Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2464, 17/00004
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2464, 17/00004
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 8 juni 2018
- Datum publicatie
- 6 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:2464
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2016:7395, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2019:478
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:1178
- Zaaknummer
- 17/00004
- Relevante informatie
- Invorderingswet 1990 [Tekst geldig vanaf 01-05-2023 tot 01-01-2024] art. 40
Inhoudsindicatie
Belanghebbende was, middels [E] B.V., voor 50% aandeelhouder in [B] B.V. Op [datum] 2009 heeft [E] B.V. de aandelen in [B] B.V. verkocht. Aangezien op het moment van de aandelenoverdracht onvoldoende vermogen aanwezig was om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van de herinvesteringsreserve te voldoen, komt het Hof tot het oordeel dat de dividenduitkering die [B] B.V. op 2 april 2009 heeft gedaan niet aangemerkt kan worden als een vermindering van het vermogen die heeft plaatsgevonden ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van deze vennootschap. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende derhalve, in beginsel, op grond van artikel 40, lid 1, van de IW juncto artikel 40, lid 3, van de IW aansprakelijk gesteld worden voor een bedrag van € 83.702 ter zake van de aan [B] B.V. opgelegde, doch onbetaald gebleven, aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2009. Belanghebbende slaagt, naar het oordeel van het Hof, echter in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW. Het Hof vernietigt de aan belanghebbende opgelegde beschikking aansprakelijkstelling.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00004
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [plaats 1] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 november 2016, nummer BRE 15/5356, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
betreffende de hierna te vermelden beschikking aansprakelijkstelling.
1 Ontstaan en loop van het geding
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking (hierna: de beschikking aansprakelijkstelling) van 25 juli 2013 met nummer [aanslagnummer] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 83.702 betreffende de aan [A] B.V. (hierna: [B/A] ) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2009 (hierna: de aanslag). Na tegen de beschikking aansprakelijkstelling gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger deze gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 2 juli 2015.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.500, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 620 en gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 45 vergoedt.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Ontvanger heeft schriftelijk gedupliceerd.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Ontvanger vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, zijn gemachtigde
[Y] , alsmede, namens de Ontvanger, [C] en [D] .
De gemachtigde van belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
‘2.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [E] B.V. (hierna: [E] ). [E] was op haar beurt tot [datum 1] 2009 voor 50% aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ). De andere 50% aandeelhouder van [B] was [G] B.V.
Op 30 september 2008 heeft [B] onroerende zaken, gelegen aan de [adres] 8 in [plaats 1] , verkocht aan [H] B.V. Als gevolg van deze verkoop heeft [B] een boekwinst van € 697.857 gerealiseerd. De behaalde boekwinst van € 697.857 is toegevoegd aan een herinvesteringsreserve (hierna: hir) als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
Op 31 oktober 2008 heeft [B] aan haar aandeelhouders een dividend uitgekeerd van € 560.000. Op 2 april 2009 is een bedrag van € 95.711 aan dividend aan beide aandeelhouders uitgekeerd.
Op [datum 1] 2009 hebben [E] en [G] B.V. hun aandelen in [B] geleverd aan [K] B.V. De koopprijs was € 18.000. De koper heeft de koopsom betaald door overname van de rekening-courantschuld van € 18.000 van haar verkopende aandeelhouders aan [B] . De activazijde van de commerciële overnamebalans van [B] omvat naast voornoemde vordering op aandeelhouders van € 18.000 een bedrag van € 111.657 aan liquide middelen. [B] heeft op 7 april 2009 een bedrag van in totaal € 111.657 op de derdenrekening van de notaris overgemaakt.
Op [datum 1] 2009 is de naam van [B] gewijzigd in [A] B.V. De rechtbank zal de vennootschap hierna aanduiden als [B/A] .
Op 17 augustus 2010 is een beschikking fiscale eenheid vpb afgegeven met ingang van [datum 2] 2009, waarbij [B/A] als moedermaatschappij is gevoegd met [A] 2 BV. Deze laatste vennootschap was reeds onderdeel als moedermaatschappij van een fiscale eenheid met drie dochtervennootschappen, waaronder [A] N.V. (hierna: [A NV] ).
