Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2498, 16/00191

De heer [B] heeft vanaf november 2012 in zijn netwerk gezocht naar een investeerder of financier ten behoeve van [A] . In 2013 heeft de heer [B] gesprekken gevoerd met twee mogelijke investeerders, [E] en [F] B.V. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een investering in [A] of een overname van de activiteiten.

Tot de stukken van het geding in hoger beroep behoort een brief van [G] van [F] B.V. aan belanghebbende, waarin het volgende is geschreven:

“In vervolg op ons gesprek bevestig ik u hierbij dat in het voorjaar van 2013 verkennende gesprekken hebben plaatsgevonden over een eventuele overname van [belanghebbende] .

Zoals u bekend is het nimmer tot verdergaande gesprekken gekomen. Reden daarvan was eenvoudig: mijns inziens kwam de door u aangegeven vraagprijs geenszins overeen met de werkelijke waarde. Hierop hebben wij dan ook de gesprekken in goed onderling overleg beëindigd.”

“Volgens de grootboekrekeningen over 2012 wordt in dat jaar ook een fors verlies geleden van ruim € 217.438. Uit een gedetailleerd overzicht van de grootboekrekeningen 2012 blijkt dat bijna elke maand verlies wordt geleden en dat het resultaat alleen maar slechter werd:

In de loop van 2012 kon dan ook niet meer aan de lopende fiscale verplichtingen worden voldaan en liep de belastingschuld alleen maar op.

Door de aanhoudende verliezen is de financiële positie alleen maar slechter geworden.

(…)

Uit de administratie blijkt dat op de grootboekrekening crediteuren onder meer de volgende bedragen als te betalen schulden zijn geboekt:

In verhouding tot de onbetaald gebleven belastingschuld ad. € 194.918,97 wordt geconcludeerd dat de onderneming de concurrente schuldeisers (handelscrediteuren) heeft bevoordeeld ten opzichte van de preferente schuldeisers.

(…)

De betalingsonmacht van [A] B.V. is voor een deel van de openstaande naheffingsaanslagen niet (rechtsgeldig) gemeld. Op grond hiervan bestaat al een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Bovendien blijkt uit wat dat is vermeld onder punt 7.4 van dit rapport dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Samengevat bestaat het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit de onderstaande feiten:

 Het structureel niet voldoen van c.q. reserveren voor de verschuldigde loon- en omzetbelasting;

 Door het voortdurend niet (tijdig) betalen van de verschuldigde bedragen heeft belastingschuldige willens en wetens de kans aanvaard dat de aanslagen onbetaald zouden blijven;

 Het onverantwoord omgaan met de belangen van de (preferente)schuldeisers door de bedrijfsactiviteiten voort te zetten terwijl niet aan de verplichtingen kon worden voldaan;

 Het betalen van concurrente crediteuren ten koste van de preferente schuldeisers;

 De af te dragen en verschuldigde loon- en omzetbelasting aan te wenden ter financiering van de bedrijfsactiviteiten, waardoor de belastingschulden onbetaald zijn gebleven;

 Het niet voorzien in een afdoende financiering bij een daarvoor geëigende instelling;

 Het ondernemersrisico afwentelen op de schuldeisers, voornamelijk de Belastingdienst;

 Uit niets blijkt dat de bestuurder stappen heeft ondernomen om de ECV-licentie te behouden. Deze nalatigheid kan hem als bestuurder worden aangetekend.

Door bovenstaande omstandigheden zijn er in de onderneming geen, dan wel te weinig, gelden achter gebleven om aan de fiscale verplichtingen te kunnen voldoen. De bestuurder heeft er voor gekozen om aangiften loon- en omzetbelasting niet, dan wel niet geheel, te voldoen en deze gelden op andere wijze te besteden, waardoor hij bewust het risico heeft genomen dat de belastingschuld uiteindelijk onbetaald is gebleven.

Het niet betalen van de openstaande aanslagen loon- en omzetbelastingbelasting is dan ook te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.”

In het door de curator op 2 november 2016 in het faillissement van [A] uitgebrachte eindverslag is onder meer het volgende opgenomen:

“7.5. Onbehoorlijk bestuur:

Het bestuur heeft haar taak onbehoorlijk vervuld. Afgezien van voornoemde schending van de administratieplicht (…) is in meerdere opzichten sprake van onbehoorlijke taakvervulling:

Ondergetekende heeft zowel de heer [B] als [belanghebbende] B.V. dan ook

aansprakelijk gesteld voor het volledige boedeltekort.”