Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-05-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1846, 13-00978
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-05-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1846, 13-00978
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 21 mei 2015
- Datum publicatie
- 10 juli 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2015:1846
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:530, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Oorspronkelijk arrest: ECLI:NL:GHARL:2018:1462
- Zaaknummer
- 13-00978
- Relevante informatie
- Invorderingswet 1990 [Tekst geldig vanaf 01-05-2023 tot 01-01-2024] art. 36
Inhoudsindicatie
Bestuurder kiest ervoor de bedrijfsvoering van de vennootschap zoveel mogelijk voort te zetten om contractuele verplichtingen met name ten aanzien van een belangrijke opdrachtgever na te komen teneinde een faillissement te voorkomen. Aan de terugbetaling van de schuld aan de bank wordt voorrang gegeven. Door de voortgezette bedrijfsvoering opgeroepen belastingschulden worden niet voldaan. Belanghebbende treedt daarover niet in overleg met de belastingdienst. Hof oordeelt dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat bij zijn handelwijze belastingschulden opgeroepen door de voortgezette bedrijfsvoering onbetaald zouden blijven en dat ter zake sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 36, lid 2 IW. Belanghebbende aansprakelijk.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 13/00978
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende]
wonende te [woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 16 juli 2013, nummer AWB 12/6587, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant,
hierna: de Ontvanger,
betreffende de hierna te noemen beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende is bij beschikking van 5 september 2011 (nummer [aanslagnummer]) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 347.683. Na bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42.
Bij schriftelijke uitspraak van 16 juli 2013, in afschrift aan partijen verzonden op 26 juli 2013, heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot € 297.608, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.414 en gelast dat de Ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan deze vergoedt.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 118.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór na te melden zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 29 augustus 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, voorts de heer [A], advocaat te [plaats], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de Ontvanger de heer [B] en de heer [C].
Belanghebbende heeft vóór de zitting bij brief van 26 augustus 2014 een pleitnota ten behoeve van de zitting toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. Ter zitting heeft belanghebbende in de pleitnota enkele correcties aangebracht. De pleitnota, met inachtneming van de ter zitting aangegeven correcties, wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen, .
De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek geschorst
en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen met toepassing van artikel 8:45 van de Awb verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
Bij brief van 5 november 2014 heeft het Hof, met schriftelijke toestemming van partijen, bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft in de brief vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift van het proces-verbaal is aan partijen verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Op 28 januari 1987 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “[D] B.V.” Die vennootschap was werkzaam in de horecasector.
Per 5 februari 2001 vond een reorganisatie plaats. De naam van voormelde vennootschap werd gewijzigd in [E] B.V. (hierna: [E]). Aandeelhouders per die datum werden [F] B.V. (hierna [F]), met belanghebbende als bestuurder en enig aandeelhouder, [G] B.V. (hierna: [G]), met de heer [H] als bestuurder en enig aandeelhouder, alsmede [K] B.V. en [L] B.V.
In het handelsregister van de Kamer van Koophandel werd omtrent de bedrijfsactiviteiten van [E] opgenomen dat die bestonden uit het exploiteren van een expeditie-, transport-, opslag en overslagbedrijf alsmede uit logistieke dienstverlening.
[E] verzorgde het vervoer van dranken voor [M] N.V. (hierna: [M]) en haar dochtermaatschappij [N] B.V. Vanwege deze gelieerdheid was in feite sprake van één opdrachtgever van [E]. In het vervoerscontract waren boeteclausules opgenomen: voor elke niet of niet tijdig uitgevoerde rit kon [M] een boete aan [E] opleggen van € 500. De ritten voor [M] werden gefactureerd via een systeem van self-billing: [M] gaf periodiek aan [E] op welke ritten er waren gereden en welke bedragen [E] daarvoor kon factureren.
Bestuurder van [E] werd, met ingang van 5 februari 2001, [G], bestuurd door de heer [H] voornoemd. Belanghebbende ging werkzaamheden verrichten als directeur bij [E]. Na de reorganisatie, per 5 februari 2001, verrichtte belanghebbende tot 30 november 2001 werkzaamheden als directeur, in dienstbetrekking bij [E].
Over 2005 bedroeg de winst van [E] € 6.335 en over 2006 € 3.402. De netto-omzet in die jaren bedroeg € 6.351.547 respectievelijk € 7.219.992.