De fiscale eenheid [B/A] heeft in haar aangifte voor het jaar 2009 de hir laten vrijvallen ten laste van het resultaat en een vordering van € 912.159, die dochtervennootschap [A NV] zou hebben op een gelieerde vennootschap buiten de fiscale eenheid, gedeeltelijk afgewaardeerd.
Met dagtekening 30 juni 2012 is een aanslag vennootschapsbelasting 2009 aan [B/A] opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.527.993. De afwaardering van de vordering is gecorrigeerd omdat naar de mening van de inspecteur [A NV] niet over af te waarderen vorderingen beschikte. De aanslag, waartegen geen bezwaar is gemaakt, is – ook na aanmaning en dwangbevel tot betaling – onbetaald gebleven.
Vervolgens is belanghebbende met dagtekening 25 juli 2013 op grond van artikel 40 van de Wet aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkstelling is beperkt tot de onbetaald gebleven vennootschapsbelasting over de vrijval van de hir van € 697.857 en de opbrengst van de liquide middelen over de periode [datum 2] 2008 tot [datum 1] 2009 bij [B/A] , door de ontvanger geschat op € 1.772, in het totaal € 699.629. De hierover verschuldigde vennootschapsbelasting is € 167.405. Belanghebbende is voor 50% daarvan, ofwel € 83.702, aansprakelijk gesteld.’
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
Ter zake van de dividenduitkering die heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2008 (zie onderdeel 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank) hebben [M] en belanghebbende, namens [G] B.V. respectievelijk [E] , op 31 oktober 2008 een verklaring ondertekend met de navolgende inhoud:
‘U heeft ons in kennis gesteld van het voornemen van de vennootschap om de onlangs verkochte onroerende zaak te vervangen door een andere onroerende zaak. Ter uitvoering van dit voornemen zal de vennootschap ultimo 2008 een herinvesteringsreserve vormen voor de boekwinst behaald bij de verkoop van de verkochte onroerende zaak. De vennootschap zal mogelijk (een deel van) de heden als dividend uitgekeerde gelden nodig hebben voor de aankoop van een vervangende onroerende zaak.
In dit kader heeft u ons beiden verzocht om, indien de vennootschap hier om verzoekt, in te stemmen met het terugstorten van (een deel van) het dividend in het geval de vennootschap een vervangende onroerende zaak wenst te kopen én de vennootschap zelfstandig niet over de benodigde financiële middelen beschikt.
Wij kunnen u berichten dat wij instemmen met uw verzoek.’.
In het kader van de overdracht van de aandelen in [B/A] is de navolgende commerciële overnamebalans (stand per 30 maart 2009) opgesteld (hierna: de commerciële overnamebalans):
|
€ |
€ |
€ |
||
|
Actief |
Passief |
|||
|
Vlottende activa |
Eigen vermogen |
|||
|
Overige vorderingen |
Geplaatst kapitaal |
18.000 |
||
|
Rekening-courant vordering aandeelhouders |
18.000 |
Overige reserves |
0 |
|
|
18.000 |
||||
|
Liquide middelen |
111.657 |
Voorzieningen |
||
|
Voorzieningen latente belastingen |
111.657 |
|||
|
129.657 |
129.657 |
Met betrekking tot de post ‘Voorzieningen latente belastingen’ is de volgende toelichting opgenomen in de commerciële overnamebalans:
‘De voorziening latente belastingen bedraagt 16% en is als volgt berekend:
|
Fiscale boekwinst verkoop pand |
697.857 |
|
Percentage Vpb-claim |
16,00% |
|
Latente Vpb-claim |
111.657’ |
Voor zover in hoger beroep relevant, is in de ‘Akte van aandelenoverdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B] B.V. gevestigd te [plaats 1] , akte d.d. [datum 1] 2009’ (hierna: de akte van aandelenoverdracht) het volgende opgenomen:
‘TER BESCHIKKINGSTELLEN VAN BALANSPOST GELDEN.
