Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1443, 200.181.445_01

a. alle (digitale) mengopdrachten aan de doseermachines in die periode;

b. alle logboeken en databestanden van de door [geïntimeerde] gebruikte samenstellingssoftware Bright Optisam in die periode;

c. die delen van de administratie van [geïntimeerde] waaruit blijkt welke voorraden grondstoffen er in die periode precies in haar bedrijf aanwezig waren,

De rechtbank heeft de vordering onder Va toegewezen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] niet aan die veroordeling tot afgifte voldoet, tot een maximum van € 100.000,--. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. De proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

In hoger beroep heeft [appellanten] haar vorderingen gewijzigd. Zij vordert nu bij de vorderingen I en II subsidiair ook het verlenen van medewerking aan een analyse van deze monsters door TNO Triskelion B.V., (dan wel door een in onderling overleg aan te wijzen onafhankelijke deskundige). Daarbij heeft [appellanten] aangegeven dat zij tenminste onderzoek moet kunnen laten doen op de parameters eiwit, vet, ruwe celstof, as, zetmeel, fosfor, en calcium, en microscopisch onderzoek naar de gebruikte grondstoffen. De vordering sub V heeft zij ingetrokken. Zij heeft aan haar vorderingen voorts een nieuwe, meer subsidiaire, grondslag toegevoegd (te weten de contractuele plicht tot verantwoording).

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gegriefd tegen de toewijzing van vordering Va en de tegen de compensatie van de proceskosten.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk bespreken.

[appellanten] heeft haar vorderingen tot afgifte van de monsters, die zich onder de bewaarder (vordering I primair) en nog bij [geïntimeerde] (vordering II primair) bevinden, primair gegrond op haar eigendomsrecht op die monsters op basis van (i) zaaksvorming, respectievelijk (ii) directe verkrijging op de voet van artikel 3:110 BW, subsidiair gegrond op equality of arms en meer subsidiair op een contractuele plicht tot verantwoording. Hetzelfde geldt, naar het hof begrijpt, in het kielzog daarvan voor de bij die monsters behorende papieren (vorderingen III en IV) en de in hoger beroep subsidiair gevorderde voorziening met betrekking tot de medewerking van [geïntimeerde] aan uit te voeren onderzoeken.

De rechtbank heeft de vordering onder Va (afgifte van de digitale mengopdrachten) – waarover dit hoger beroep zich vanwege de grief in incidenteel appel in ieder geval ook uitstrekt – toegewezen. Zij oordeelde voorlopig dat die opgevorderde bescheiden betrekking hebben op een tussen partijen bestaande rechtsbetrekking in de zin van het artikel 843a Rv lid 1, dat [appellanten] belang heeft bij de verkrijging daarvan (als weergegeven in rov. 4.13 van het vonnis) en dat een behoorlijke rechtsbedeling anders niet zou zijn gewaarborgd, mede gezien de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] tot afgifte van de monsters.

[geïntimeerde] heeft zich in haar verweren tegen de vorderingen tot afgifte van de monsters erop beroepen dat een fabrikant zoals zij op grond van artikel 2.18 lid 2 sub i van de Wet dieren en Bijlage II bij artikel 5 lid 2 van de Verordening 183/2005 (de diervoederhygiëne verordening) de monsters te allen tijde verzegeld ter beschikking moet houden van de bevoegde autoriteiten (NVWA). Als zij de monsters zou afgeven aan [appellanten] , is zij strafbaar, aldus [geïntimeerde] . Het hof zal dit verweer - het meest verstrekkende - als eerste bespreken.

Samengevat: volgens artikel 6.2 lid 1 Wet dieren in verbinding met de artikelen 13 Regeling diervoeders 2012, 5 lid 2 Verordening (EG) nr. 183/2005 en bijlage II van die verordening is de producent van diervoeders verplicht om van de ingrediënten en van iedere partij producten die geproduceerd en in de handel worden gebracht monsters te nemen en te bewaren. Deze monsters moeten ter beschikking van de bevoegde autoriteiten worden gehouden gedurende een periode die is afgestemd op het gebruik waarvoor de diervoeders in de handel worden gebracht (hierna: “de bewaarperiode”). Overtreding is geen strafbaar feit, maar een administratief beboetbaar feit.

