst draagt [I], hoewel zij daartoe gehouden is, geen loonbelasting en sociale premies af. [X] heeft uiteindelijk jegens de curator verklaard dat hij de man achter [I] B.V. i.o. is. Van het uitzendbureau is enkel een mobiel telefoonnummer van een Irakees bekend. Er is loonadministratie van [I] bij curanda aangetroffen. Alle bedrijven worden administratief bijgestaan door [J] uit [N].

Voor zover de curator bekend is, is van [D], [F], [A] en [I], curanda de enige opdrachtgever (geweest) en zijn deze vennootschappen slechts opgericht ten behoeve van het inlenen van medewerkers door curanda.

[H] B.V.

Blijkens de interne financiële stukken is er voorts een rekening-courantverhouding met [H] B.V., statutair gevestigd te [V] en eveneens kantoorhoudende op het adres van curanda te [R]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [H] B.V. is [C] B.V.

[G] B.V.

[G] B.V. is een handelsnaam van [K] B.V., gevestigd te [V]. Deze vennootschap is in staat van faillissement verklaard door de rechtbank te Den Haag bij vonnis van 5 september 2001, met benoeming van Mr F.P. de Rooij tot Rechter-Commissaris en Mr Z.B. Göyömörei tot curator. Tot 1 juni 1997 was de heer [X] statutair bestuurder. [C] was van 12 november 2000 tot 22 mei 2001 statutair bestuurder en van 22 mei 2001 tot 21 juli 2003 was Stichting [E] statutair bestuurder. Enig aandeelhouder was laatstelijk eveneens Stichting [E]. Vóór Stichting [E] was [C] enig aandeelhouder.

Stichting [E]

Stichting [E] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren met ingang van 21 juli 2003. De stichting is op deze datum ontbonden door de Kamer van Koophandel.

[L] B.V.

[L] B.V., gevestigd te [V], handelde tot 25 april 2001 tevens onder naam [B] B.V. [L] B.V. heeft volgens de heer [X] omstreeks mei 2001 haar activiteiten verkocht aan curanda. Nadat de activiteiten verkocht waren aan curanda is [L] B.V. bij vonnis van 12 september 2001 van de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr F.P. de Rooij tot Rechter-Commissaris en Mr Z.B. Göyömörei tot curator.

1. Belastingdienst

De belastingdienst heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 479.379,-- bij de curator ingediend.

2. UWV

UWV heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 277.175,44 bij de curator ingediend.

3. Overige crediteuren.

Tot op heden heeft alleen PVF Achmea (Bedrijfspensioenfonds Langdurige Uitzendkrachten) een concurrente vordering van € 20.650,-- uit hoofde van onbetaalde premie 2004/2005 ter verificatie bij de curator ingediend.

a. Boekhoudplicht

De gevoerde administratie door [J] geeft een deugdelijk inzicht in de baten en lasten van de vennootschap.

b. Depot jaarrekeningen

Sinds de oprichting in september 2001 is geen enkele jaarrekening gedeponeerd.

c. Stortingsverplichting aandelen

De curator heeft nog niet kunnen vaststellen of aan de stortingsplicht is voldaan.

d. Onbehoorlijk bestuur

De curator is van mening dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij doorbelasting van de totale brutosalarissen was bekend dat slechts de netto salarissen door [B] B.V. maandelijks werden voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of de gezamenlijke crediteuren gebaat zijn bij het instellen van een rechtsvordering is echter van even groot belang of er verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder zijn.

De curator heeft van de Belastingdienst vernomen dat de heer [X] aansprakelijk is gesteld voor de ontstane belastingsschulden in de verschillende faillissementen waarin de heer [X] als (indirect) bestuurder is betrokken.

De Belastingdienst heeft terzake op alle onroerende zaken van de bestuurder reeds beslag gelegd. Het ziet er naar uit dat voor de concurrente vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijk geen verhaal aanwezig zal zijn, zodat het starten van een procedure jegens de bestuurder niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren is.

1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (....) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting (...) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. (...)

3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

3.5. (...) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) (...) (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

(...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

5.11. De Ontvanger heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de BV met ingang van april 2004 de verschuldigde LB/PV en OB niet meer aan de Ontvanger betaalde en dat dit rechtstreeks en uitsluitend werd veroorzaakt door de volgende omstandigheden:

- [B] betaalde de facturen van de BV niet of slechts ten dele;

- de BV wendde de door haar van [B] ontvangen bedragen uitsluitend aan voor de betaling van de netto-lonen van haar werknemers, rekeningen van leveranciers van grondstoffen en dergelijke.

De Ontvanger heeft voorts onweersproken gesteld dat de BV:

- niet naar andere opdrachtgevers heeft gezocht toen bleek dat [B]de facturen niet betaalde;

- geen enkele actie heeft ondernomen om [B] tot volledige betaling van de facturen te bewegen;

- nimmer heeft overwogen een gedeelte van de door haar ontvangen te gebruiken om daarmee de bevoorrechte vorderingen van de Ontvanger te voldoen.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.