1. De op de balans vermeld post aanwezige liquide middelen groot:
een honderd elf duizend zes honderd zeven en vijftig euro (€ 111.657,00),
zijnde de latente vennootschapsbelastingclaim worden voldaan via de rekening van de notaris.
2. Dit bedrag is door de verkoper voldaan aan mij, notaris.’.
Voorts is in de akte van aandelenoverdracht het volgende opgenomen met betrekking een eventuele aansprakelijkstelling ex artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) van [G] B.V. en/of [E] ter zake van belastingschulden van [B/A] :
‘GARANTIE DOOR KOPER EN GARANTSTELLER
1. De koper vrijwaart de verkoper voor al hetgeen verkoper verschuldigd is aan de belastingdienst uit hoofde van een vordering van de belastingdienst uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet 1990 ter zake van de vennootschap waarvan de aandelen bij deze akte worden geleverd.
2. De garantsteller verklaart zich hoofdelijk (conform artikel 6 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) jegens de verkoper te verbinden voor de verplichtingen van de koper vermeld in lid 1.
3. De koper en de garantsteller zullen de verkoper op diens eerste schriftelijke verzoek, nadat deze is aangesproken door de belastingdienst uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet 1990, per omgaande voldoende liquide middelen ter beschikking stellen teneinde verkoper in staat te stellen de vordering van de Belastingdienst te voldoen.’
In de akte van aandelenoverdracht worden [N] B.V. en [O/P] B.V. als ‘garantsteller’ aangeduid.
[P] is de uiteindelijk belanghebbende in [K] B.V., [N] B.V. en [O/P] B.V.
Tot de gedingstukken behoort een verklaring met dagtekening 22 september 2016 van [Q] (hierna: [Q] ), die, in zijn hoedanigheid van belastingadviseur werkzaam bij [R] Belastingadviseurs en Accountants te [plaats 2] , belanghebbende geadviseerd heeft over en begeleid heeft bij de verkoop van de aandelen van [B/A] aan [K] B.V. Deze verklaring luidt als volgt:
‘Partijen zijn met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [B] B.V. niet over één nacht ijs gegaan. Ondergetekende heeft de bedoeling van de koper geverifieerd met betrekking tot de fiscale claim. Koper gaf te kennen de vrijval van de herinvesteringsreserve te verrekenen met compensabele verliezen, hetgeen op basis van de wetsgeschiedenis en de gewezen jurisprudentie kan worden beschouwd als een ordentelijke afwikkeling van de fiscale claim.
Daarnaast bood de heer [P] , de uiteindelijke belanghebbende in [K] B.V., aan om de kopende vennootschap tezamen met twee gelieerde vennootschappen garant te laten staan voor een eventuele aansprakelijkheid van verkoper ter zake de afwikkeling van de fiscale claim. Op basis van de van [K] ontvangen en bestudeerde informatie en documentatie was de conclusie gerechtvaardigd dat de kredietwaardigheid van de drie garant staande vennootschappen op dat moment ruimschoots voldoende was voor het afwikkelen van de fiscale claim ten aanzien van de herinvesteringsreserve. Op advies van ondergetekende zijn voornoemde garantstellingen in de notariële akte van aandelenverkoop opgenomen.
Bij ondergetekende en de verkoper bestond derhalve de zeer stellige indruk dat de koper een bonafide partij was en op basis van de destijds beschikbare informatie waren er geen enkele aanwijzingen dat de fiscale claim niet ordentelijk zou worden afgewikkeld.
Overigens bestond er ook naar mijn stellige overtuiging bij mijn collega destijds, de heer [S] , die mede de heer [belanghebbende] geadviseerd heeft bij de verkoop van de aandelen van [B] , zeer stellig de indruk dat de koper een bonafide partij was. De heer [S] is momenteel evenwel werkzaam bij de Belastingdienst en kan daarom geen zelfstandige verklaring afleggen.’