Beide partijen zijn het erover eens dat door de werkzaamheden van [geïntimeerde] aan de grondstoffen en de toevoegingen een nieuwe zaak (mengvoer) is ontstaan die door iemand is gevormd in de zin van artikel 5:16 BW. Zij zijn het er ook over eens dat [geïntimeerde] de feitelijke uitvoerende werkzaamheden heeft verricht. [appellanten] heeft de stelling van [geïntimeerde] , dat zij de grondstoffen c.a. heeft ingekocht, ook niet betwist. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat [geïntimeerde] eigenaar was van de oorspronkelijke zaken, waaruit de nieuwe zaak is gevormd. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich, als feitelijke zaaksvormer, (anders dan in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Breda/Antonius, NJ 1992, 226) niet op eigendomsverkrijging op basis van artikel 5:16 lid 2 BW kan beroepen, nu lid 2 eist dat gevormd wordt uit of mede uit zaken die aan iemand anders toebehoren. [geïntimeerde] dient een beroep te doen op artikel 5:16 lid 1 BW wil hij als eigenaar van de nieuwe zaken aangemerkt worden. [appellanten] , aan wie de gebruikte zaken niet toebehoorden, kan geen beroep doen op artikel 5:16 lid 1 BW. Wel kan [appellanten] een beroep doen op artikel 5:16 lid 2 BW indien zij als opdrachtgever uit zaken van een ander (i.c. van opdrachtnemer [geïntimeerde] ) voor zichzelf heeft doen vormen.

[appellanten] heeft zich er ook inderdaad op beroepen dat zij door zaaksvorming op de voet van artikel 5:16 lid 2 BW eigenaar is geworden van het mengvoer, en dus ook van de daarvan genomen monsters, zowel die, waarop beslag gelegd is, als die welke zich nog bij [geïntimeerde] bevinden. [geïntimeerde] heeft dit bestreden en gesteld dat zij op de voet van artikel 5:16 lid 1 BW degene is die door zaaksvorming eigenaar is geworden van het mengvoer en dus ook van de daarvan genomen monsters (althans dat er geen sprake is van doen vormen voor zichzelf, waarop artikel 5:16 lid 2 BW ziet). De voorzieningenrechter heeft voorshands geoordeeld dat het standpunt van [geïntimeerde] juist is.

De te beantwoorden vraag is thans - uitgaande van het eigendomsrecht van [geïntimeerde] op de gebruikte materialen - of [appellanten] voor zichzelf heeft doen vormen (artikel 5:16 lid 2 BW) of dat [geïntimeerde] eigenaar is op grond van de regel van artikel 5:16 lid 1 BW. Het in dit verband vaak aangehaalde arrest Breda/Antonius is als gezegd niet rechtstreeks van toepassing, omdat in genoemd arrest beide partijen zich op artikel 5:16 lid 2 beriepen (en zich daar ook op konden beroepen). In dat arrest is door de Hoge Raad uitdrukkelijk in het midden gelaten hoe het oordeel zou zijn geweest als de zaken zouden hebben toebehoord aan de feitelijke zaaksvormer, zoals in het nu voorliggende geval voorshands is aangenomen (zie rov 3.3, voorlaatste alinea van dat arrest). In de literatuur heerst geen eenstemmigheid over de vraag of artikel 5:16 lid 1 of lid 2 BW als hoofdregel heeft te gelden. Het moet ervoor worden gehouden dat artikel 5:16 lid 1 BW de hoofdregel is, waarop artikel 5:16 lid 2 BW de uitzondering vormt. Dit betekent dat degene die uit eigen zaken een nieuwe zaak vormt daarvan eigenaar wordt, tenzij een ander de zaken voor zichzelf heeft doen vormen in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW. De bewijslast ter zake van het kunnen inroepen van de uitzondering van artikel 5:16 lid 2 ligt derhalve bij de partij die zich op deze uitzondering beroept.

Of iemand is aan te merken als “doen vormer” in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW dient te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen in het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen voortvloeit. Het loutere feit dat de ene partij als opdrachtgever optreedt en de andere partij als opdrachtnemer is daarbij niet doorslaggevend. Om te bepalen of een partij voor zich doet vormen in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW dient de gehele rechtsverhouding tussen partijen te worden beoordeeld, waarbij bij industriële fabricage onder meer van belang kan zijn wie beslissende invloed had op de wijze van productie en de definitieve vorm van het product en wie in het kader van die rechtsverhouding het risico droeg ter zake van verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het product. In dat verband is onder meer relevant of iemand werkt volgens gedetailleerde beschrijvingen van een ander, of die ander voordat het product is voltooid controles uitvoert en de mogelijkheid heeft om aanpassingen te doen aan het productieproces of het geproduceerde, of het eindproduct eventueel ook aan andere afnemers kan worden verkocht en of er een afnameverplichting ongeacht het resultaat is overeengekomen.