De heer [H] kreeg in 2007 een burnout, de aandeelhouders constateerden toen dat de administratie van [E] niet op orde was. Op 4 juni 2007 werd [F], bestuurd door belanghebbende, tot bestuurder van [E] benoemd. Belanghebbende beschikte over de diploma’s die nodig waren om de voor de bedrijfsvoering van [E] noodzakelijke vergunningen te behouden. De heer [H], via [G], behield tot 12 december 2007 zijn functie als bestuurder. Op voordracht van de heer [H] werd de heer [P] als interim-manager bij [E] aangesteld. Per 1 maart 2008 werd de heer [P] vervangen door de heer [Q].
In juni 2008 werden de jaarcijfers van [E] over 2007 gepresenteerd. Die cijfers gaven een verlies te zien van € 663.329, bij een netto omzet van € 8.014.031. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 24 juni 2008 werd besloten dat alle betalingen van [E] door ieder van de aandeelhouders dienden te worden goedgekeurd. Betalingen dienden vervolgens door de Rabobank te worden gefiatteerd, in het kader van financieringsafspraken.
Op 30 juni 2008 heeft [M] het vervoerscontract met [E] schriftelijk opgezegd per 31 december 2008. [M] gaf daarbij aan het overgrote deel van het personeel over te willen nemen althans ervoor te willen zorgen dat personeel van [E] elders in dienst kon treden. Voorts gaf [M] aan de opleggers van [E] voor een reële prijs over te willen nemen.
Na de opzegging van het vervoerscontract op 30 juni 2008 per 31 december 2008 vond [M] een nieuwe vervoerder. Naar aanleiding daarvan deelde [M] nader mee het vervoerscontract per 1 november 2008 te willen beëindigen. [E] ging hiermee akkoord, [E] vreesde dat een weigering gevolgen zou hebben voor het in 2.9 verwoorde aanbod van [M].
In de notulen van de op 16 juli 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van [E] is onder meer vermeld:
“[E] is einde verhaal en wordt met de hoogste spoed gesaneerd. Uiterlijk op 1 oktober 2008.”
Half juli 2008 werd bij de Rabobank bekend dat [M] het contract met [E] had opgezegd. De Rabobank ging een strakker beheer voeren over de financiering aan [E]. In september 2008 verpandde [E] haar vorderingen aan de Rabobank; van dit pandrecht werd door de Rabobank gebruik gemaakt. Op 11 september 2008 zegde de Rabobank het krediet aan [E] op. Zonder toestemming van de Rabobank mochten geen activa van [E] worden verkocht. Betalingen door [E] geschiedden in overleg met de Rabobank. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank heeft de heer [R], werknemer bij de RABO-bank, hierover verklaard:
“Op de vraag van de rechtbank of in het financiële overzicht rekening is gehouden met het feit dat bij afwikkeling sprake was van belastingschulden antwoordt de heer [R]: Feitelijk hebben wij als bank tot september 2008 op een plan van [E] gewacht. Dat plan is er uiteindelijk niet gekomen en vervolgens zijn wij onze zekerheden gaan uitwinnen. Mijn belang is dat de schuldpositie van de bank wordt afgebouwd. Er wordt geen rekening gehouden met de belastingschulden. Dat heb ik in 30 jaar tijd nog niet meegemaakt.”
In de notulen van de op 13 november 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van [E] is onder meer het volgende vermeld.
“3. Betalingen belastingen en crediteuren
Van de belasting is een exploot ontvangen inzake de te betalen loonbelasting van Euro 49.273. Besloten is dat het bedrag per direct betaald wordt. Van het overige saldo worden zoveel mogelijk crediteuren betaald.
(…)
In de volgende vergadering wordt dit voorstel besproken. Aan de hand van dit betalingsvoorstel zullen we [M] verzoeken om zo snel mogelijk de openstaande facturen te betalen zodat we zo snel mogelijk de crediteuren en de Belasting kunnen betalen.”.
Op 8 december 2008 heeft [F] het faillissement aangevraagd voor [E] . Op 9 december 2008 is het faillissement van [E] uitgesproken. Ook [F] is gefailleerd.
Vanaf begin september 2008 tot de datum van het faillissement zijn alle activa van [E] tegen reële prijzen verkocht. In totaal heeft de verkoop van activa € 840.193,47 opgeleverd. Op 26 september 2008 heeft [E] een bedrag van € 393.295 van [M] ontvangen. Het bankkrediet van de Rabobank van € 414.396,09 is geheel afgelost. De faillissementscurator heeft ten behoeve van de faillissementsboedel op 29 december 2009 een bedrag van € 520.073 van [M] gevorderd, ter zake van niet betaalde c.q. niet gefactureerde ritten. Uiteindelijk heeft [M] € 120.000 aan de curator voldaan.