[S] (hierna: [S] ), een voormalige collega van [Q] , heeft op 27 januari 2009 het hierna opgenomen e-mailbericht verzonden aan [T] (hierna: [T] ), verbonden aan [U] B.V., die namens [K] B.V. bemiddeld heeft bij de aankoop van de aandelen in [B/A] :
‘(…) Uiteraard is mijn cliënt eveneens geïnteresseerd in de situatie bij de koper. In dit kader verneem ik gaarne op welke wijze de koper cliënt zal vrijwaren van enige aansprakelijkheid omtrent de (afboeking van) herinvesteringsreserve, artikel 40 Inv.wet alsmede het leerstuk van onrechtmatige daad. Verder verneem ik graag omtrent de status van de aanslagregeling, de doelomschrijving alsmede actuele jaarcijfers van de koper. (…)’
Op 6 maart 2009 heeft [V] (hierna: [V] ), belastingadviseur bij [W] , het volgende e-mailbericht verzonden aan [S] :
‘Heb je nog nagedacht over de manier waarop wij artikel 12a Vpb voorkomen bij de invulling van een HIR zoals telefonisch tussen ons besproken?
Overigens is er ook een andere werkwijze mogelijk. Cliënt heeft een vordering op een derde van € 975.000. De debiteur heeft betalingsonmacht aangemeld in heeft surseance van betaling. Als gevolg hiervan wordt de vordering bij cliënt afgewaardeerd en er ontstaat een verlies (over ca. 3 maanden). De werkwijze die we kunnen volgens zou dezelfde zijn als die we hebben gevolgd bij [X] , dat wil zeggen de HIR-vennootschap laat de HIR vrijvallen en dit wordt gecompenseerd met het verlies a.g.v. de afboeking op de vordering.’
[S] heeft op 9 maart 2009 als volgt gereageerd op dit bericht:
‘Verrekening van het boekverlies uit de vordering met de boekwinst uit de HIR is voor beide partijen het minst omslachtig en heeft derhalve onze voorkeur; ik stel voor dat we die marsroute als uitgangspunt nemen. Ik neem aan dat verrekening vervolgens plaatsvindt binnen fiscale eenheid, waarvan de vennootschap van onze cliënt aan het hoofd komt te staan? (…)’
[V] heeft op 22 maart 2009 het volgende e-mailbericht verzonden aan [S] :
‘(…) Ten tweede: zoals ik vorige week met je heb besproken hebben wij ook een sterke voorkeur voor snel en daadkrachtig zaken doen. Wij stellen daarom voor om de onderhavige transactie weer op te zetten met [A] , zoals we de vorige keer hebben gedaan met [X] . De HIR valt vrij in 2009, er wordt een fiscale eenheid aangegaan, na voeging waardeert [A] een vordering af. [P] garandeert artikel 40 en onrechtmatige daad met zijn beleggingsmaatschappij (alles op dezelfde wijze als bij [X] ). (…) Jullie beschikken reeds over de cijfers van [A] en [O/P] . (…)’
Op 25 maart 2009 heeft [V] een e-mailbericht verzonden aan [Q] . Voor zover in hoger beroep relevant, luidt dit e-mailbericht als volgt:
‘(…) Fiscaal technische aspect:
Wij willen de HIR laten vrijvallen in 2009, deze winst-BV op te laten treden als moeder binnen een fiscale eenheid. Dochter waardeert na voeging een vordering af, zodat de winst van de moeder en verlies van de dochter in de fiscale eenheid binnensjaars wordt verrekend. (…)’
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de door [B/A] niet betaalde aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2009?
2. Kan belanghebbende zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijkheid als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW?
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat vraag 1 ontkennend en vraag 2 bevestigend beantwoord moet worden. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissing van de Rechtbank tot veroordeling van de Ontvanger tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.500 en de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, gegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Ontvanger bij de Rechtbank ingestelde beroep, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeert belanghebbende tot verlaging van de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 18.874. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.