Uit het bovenstaande volgt dat [appellanten] weliswaar voor iedere bestelling een (gedetailleerde) opdracht verstrekte en daarmee vergaande invloed uitoefende op de uiteindelijke vorm van het product, maar dat niet gezegd kan worden dat [appellanten] ook beslissende invloed had op de wijze van productie en het risico droeg ter zake van verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het product. Dit alles brengt het hof voorlopig tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de rechtsverhouding tussen partijen zodanig was ingericht, dat dit een afwijking van de (voorshands door het hof aangenomen) hoofdregel van artikel 5:16 lid 1 BW kan rechtvaardigen. Dit betekent dat [geïntimeerde] eigenaar is geworden van de door hem nieuw gevormde zaak (het mengvoer) en dus ook van de daarvan genomen monsters.

De tweede grondslag voor de eigendomspretentie en de daaruit voortvloeiende vordering van [appellanten] tot afgifte van de monsters is gelegen in artikel 3:110 BW. [appellanten] stelt dat op grond van de overeenkomst van opdracht tot het vervaardigen van mengvoer een rechtsverhouding tussen haar en [geïntimeerde] bestond die de strekking had dat wat [geïntimeerde] zou verkrijgen door haar zaaksvormende arbeid voor zichzelf, door [geïntimeerde] direct voor [appellanten] zou worden gehouden. [geïntimeerde] heeft betwist dat de rechtsverhouding tussen haar en [appellanten] een dergelijke strekking heeft. Hij wijst daarbij onder meer op een – overigens door [appellanten] betwist – overeengekomen eigendomsvoorbehoud, waaruit volgens hem reeds het tegendeel valt af te leiden.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is [appellanten] niet door de directe verkrijging van artikel 3:110 BW eigenaar van de nieuw gevormde zaken geworden. De opdracht tot fabricage van mengvoer (tot zaaksvorming) van [appellanten] aan [geïntimeerde] houdt niet in dat er tussen [appellanten] en [geïntimeerde] een rechtsverhouding bestaat, die meebrengt dat alles wat [geïntimeerde] in opdracht voor [appellanten] heeft gefabriceerd, vervolgens door [geïntimeerde] wordt verkregen ter uitvoering van die rechtsverhouding, waardoor [appellanten] bezitter (en eigenaar) van die nieuw gevormde zaken wordt. De uitleg die het hof voorshands heeft gegeven aan de inrichting van de rechtsverhouding tussen partijen (vgl rov 3.7.5 en 6) staat hier aan in de weg.

[appellanten] heeft subsidiair aangevoerd dat zij recht heeft op afgifte van de monsters omdat, samengevat, er een (ongeschreven) verplichting voor [geïntimeerde] bestaat tot het bieden van toegang tot de monsters en er geen rechtmatige belangen van [geïntimeerde] zijn die zich hiertegen verzetten. [appellanten] heeft belang om te kunnen vaststellen of het in 2014 en 2015 door [geïntimeerde] geleverde voer conform of non-conform was. Het beginsel van “equality of arms” brengt volgens [appellanten] in dit geval met zich dat de monsters aan haar moeten worden verstrekt.

Bescheiden in de zin van artikel 843a Rv zijn in elk geval schriftelijke stukken. Onder bescheiden wordt krachtens artikel 843a lid 1 Rv echter ook verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Een limitatieve opsomming is niet gegeven en het begrip “gegevensdrager” is niet gedefinieerd. Het hof ziet niet waarom een monster van het door [geïntimeerde] uit verschillende grondstoffen samengestelde voer niet kan worden gekwalificeerd als gegevensdrager. Dit monster is immers in die zin drager van gegevens omdat het een samenstel vormt van grondstoffen en juist aan de hand van het monster de samenstelling van het uiteindelijk gefabriceerde mengvoer concreet kan worden bepaald. Daarmee is het monster een “drager van gegevens”, en daarmee niet onvergelijkbaar met bijvoorbeeld een film of een geluidsband (de laatste betreffen door de wetgever gegeven voorbeelden van “schriftelijke stukken” in wv 33 079, Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden). Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat een monster van het mengvoer in dit geschil kan worden gekwalificeerd als bescheid in de zin van artikel 843a Rv.

