Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1022, 17/00542
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1022, 17/00542
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 19 maart 2020
- Datum publicatie
- 3 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2020:1022
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:3772, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:442
- Zaaknummer
- 17/00542
- Relevante informatie
- Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950 [Tekst geldig vanaf 01-08-2021] art. 6, Algemene wet inzake rijksbelastingen [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-01-2024] art. 55, Algemene wet bestuursrecht [Tekst geldig vanaf 01-08-2023 tot 01-01-2024] art. 10:3
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag omzetbelasting. Geen schending van verdedigingsbeginsel. Geen schending van artikel 6 EVRM. Het hof verbindt geen consequenties aan handelwijze die niet in lijn is met de letter van artikel 55 AWR. Geen schending van artikel 10:3, lid 3, Awb. Naheffingsaanslag is niet te hoog vastgesteld.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00542
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 juni 2017, nummers BRE 15/5309, 15/5310, 16/2303, 16/2304 en 16/1743, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1 Ontstaan en loop van het geding
Met betrekking tot het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting met dagtekening 27 november 2014 opgelegd ter hoogte van € 21.005 (hierna: de naheffingsaanslag). Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze verminderd tot een bedrag van € 19.992.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. Voor zover in de onderhavige procedure relevant heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met instandhouding van de rechtsgevolgen daarvan vernietigd, de Minister van Veiligheid en Justitie veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 375, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 125, de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het geding bij de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 495 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ter hoogte van € 331 te vergoeden.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft omtrent het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep haar zienswijze ingebracht.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende voorafgaande aan de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het eerste onderzoek op de zitting heeft plaatsgehad op 25 oktober 2018 te ’s-Hertogenbosch (hierna: de zitting van 25 oktober 2018). Op deze zitting is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00541 en 17/00543 tot en met 17/00545. Dit betreffen eveneens door belanghebbende gevoerde procedures. Op de zitting van 25 oktober 2018 zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .
Belanghebbende heeft op de zitting van 25 oktober 2018 pleitnota’s met de titel “Inleiding” (hierna: de pleitnota “Inleiding”) respectievelijk “Schending art. 10:3 Awb” (hierna: de pleitnota “Schending art. 10:3 Awb”) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Bij de pleitnota “Inleiding” zijn vier bijlagen gevoegd. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze bijlagen.
Ook de Inspecteur heeft op de zitting van 25 oktober 2018 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2018 het onderzoek geschorst en aan belanghebbende medegedeeld dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om de namens haar opgestelde pleitnota’s, die niet ter zitting van 25 oktober 2018 zijn voorgedragen, schriftelijk bij het Hof in te dienen. Voorts heeft het Hof medegedeeld dat de Inspecteur vervolgens in de gelegenheid gesteld zal worden om schriftelijk te reageren op de pleitnota’s van belanghebbende en het door belanghebbende ingediende nader stuk (zie onder 1.5). Belanghebbende zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk te reageren op de pleitnota van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de pleitnota’s en het nader stuk van belanghebbende. .
Van de zitting van 25 oktober 2018 is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Bij brief met dagtekening 29 oktober 2018 heeft belanghebbende afschriften van pleitnota’s met de titel “Recht van de verdediging” (hierna: pleitnota “Recht van de verdediging”), “Zeggingskracht van producties” (hierna: pleitnota “Zeggingskracht producties”), “Rapport [B] financieel & forensisch onderzoek” (hierna: pleitnota “Rapport [B] ”) respectievelijk “Zwarte lonen” (hierna: pleitnota “Zwarte lonen”) aan het Hof doen toekomen.
De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 22 november 2018 gereageerd op de ter zitting voorgedragen pleitnota’s (zie onder 1.7) en de pleitnota’s gevoegd bij de brief met dagtekening 29 oktober 2018 (zie onder 1.11).
Belanghebbende heeft bij afzonderlijke brieven met dagtekening 29 januari 2019 gereageerd op de door de Inspecteur ter zitting voorgedragen pleitnota (zie onder 1.8) en op de brief van de Inspecteur met dagtekening 22 november 2018 (zie onder 1.12).
Voorafgaande aan het nader onderzoek ter zitting van 25 oktober 2019 (hierna: de zitting van 25 oktober 2019) heeft belanghebbende op grond van artikel 8:58 van de Awb een nader stuk ingediend.