[E] heeft in de periode van 25 juli 2008 tot 9 december 2008, de datum van het faillissement, in totaal € 309.604 aan de Ontvanger betaald. Hiervan ziet € 213.732 op loonheffingen en omzetbelasting over de periode 21 april 2008 tot en met 13 juli 2008. Het restant, € 98.872, ziet op de periode daarna. De belastingschulden over de tijdvakken tot en met augustus 2008 zijn betaald, nadat eind oktober 2008 was gebleken dat die belastingschulden nog niet waren voldaan. De betaling geschiedde op aandringen van belanghebbende, als bestuurder van [F]. Over de in de maanden september tot en met oktober 2008 gelegen tijdvakken zijn bedragen aan verschuldigde loonbelasting/premie en omzetbelasting aangegeven maar niet afgedragen c.q. voldaan. De aangifte omzetbelasting over november 2008 werd niet ingediend. Over de belastingheffing over de maanden vanaf september 2008 is niet met de belastingdienst gecommuniceerd. Voor de verschuldigde maar niet afgedragen c.q. voldane bedragen zijn naheffingsaanslagen opgelegd, met boeten, rente en kosten.
Op 31 oktober 2008 heeft [E] schriftelijk aan de Ontvanger een mededeling betalingsonmacht gedaan, als bedoeld in artikel 36, lid 2 van de Invorderingswet 1990.
Voor de in 2.16 bedoelde naheffingsaanslagen met boeten, rente en kosten, is belanghebbende bij de onderhavige beschikking aansprakelijk gesteld, een en ander als volgt.
middel tijdvak belasting boete rente kosten totaal
LH 8/9 t/m 5/10 € 48.901 € 482 € 1.696 € 51.079
LH 6/10 t/m 2/11 € 46.621 € 466 € 4.007 € 14 € 51.108
LH 3/11 t/m 30/11 € 23.625 € 101 € 3.533 € 27.259
OB september € 87.382 € 4.537 € 7.451 € 99.370
OB oktober € 35.901 € 3.590 € 2.990 € 14 € 42.495
OB november € 92.000 € 4.537 € 6.835 € 103.372
€ 374.683
De naheffingsaanslag omzetbelasting over november 2008 is, nadat daartegen bezwaar was gemaakt, inmiddels, na de uitspraak op bezwaar inzake de beschikking aansprakelijkstelling, met € 67.000 verminderd. De boete bij de naheffing omzetbelasting over november 2008 is geheel komen te vervallen. In verband met het vorenstaande heeft de Ontvanger ter zitting bij de Rechtbank geconcludeerd dat belanghebbende tot een
bedrag van € 298.080 aansprakelijk is.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat de aansprakelijkstelling voor de loonheffing over de periode 8 september tot en met 5 oktober 1008 € 48.901 bedraagt terwijl de corresponderende naheffingsaanslag € 48.429 beloopt. Mede gelet op de conclusie van de Ontvanger heeft de Rechtbank het bedrag van de totale aansprakelijkheid vastgesteld op (€ 298.080 - € 472) = € 297.608.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
A. Kan belanghebbende worden aangemerkt als bestuurder om ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) aansprakelijk te kunnen zijn voor schulden van [E]?
Zo ja,
B. Is het niet betalen van belastingschulden (premieschulden daaronder begrepen) van [E] waarvoor de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk houdt, het gevolg van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht (artikel 36, lid 2 IW)?
Zo ja,
C. Is het bedrag van de resterende aansprakelijkstelling, € 297.608, te hoog?
D. Heeft belanghebbende voor de bezwaarfase en de beroepsfase recht op een proceskostenvergoeding, met toepassing van wegingsfactor 2 (zeer zwaar) in het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht?
Belanghebbende beantwoordt de vragen A en B ontkennend en de vragen C en D bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan, met dien verstande dat hij bij vraag D, conform de Rechtbank, van oordeel is dat wegingsfactor 1 dient te worden toegepast.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling en vaststelling van de proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase met toepassing van wegingsfactor 2 in het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
3.3.2.Ter zitting heeft de Ontvanger nader geconcludeerd dat de in de resterende aansprakelijkstelling begrepen boeten moeten komen te vervallen. Mede in verband daarmee, concludeert de Ontvanger, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en nadere vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling met het bedrag van de resterende boeten.