Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-1998, AA9153, 97/00698

BELASTINGKAMER

Nr. 97/0698

Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 een aanslag in de inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 57.388,-.

Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak nader vastgesteld op fl. 55.697,-.

Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geven van fl. 75,-.

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

De Inspecteur heeft bij brief van 28 augustus 1997 verzocht om een versnelde behandeling van het beroep als bedoeld in artikel 18c van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, welk verzoek door de Voorzitter is ingewilligd.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 6 januari 1998. Daar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, Mr. Th., verbonden aan het kantoor van C te S, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur, P. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota 1 bijlage overgelegd.

2.2. Belanghebbende was aanvang 1993 in B werkzaam. In februari 1993 werd hij met zijn onderdeel en voor vijf jaar overgeplaatst naar legerplaats O te H. Hij was al die tijd 'bevorderbaar'. Belanghebbende wordt bevorderd tot adjudant en overgeplaatst naar de Koninklijke Militaire Academie te Breda.

Belanghebbendes woonplaats bleef al die tijd B.

2.6. Belanghebbende heeft getracht zijn woon-werkverkeer aan de hand van garagenota's en van zijn agenda zo goed mogelijk te benaderen en claimt op basis daarvan zowel voor de weekendreizen, als voor de midweekreizen, als voor de dienstreizen een aftrek gebaseerd op de werkelijke kosten bij gebruik van de eigen auto (59 cent per kilometer).

De Inspecteur acht voor de dienstreizen de vergoeding voor gebruik van openbaar vervoer kostendekkend. De weekendreizen zijn niet in geschil.

2.7. Belanghebbende claimt aldus ter zake een aftrekpost van

- weekendreizen (44 x 288 x 0,59) fl. 7.476

- midweekreizen (idem ) 7.476

- dienstreizen 1.110 +

16.062

Af: vergoeding voor weekendreizen 4.371

: vergoeding voor dienstreizen 357 +

4.728 ./.

Totaal 11.334

De Inspecteur staat toe

weekendreizen (44 x 288 x 0,59) 7.476

Af: vergoeding 4.371 ./.

3.105 ./.

In geschil derhalve fl. 8.229

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende twee vragen.

- Primair: Of de geclaimde uitgaven voor 'midweekreizen' en voor dienstreizen, voor zover deze laatste uitgaven de genoten vergoeding hebben overtroffen, aftrekbaar zijn als kosten in de zin van artikel 35, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna de Wet).

- Subsidiair: Of belanghebbende werkelijk ter zake van de betreffende 'midweekreizen' de door hem gestelde uitgaven heeft gedaan.

Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en de Inspecteur beantwoordt beide vragen ontkennend.

De Inspecteur acht bij zijn subsidiaire standpunt geen enkele uitgave ter zake van midweekreizen aannemelijk gemaakt en weigert belanghebbende daarbij elke aftrek.

Belanghebbende acht het maken van de midweekreizen gedurende 44 weken voldoende aannemelijk gemaakt, ondanks het feit dat zijn cijfermatige benadering van het werkelijke aantal door hem afgelegde kilometers mede op een aantal aannames berust.

Belanghebbende acht de vergoeding voor dienstreizen niet kostendekkend.

De Inspecteur:

- In 1995 woonde belanghebbende inderdaad in B.

- De weekendreizen en de dienstreizen sta ik toe en de midweekreizen niet. Wat het principiële verschil is kan ik echter niet precies zeggen. Ik vergelijk belanghebbende met een schepeling. Hij wordt geacht de hele week in H te zijn. Midweekreizen missen zakelijk belang. Ik zou daarom zelfs het forfait niet hebben toegestaan als dat geclaimd was.

- Ik betwist bij de dienstreizen alleen de aftrek boven vergoede kosten van openbaar vervoer.

- De getallen in de voorlaatste alinea van pagina 5 zijn slechts gegeven bij wijze van voorbeeld.

- Ik ontken niet dat gezinsbezoek door de week redelijk gedrag is, maar dat is voor aftrek niet genoeg.

- Ik weerspreek dat het normaal is midweekreizen te maken.

- Belanghebbende is niet steeds op woensdag naar huis gegaan.

- Voor het woord "werkplek" in regel 12 op bladzijde 4 van het vertoogschrift moet worden gelezen "woonplaats".

- Ik claim geen proceskostenvergoeding.

Belanghebbende:

- Mijn werkgever heeft een en ander gedaan om in de kazerne een gezinssituatie te scheppen, maar de Inspecteur draait het om als hij beweert dat wie zijn gezin bezoekt dus onredelijk handelt.

- Mijn collega's (onder)officieren in H gaan allemaal zoveel mogelijk bij hun gezin slapen. Zo ook mijn compagnies-commandant. Zie ook de verklaring dat ik voor midweekreizen geen vergoeding kreeg. Mijn compagniescommandant is bereid daarover nog meer te verklaren.

- Ik ging ook wel op dinsdag thuis overnachten. Dat wisselde.

- We mochten bijvoorbeeld op woensdag en vrijdag eerder naar huis en we mochten op maandag en bijvoorbeeld op donderdag later beginnen, als we andere dagen wat langer doorwerkten.

- Ik kon met niemand meerijden. Het gebruik van de eigen auto leidde tot een halvering van de reistijd bij openbaar vervoer.

- Over dezelfde post in mijn aangiften over 1993 en 1994 heb ik nooit opmerkingen van de Inspecteur gehad.

- Ik claim alleen proceskostenvergoeding naar het puntenstelsel.

3.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak uitgaande van een belastbaar inkomen van fl. 55.697,-.

Belanghebbende concludeert tot een belastbaar inkomen van

fl. 47.260,-; gelet op hetgeen in 2.8 is behandeld moet belang-hebbendes conclusie nader worden gesteld op fl. 47.468,-.