Uit HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 volgt dat degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat, in dit geval, sprake is van toerekenbare tekortkoming. Het komt hierbij aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Het hof is wat dit betreft voorshands van oordeel dat het door [appellanten] bij inleidende dagvaarding overgelegde bezoekverslag van de dierenarts (productie 3) en de als productie 4, 9 en 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde testresultaten en het feit dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat [appellanten] op een andere manier haar bedrijf is gaan voeren, voldoende aanwijzingen vormen voor de gedachte dat het mengvoer een van de oorzaken kan zijn van de volgens genoemd bezoekverslag “sterk tegenvallende prestaties” van de vleesvarkens, zodat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [appellanten] als het ware lukraak aan het vissen is naar oorzaken van de tegenvallende prestaties.

[geïntimeerde] heeft tenslotte nog aangevoerd dat de monsters een houdbaarheidsdatum hebben van drie tot zes maanden, dat reeds meer dan zes maanden zijn verstreken en dat zij verplicht is de monsters te bewaren. Uit rov. 3.6.3 blijkt dat het hof van oordeel is dat het bestaan van die bewaarverplichting inmiddels niet meer aannemelijk is. Het enkele feit dat de houdbaarheidsdatum van de monsters is verstreken brengt, zonder nadere toelichting, niet met zich dat die monsters niet meer geschikt zouden zijn voor een analyse van de samenstelling van het voer. Het hof ziet dan ook niet dat gewichtige redenen zich tegen afgifte van de monsters verzetten.

Al met al kan de subsidiaire grondslag de betreffende vordering dus dragen, met dien verstande dat het hof op de voet van artikel 843a lid 2 Rv geen afgifte aan [appellanten] zal bevelen, maar verlof zal verlenen dat de monsters voor nader onderzoek ter beschikking worden gesteld aan een door partijen in onderling overleg vast te stellen laboratorium. Indien partijen wat dit betreft niet tot een akkoord kunnen komen, zal in een door de meest gerede partij aan te vangen nieuw geding desnoods een laboratorium moeten worden aangewezen. De grieven in principaal appel slagen in zoverre en de vorderingen I, II, III en IV worden toegewezen zoals vermeld.

De rechtbank heeft overwogen dat het er voor [appellanten] om gaat, dat zij kan controleren of [geïntimeerde] aan haar het mengvoer heeft geleverd, dat [appellanten] bij [geïntimeerde] had besteld, omdat [appellanten] het vermoeden heeft dat er iets niet klopte. Ter zitting voor de rechtbank heeft [geïntimeerde] verklaard dat die samenstelling eenvoudig kan worden afgelezen aan de uitdraai van de mengopdrachten. Daarom heeft [appellanten] volgens de rechtbank een rechtmatig belang bij afgifte van die uitdraaien aan de hand waarvan zij kan vaststellen wat de samenstelling van het door [geïntimeerde] geleverde mengvoer is geweest, nu voorts gesteld noch gebleken is dat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten. (rov. 4.13.). Een behoorlijke rechtsbedeling is zonder die uitdraaien voor [appellanten] niet gewaarborgd, aldus de rechtbank, ook omdat de vorderingen tot afgifte van de monsters en de bijbehorende papieren door de rechtbank werd afgewezen.

[geïntimeerde] bestrijdt in hoger beroep met haar incidentele grief het belang van [appellanten] bij de mengopdrachten, omdat, kort gezegd, het meer een fishing expedition van [appellanten] is, nu over een eventuele toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] nog niets aannemelijk is gemaakt.

De grief in incidenteel appel, voor zover die ziet op de toewijzing van vordering Va, faalt.

In eerste aanleg heeft de rechtbank de in conventie bij vermeerdering van eis gevorderde dwangsom slechts gedeeltelijk toegewezen ter versterking van de toewijzing van vordering Va. Het hof constateert dat door [appellanten] tegen de afwijzing van het meerdere geen grieven in principaal appel zijn gericht. Uit het petitum van de appeldagvaarding blijkt dat in hoger beroep aan de toewijzing van de vorderingen I, II, III en IV geen vordering tot het versterken daarvan met een dwangsom is gekoppeld door [appellanten] . Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] ook niet heeft begrepen dat [appellanten] in hoger beroep deze veroordelingen met een dwangsom wilde laten versterken. Het hof zal in hoger beroep dan ook geen dwangsom opleggen.

Het falen van de grief in incidenteel appel brengt overigens met zich dat de toewijzing van vordering Va met de door de rechtbank opgelegde dwangsom versterkt blijft.