De zitting van 25 oktober 2019 heeft te ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden. Evenals ter zitting van 25 oktober 2018 is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met het kenmerk 17/00541 en de kenmerken 17/00543 tot en met 17/00545. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] en [C] , en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 2] , [inspecteur 5] , [inspecteur 4] en [inspecteur 6] (hierna: de controleambtenaar).
Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting van 25 oktober 2018 was samengesteld uit
J. Swinkels (voorzitter), L.B.M. Klein Tank en T.A. de Hek, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de meervoudige Belastingkamer door L.B.M. Klein Tank (voorzitter), A.J. Kromhout en A.M.F. Geerling, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 25 oktober 2018. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
De Inspecteur heeft tijdens de zitting van 25 oktober 2019 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
Ook belanghebbende heeft tijdens de zitting van 25 oktober 2019 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2019 het onderzoek gesloten.
Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1. Belanghebbende exploiteert een [restaurant] . Naar aanleiding van tips van ex-werknemers van belanghebbende heeft in 2013 en 2014 bij belanghebbende een boekenonderzoek door de Belastingdienst plaatsgevonden. Op 15 april 2013 heeft het inleidende gesprek op het adres van belanghebbende plaatsgevonden. Op 24 mei 2014 is een huiszoeking gedaan door de FIOD, waarbij de administratie in beslag is genomen.
Bij brief van 4 november 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat ter behoud van rechten naheffingsaanslagen in de LH en de OB over het jaar 2009 zullen worden opgelegd [Hof; hierna: brief van 4 november 2014]. Deze aanslagen zijn vervolgens op respectievelijk 17 en 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd.
Op 17 juni 2015 is het proces-verbaal door de FIOD opgemaakt. Een afschrift van dit proces-verbaal is omstreeks 29 juni 2015 door de gemachtigde van belanghebbende ontvangen. In dit proces-verbaal wordt uitleg gegeven over onder meer het kassasysteem “Matrix Pos” en de administratie van belanghebbende. In het kassasysteem worden alle aangeslagen bestellingen en kassabonnen in het restaurant door de werknemers per tafel, bestelmoment en artikelgroep geregistreerd in kassabonbestanden. Op basis van de kassabonbestanden worden dagoverzichten (zogenoemde Z-afslagen) opgemaakt. De Z-afslagen worden vervolgens in de financiële administratie als omzet geboekt.
De FIOD heeft geconcludeerd dat in het kassasysteem kassabonnummers en bijbehorende bedragen staan vermeld die niet in de Z-afslagen zijn opgenomen. Bij de doorzoeking is een handgeschreven notitie van de bedrijfsleider aangetroffen, waarin een procedure wordt beschreven hoe digitaal verwerkte omzet in de administratie digitaal kan worden gewist. De FIOD heeft uit dit alles geconcludeerd dat een deel van de omzet werd afgeroomd door middel van de procedure zoals in voornoemde notitie van de bedrijfsleider beschreven. Op 15 april en 28 juni 2013 is de digitale administratie volgens het onderzoek van de FIOD zodanig aangepast, dat eventuele verschillen tussen de kassabonbestanden en de administratie van belanghebbende niet meer konden worden geconstateerd. Tijdens de doorzoeking zijn ook drie kasboekjes gevonden met notities over de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014. Deze notities konden tot en met 30 april 2014 met de kasadministratie van belanghebbende worden vergeleken. Uit de vergelijking van de kasadministratie met de inhoud van de kasboekjes heeft de FIOD afgeleid dat er ook in die betreffende perioden sprake was van afroming van de omzet.
(…)”.
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast, met dien verstande dat het Hof de door de Rechtbank gebruikte nummering vervolgt:
In de brief van 4 november 2014 van de Inspecteur is het navolgende opgenomen met betrekking tot de grondslag waarop de naheffing is gebaseerd:
“(…) De hoogte van de aanslagen zijn berekend en gebaseerd op de informatie die u van de FIOD heeft ontvangen. (…)”.
Belanghebbende is niet in de gelegenheid gesteld om op de brief van 4 november 2014 te reageren.
De naheffingsaanslag is vervolgens met dagtekening 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd. Belanghebbende heeft vervolgens op 5 december 2014 bezwaar aangetekend tegen de naheffingsaanslag. Met ingang van 5 december 2014 is aan belanghebbende uitstel van betaling verleend met betrekking tot de naheffingsaanslag.
Op 11 december 2014 heeft de Inspecteur de Officier van Justitie, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), verzocht om de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, dat zich onder meer richt tegen belanghebbende, verkregen informatie aan haar te verstrekken met het doel om deze voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken. De Officier van Justitie is op 15 december 2014 tegemoetgekomen aan dit verzoek.
Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 8 juli 2015 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 19.992. De Inspecteur is uitgegaan van een verzwegen omzet ter hoogte van € 294.267. Voor zover in de onderhavige procedure relevant blijkt uit de uitspraak op bezwaar dat de Inspecteur gedurende de loop van de bezwaarprocedure de beschikking heeft gekregen over een door de FIOD opgesteld rapport. Met betrekking tot dit rapport is het navolgende opgenomen in de uitspraak op bezwaar:
“(…) De rechtbank heeft uitspraak gedaan en de inspecteur gelast binnen twee weken na de uitspraak van de rechtbank uitspraak op bezwaar te doen. Toevalligerwijs kwam op dezelfde dag ook het rapport van de FIOD in het bezit van de inspecteur, zodat de inhoudelijke behandeling van het bezwaar kon plaatsvinden. De inspecteur heeft zich daarop ervan vergewist dat u over het FIOD-dossier zou kunnen beschikken, hetgeen het geval bleek. (…)”.
De uitspraak op bezwaar is ondertekend door [inspecteur 1] (hierna: [inspecteur 1] ).
Bij brief met dagtekening 5 augustus 2015 heeft de ontvangeraan belanghebbende medegedeeld dat hij het ter zake van de naheffingsaanslag verleende uitstel van betaling intrekt.
Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 8 juli 2015.
Bij tussenuitspraak van 20 oktober 2016, nr. BRE 15/5309 en 15/5310, ECLI:NL:RBZWB:2016:6647 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het hoorrecht is geschonden. De Rechtbank heeft vervolgens de, zogenoemde, bestuurlijke lus in de zin van artikel 8:51a van de Awb toegepast.
Het hoorgesprek heeft op 31 oktober 2016 plaatsgevonden. De Inspecteur heeft bij brief van 22 november 2016 aan de Rechtbank gemeld dat het hoorgesprek hem geen aanleiding heeft gegeven om de uitspraken op bezwaar te wijzigen.
Bij einduitspraak van 22 juni 2017 (dit is de in de onderhavige procedure bestreden uitspraak) heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, met dien verstande dat de reden voor de gegrondverklaring uitsluitend gelegen is in de geconstateerde schending van het hoorrecht.
In hoger beroep heeft belanghebbende, onder meer, een door registeraccountant [B] (hierna: [B] ) opgesteld rapport met dagtekening 15 oktober 2018 overgelegd (hierna: het rapport [B] ). Voor zover relevant is met betrekking tot de door [B] in overeenstemming met de opdrachtvoorwaarden uitgevoerde werkzaamheden het navolgende in het rapport opgenomen:
“(…) • Nagaan of de omzetstaten (journaalbestanden) waar de Belastingdienst zich op baseert, aansluiten met de door mij aangetroffen journaalbestanden in kassaregistratiesysteem.
• Nagaan of de omzetstaten (journaalbestanden) waar de Belastingdienst zich op baseert ook
betrekking hebben op daadwerkelijke (financiële) omzet. (…)”.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is er sprake van een schending van het verdedigingsbeginsel?
2. Dient de in het kader van het controleonderzoek verkregen informatie wegens strijd met artikel 6 van het EVRM respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten beschouwing te blijven?
3. Dient de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie wegens schending van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) buiten beschouwing te blijven?
4. Is het bepaalde in artikel 10:3, lid 3, van de Awb geschonden?
5. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Awb, ingebracht?
6. Is de naheffingsaanslag, zoals deze luidt na vermindering bij uitspraak op bezwaar, te hoog?
Belanghebbende is van mening dat de vragen 1 tot en met 4 en 6 bevestigend moeten worden beantwoord en vraag 5 ontkennend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.
Het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep ziet op de wijze waarop de Rechtbank de stelling van belanghebbende dat het verdedigingsbeginsel is geschonden heeft afgedaan. De Inspecteur heeft ter zitting van 25 oktober 2019 toegelicht dat dit incidenteel hoger beroep een voorwaardelijk karakter heeft. Voorts heeft de Inspecteur op deze zitting verklaard dat hij zich niet langer op het standpunt stelt dat diverse door belanghebbende ingenomen stellingen respectievelijk door belanghebbende overgelegde stukken, als zijnde tardief, buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen betreffende de proceskosten, het griffierecht en de immateriële schadevergoeding, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.