4.1. De Inspecteur heeft verzocht om voorrang omdat op de Eenheid Particulieren/Ondernemingen B vele vergelijkbare gevallen zijn aangehouden in afwachting van jurisprudentie. Kern van het betoog is daarbij dat de kosten van midweekreizen niet drukken op de inkomsten uit de dienstbetrekking, omdat daarmee geen enkel zakelijk belang zou zijn gemoeid.

Het Hof wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 7 april 1965, nr. 15 345, onder meer gepubliceerd in BNB 1965/161, waarin is beslist dat voor de vraag of uitgaven van woon-werkverkeer naar aard op de inkomsten uit dienstbetrekking drukken beslissend is of het maken van de daardoor opgeroepen reizen 'gebruikelijk en normaal' is.

De Inspecteur acht de omvang van de aftrekpost buiten proportie. Hij vindt het onredelijk dat hij die elke dag van en naar zijn werkplek gaat door de werking van het reiskostenforfait een lagere aftrekpost heeft dan belanghebbende die, naast de weekendreizen, slechts één keer per week naar huis en de volgende dag weer naar zijn werk gaat.

In dat verband wijst het Hof op de wettelijke regeling waar dat verschil rechtstreeks uit voortvloeit. Het Hof kan zich over de redelijkheid en de billijkheid van de wet niet uitlaten, nu de rechter ingevolge het bepaalde in artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, Stb. 28, houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk volgens de wet recht moet spreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet mag beoordelen.

In 1990 zijn de artikelen 35 en 36 van de Wet gewijzigd.

Kosten, waaronder die van woon-werkverkeer, die drukken op de inkomsten uit dienstbetrekking, zijn aftrekbaar, mits ze 'in hun totale omvang niet overtreffen hetgeen gebruikelijk is', aldus artikel 35, lid 1, eerste volzin, van de Wet.

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1995, nr.

30 321, onder meer gepubliceerd in BNB 1995/255c*, komt het er bij de sinds 1990 geldende tekst van artikel 35, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op aan of de totale omvang van die uitgaven 'redelijkerwijs als normaal' moet worden beschouwd.

Het Hof dient derhalve bij de door de Inspecteur aangedragen twijfel over de aard en omvang te onderzoeken of woon-werkverkeer van belanghebbende in het onderhavige jaar gebruikelijk en normaal is en vervolgens of de uitgaven een gebruikelijke omvang niet overschreden, dat wil zeggen redelijkerwijs normaal van omvang waren.

De door belanghebbende geclaimde uitgaven voor gezinsbezoek door de week en voor dienstreizen zijn daarom naar de mening van het Hof naar aard te beschouwen als aftrekbare kosten in de zin van artikel 35, lid 1, eerste volzin, van de Wet.

Ter toelichting van dit oordeel diene nog het volgende.

4.3. Het Hof hecht geloof aan belanghebbendes verklaring ter zitting dat met belanghebbende vergelijkbare collega-(onder)officieren, waaronder de compagniescommandant, in 1995 niet elke nacht in de kazerne sliepen, doch zoveel mogelijk thuis probeerden te overnachten en dan met de eigen auto op en neer gingen om daarbij reistijd te besparen.

Ook acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende door zijn dienstreizen met de eigen auto te maken niet alleen tijdwinst boekte maar ook, naar belanghebbende ter zitting heeft ver-klaard, beter zijn uitrustingsstukken kon vervoeren.

Het Hof overweegt omtrent dit punt het navolgende:

Niet is gebleken dat de aanslagregelend ambtenaar over de jaren 1993 en 1994 over deze post vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt, zodat onredelijk is belanghebbende thans meteen elke aftrek te weigeren. Geen rechtsregel verplichtte belanghebbende immers tot het voeren van een kilometeradministratie, terwijl belanghebbende terecht stelt dat aannemelijk maken ook zonder een sluitende kilometer-administratie mogelijk is aan de hand van de agenda en garagenota's. Belanghebbende heeft voorts op alle hem door het Hof ter zake van het door hem berekende aantal verreden kilometers ter zitting gestelde vragen een afdoend antwoord gegeven. De Inspecteur heeft de door belanghebbende gegeven antwoorden niet gemotiveerd betwist.

4.6. De Inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende gevolgde methode om de werkelijke uitgaven te benaderen wel erg gemakkelijk tot vergissingen of fouten kan leiden; belanghebbende heeft toegegeven dat dit mogelijk is en gesteld dat zijn cijfers 'bij benadering' juist zijn.

Het gaat het Hof echter te ver om, nu de door belanghebbende gevolgde methode van aannemelijk maken het risico van onnauwkeurigheid met zich meebrengt de gehele aftrekpost, als niet aannemelijk geacht te zijn gemaakt, te schrappen.

4.7. Het Hof acht een en ander in goede justitie wegende, gelet op de onder 2.4 en 2.6 vermelde feiten en in verband met het hierboven in 4.6 overwogene, 90% van de uitgaven in verband met de midweekreizen voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de overige 10% van die uitgaven heeft het Hof zodanige twijfel gehouden dat belanghebbende de gestelde uitgaven naar de mening van het Hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Alleen in verband daarmee stelt het Hof de Inspecteur gedeeltelijk in het gelijk.

Het Hof stelt het belastbaar inkomen derhalve alsvolgt vast:

aangegeven belastbaar inkomen fl. 47.260,- minder kosten midweekreizen 10 % van fl. 7.476,- = 747,-

correctie (zie 2.8) 208,- ----------+ Vastgesteld belastbaar inkomen fl. 48.215,- ===========

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal fl. 710,- maal wegingsfactor 1 ofwel fl. 1.420,-.

Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken gelast het Hof de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van fl. 75,- te vergoeden.