Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-03-2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BW2602 BI4812, 07/00503

Kenmerk: 07/00503

Uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 oktober 2007, nummer AWB 06/1808 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende de hierna te noemen voor bezwaar vatbare beschikking tot vaststelling van een verlies voor de heffing van vennootschapsbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het verlies voor het jaar 2002 vastgesteld op € 123.080, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966 en de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan haar vergoedt.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 november 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een als pleitnota aangemerkt stuk met vier bijlagen toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota met vier bijlagen tot de stukken van het geding.

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld:

2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 30 december 1999 en is statutair gevestigd te Y. Zij vormt tezamen met een zestal (klein)dochtervennootschappen, waaronder A B.V., een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten bestaan uit de handel in en de exploitatie van onroerende zaken alsmede projectontwikkeling.

2.2. In mei 2001 is een nieuwgebouwd bedrijfspand (hierna: het Tetragebouw), aan belanghebbende opgeleverd en door (een met) belanghebbende (gevoegde dochtervennootschap) voor een deel in eigen gebruik genomen.

2.3. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende het Tetragebouw verkocht aan B B.V. Daarbij is (fiscaal) een boekwinst behaald van € 3.477.076.

2.5. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende een belastbaar resultaat berekend van € 3.766.023 negatief. Daarbij heeft zij onder meer een tweetal voorzieningen in aanmerking genomen ten bedrage van in totaal € 3.317.943: een onder de noemer winstuitstelpost ter zake van het leegstandsrisico en becijferd op € 3.057.114 alsmede een ter zake van inrichtingskosten ten behoeve van toekomstige huurders welke voorziening is berekend op € 260.829. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur deze voorzieningen - alsmede een niet in geschil zijnde garantievoorziening - buiten aanmerking gelaten en het verlies vastgesteld op € 83.780, welk bedrag hij bij uitspraak op bezwaar heeft gehandhaafd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van oordeel dat de vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de Inspecteur en - naar het Hof begrijpt - tot vaststelling van het verlies over 2002 op primair € 2.265.374, subsidiair € 1.042.893, meer subsidiair € 811.673, en uiterst subsidiair € 673.080. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vaststaat dat belanghebbende in 2001 een kantoorpand opgeleverd heeft gekregen dat zij en een met haar gevoegde dochter gedeeltelijk in gebruik hebben genomen. Vervolgens heeft belanghebbende dit pand verkocht en geleverd aan B BV. In samenhang met deze koop zijn belanghebbende en B BV overeengekomen dat belanghebbende het gehele pand voor de duur van 10 jaar zal huren. Belanghebbende en haar gevoegde dochtervennootschap hadden minder dan de helft van de totale vloeroppervlak in gebruik. Door niettemin het gehele pand te huren nam belanghebbende het leegstandsrisico op zich. In de stukken spreekt belanghebbende in dit verband van een huurgarantie.

4.2. Belanghebbende betoogt dat de verkoopprijs van het pand in positieve zin is beïnvloed doordat zij in samenhang met de verkoop het gehele pand heeft teruggehuurd voor een periode van ten minste 10 jaar. Het prijsniveau voor verhuurde kantoorpanden ligt, zo betoogt belanghebbende, in het algemeen aanmerkelijk hoger dan dat voor leegstaande kantoorpanden.

4.3. Het Hof stelt voorop dat het, mede naar aanleiding van de verklaring van de heer C, aannemelijk acht dat het prijsniveau voor verhuurde kantoorpanden in het algemeen aanmerkelijk hoger ligt dan dat voor leegstaande kantoorpanden, zij het dat zulks mede afhankelijk zal zijn van de hoogte van de huur. Een kantoorpand dat langdurig is verhuurd tegen een zeer lage huurprijs zal, zo heeft belanghebbende ter zitting ook erkend, in het algemeen juist minder waard zijn dan een leegstaand pand. In het onderhavige geval echter is ter zitting komen vast te staan dat de huurprijs marktconform was. Dit betekent dat voor zover de koopsom in positieve zin is beïnvloed door de huurovereenkomst, dit moet worden toegeschreven aan de overname door belanghebbende van het leegstandsrisico.

4.4. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat onder deze omstandigheden goed koopmansgebruik geen uitstel van winstneming op het verkoopresultaat toelaat. Voor zover in het verkoopresultaat een premie is begrepen voor overname van het leegstandsrisico moet die premie in het jaar van de verkoop als gerealiseerd worden beschouwd.

4.5. Ter zake van het leegstandsrisico kan naar het oordeel van het Hof geen voorziening worden gevormd. Dit risico moet worden toegerekend aan het jaar waarin de leegstand daadwerkelijk optreedt. Onderbenutting of stilstand van bedrijfsmiddelen of personeel behoort ten laste te komen van het resultaat van het jaar waarin de onderbenutting of de stilstand plaatsvindt. Dit geldt ook voor de leegstand van een kantoorpand dat bedoeld is voor (onder)verhuur.

4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. De uitspraak van de Rechtbank moet in stand blijven.

5. Proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op: 6 maart 2009 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Zwemmer, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel