Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1025, 17/00545
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1025, 17/00545
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 19 maart 2020
- Datum publicatie
- 3 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2020:1025
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:3772, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:424
- Zaaknummer
- 17/00545
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag loonheffingen. Geen strijd met artikel 6 EVRM en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Geen schending van artikel 10:3, lid 3, Awb. Naheffingsaanslag is niet te hoog vastgesteld. De vereiste aangifte is niet gedaan. Toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is gerechtvaardigd.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00545
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en het incidenteel hoger beroep van,
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 juni 2017, nummers BRE 15/5309, 15/5310, 16/2303, 16/2304 en 16/1743, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 30 april 2014 met dagtekening 9 november 2015 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd ter hoogte van € 644.564 (hierna: de naheffingsaanslag). Gelijktijdig is aan belanghebbende bij beschikking een bedrag ter hoogte van € 74.283 aan heffingsrente/belastingrente (hierna: de beschikking heffingsrente/belastingrente) in rekening gebracht. Na tegen de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente/belastingrente gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft omtrent het incidentele hoger beroep haar zienswijze ingebracht.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting van 25 oktober 2018 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 25 oktober 2018 te ’s-Hertogenbosch (hierna: de zitting van 25 oktober 2018). Te dezer zitting is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00541 tot en met 17/00544. Dit betreffen eveneens door belanghebbende gevoerde procedures. Op de zitting van 25 oktober 2018 zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .
Belanghebbende heeft ter zitting van 25 oktober 2018 de pleitnota’s met de titels “Inleiding” (hierna: de pleitnota “Inleiding”) en “Schending art. 10:3 Awb” (hierna: de pleitnota “Schending art. 10:3 Awb”) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Tot de pleitnota “Inleiding” behoren vier bijlagen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze bijlagen.
Ook de Inspecteur heeft ter zitting van 25 oktober 2018 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2018 het onderzoek geschorst. Het Hof heeft aan belanghebbende medegedeeld dat zij in de gelegenheid zal worden gesteld om de namens haar opgestelde pleitnota’s, die niet ter zitting van 25 oktober 2018 zijn voorgedragen, schriftelijk bij het Hof in te dienen. Voorts heeft het Hof medegedeeld dat de Inspecteur vervolgens in de gelegenheid gesteld zal worden om schriftelijk te reageren op de pleitnota’s van belanghebbende en het door belanghebbende ingediende nader stuk (zie onder 1.5). Belanghebbende zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk te reageren op de pleitnota van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de pleitnota’s en het nader stuk van belanghebbende. .
Van de zitting van 25 oktober 2018 is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Bij brief met dagtekening 29 oktober 2018 heeft belanghebbende afschriften van pleitnota’s met de titels “Recht van de verdediging” (hierna: pleitnota “Recht van de verdediging”), “Zeggingskracht van producties” (hierna: pleitnota “Zeggingskracht producties”), “Rapport [B] financieel & forensisch onderzoek” (hierna: pleitnota “Rapport [B] ”) en “Zwarte lonen” (hierna: pleitnota “Zwarte lonen”) aan het Hof doen toekomen.
De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 22 november 2018 gereageerd op de ter zitting voorgedragen pleitnota’s (zie onder 1.7) en de pleitnota’s gevoegd bij de brief met dagtekening 29 oktober 2018 (zie onder 1.11).
Belanghebbende heeft bij afzonderlijke brieven met dagtekening 29 januari 2019 gereageerd op de door de Inspecteur ter zitting voorgedragen pleitnota (zie onder 1.8) en op de brief van de Inspecteur met dagtekening 22 november 2018 (zie onder 1.12).
Voorafgaande aan het nader onderzoek ter zitting van 25 oktober 2019 (hierna: de zitting van 25 oktober 2019) heeft belanghebbende op grond van artikel 8:58 van de Awb een nader stuk ingediend. 1.15. De zitting van 25 oktober 2019 heeft te ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden. Evenals ter zitting van 25 oktober 2018 is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00541 tot en met 17/00544. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende [A] en [C] , en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 2] , [inspecteur 5] , [inspecteur 4] en [inspecteur 6] .
Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting van 25 oktober 2018 was samengesteld uit J. Swinkels (voorzitter), L.B.M. Klein Tank en T.A. de Hek, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de meervoudige Belastingkamer door L.B.M. Klein Tank (voorzitter), A.J. Kromhout en A.M.F. Geerling, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb in de stand waarin zij zich bevond op 25 oktober 2018. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
De Inspecteur heeft tijdens de zitting van 25 oktober 2019 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2019 het onderzoek gesloten.
Van de zitting van 25 oktober 2019 is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1. Belanghebbende exploiteert een [restaurant] . Naar aanleiding van tips van ex-werknemers van belanghebbende heeft in 2013 en 2014 bij belanghebbende een boekenonderzoek door de Belastingdienst plaatsgevonden. Op 15 april 2013 heeft het inleidende gesprek op het adres van belanghebbende plaatsgevonden. Op 24 mei 2014 is een huiszoeking gedaan door de FIOD, waarbij de administratie in beslag is genomen.
Bij brief van 4 november 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat ter behoud van rechten naheffingsaanslagen in de LH en de OB over het jaar 2009 zullen worden opgelegd [Hof; hierna: brief van 4 november 2014]. Deze aanslagen zijn vervolgens op respectievelijk 17 en 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd.
Op 17 juni 2015 is het proces-verbaal door de FIOD opgemaakt. Een afschrift van dit proces-verbaal is omstreeks 29 juni 2015 door de gemachtigde van belanghebbende ontvangen. In dit proces-verbaal wordt uitleg gegeven over onder meer het kassasysteem “Matrix Pos” en de administratie van belanghebbende. In het kassasysteem worden alle aangeslagen bestellingen en kassabonnen in het restaurant door de werknemers per tafel, bestelmoment en artikelgroep geregistreerd in kassabonbestanden. Op basis van de kassabonbestanden worden dagoverzichten (zogenoemde Z-afslagen) opgemaakt. De Z-afslagen worden vervolgens in de financiële administratie als omzet geboekt.
De FIOD heeft geconcludeerd dat in het kassasysteem kassabonnummers en bijbehorende bedragen staan vermeld die niet in de Z-afslagen zijn opgenomen. Bij de doorzoeking is een handgeschreven notitie van de bedrijfsleider aangetroffen, waarin een procedure wordt beschreven hoe digitaal verwerkte omzet in de administratie digitaal kan worden gewist. De FIOD heeft uit dit alles geconcludeerd dat een deel van de omzet werd afgeroomd door middel van de procedure zoals in voornoemde notitie van de bedrijfsleider beschreven. Op 15 april en 28 juni 2013 is de digitale administratie volgens het onderzoek van de FIOD zodanig aangepast, dat eventuele verschillen tussen de kassabonbestanden en de administratie van belanghebbende niet meer konden worden geconstateerd. Tijdens de doorzoeking zijn ook drie kasboekjes gevonden met notities over de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014. Deze notities konden tot en met 30 april 2014 met de kasadministratie van belanghebbende worden vergeleken. Uit de vergelijking van de kasadministratie met de inhoud van de kasboekjes heeft de FIOD afgeleid dat er ook in die betreffende perioden sprake was van afroming van de omzet.
In het FIOD-rapport zijn ook verklaringen van vier (ex-)werknemers van belanghebbende opgenomen, die inhouden dat een deel van hun loon zwart werd uitbetaald en dat dit bij indiensttreding reeds was overeengekomen. Uit de inhoud van de in 2.4 genoemde kasboekjes [Hof; hierna: notitieboekjes] heeft de FIOD afgeleid dat minimaal 50% van de afgeroomde omzet is aangewend voor uitbetaling van zwart loon aan de werknemers. De FIOD gaat er in het proces-verbaal van uit dat ook in de jaren 2009 tot en met 2012 50% van de verzwegen omzet is aangewend voor het betalen van zwart loon.
(…)”.
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast, met dien verstande dat het Hof de door de Rechtbank gebruikte nummering vervolgt:
Belanghebbende heeft ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012, 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 respectievelijk 1 januari 2014 tot en met 30 april 2014 aangifte gedaan naar een af te bedragen bedrag aan loonheffingen van € 145.201, € 149.129, € 149.333, € 127.625 respectievelijk € 44.439.
De Inspecteur is er bij berekening van de naheffingsaanslag vanuit gegaan dat belanghebbende ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012, 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en 1 januari 2014 tot en met 30 april 2014 een bruto-omzet (inclusief omzetbelasting) van € 221.215, € 209.863, € 129.210, € 163.519 respectievelijk € 59.426 heeft verzwegen en dat hiervan 50% is aangewend voor de uitbetaling van zwart loon.
Ter onderbouwing van de hoogte van de verzwegen omzet verwijst de Inspecteur ter zake van de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 en 1 januari 2013 tot 28 juni 2013 naar de verschillen tussen de journaalbestanden (de aangeslagen bestellingen) en de bonbestanden die tijdens het controleonderzoek in het kassasysteem zijn aangetroffen. Met betrekking tot alle tijdvakken verwijst de Inspecteur naar de met betrekking tot de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014 aangetroffen notitieboekjes (zie onder 2.4). Volgens de Inspecteur zou uit deze kasboekjes volgen dat de omzet (inclusief omzetbelasting) in deze perioden met minimaal 10,5% werd afgeroomd.
De Inspecteur verwijst ter onderbouwing van het gehanteerde percentage van 50% (zie onder 2.7) naar de notitieboekjes.
Met betrekking tot de tijdvakken 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014 was het voor een gedeelte van de zwart uitbetaalde lonen mogelijk om te achterhalen aan wie deze betalingen hebben plaatsgevonden. Ter zake van deze betalingen is een gewogen gemiddeld tarief 42% gehanteerd. Met betrekking tot de overige betalingen is het anoniementarief gehanteerd.
Na tegen de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente/belastingrente gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze gehandhaafd. De voorgenomen uitspraak op bezwaar is ondertekend door [inspecteur 3] (hierna: [inspecteur 3] ).
Op 8 oktober 2013 is een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. Voor zover in de onderhavige procedure relevant is het doel van dit onderzoek het controleren van de aanvaardbaarheid van de ter zake van de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 door belanghebbende ingediende aangiften loonheffingen. Het ter zake van dit boekenonderzoek opgestelde conceptrapport is op 14 september 2015 aan belanghebbende verstuurd (hierna: het conceptrapport van het boekenonderzoek). In het conceptrapport van het boekenonderzoek is, onder meer, het navolgende opgenomen:
“(…) Tijdens het inleidend gesprek hebben [A] en [D] ten aanzien van het personeel het volgende verklaard:
(…)
- De werkroosters over het controletijdvak waren niet aanwezig, deze worden ook niet bewaard;
(…)
Vanwege het feit dat de werkroosters niet zijn bewaard, concluderen wij dat niet voldaan is aan de wettelijke bewaarplicht. Hierdoor was het voor ons niet mogelijk om een verbandscontrole uit te voeren op de aangegeven lonen. (…)”.
In hoger beroep heeft belanghebbende, onder meer, een door registeraccountant [B] (hierna: [B] ) opgesteld rapport met dagtekening 15 oktober 2018 overgelegd (hierna: het rapport [B] ).
Voorts heeft belanghebbende verwezen naar de [E] (hierna: [E] ) (een ex-werknemer van belanghebbende) in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring. [E] heeft verklaard dat zijn loon nooit contant werd uitbetaald.
Zoals reeds opgenomen onder 1.6 en 1.15 is het onderhavige hoger beroep ter zitting van 25 oktober 2018 en ter zitting van 25 oktober 2019 gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00541 tot en met 17/00544.
Het hoger beroep met het kenmerk 17/00542 op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2009). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat zij aannemelijk dat belanghebbende ter zake van dit tijdvak een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 294.267 heeft verzwegen. Belanghebbende heeft ter zake van dit tijdvak aangifte gedaan naar een omzet van € 1.645.647.
Het hoger beroep met het kenmerk 17/00543 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en 31 december 2010 en het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2010-2011). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat zij aannemelijk acht belanghebbende ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 191.400 heeft verzwegen en ter zake van het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 187.553. Belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een omzet van € 1.569.360 respectievelijk € 1.625.064.
Het hoger beroep met het kenmerk 17/00544 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2012). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat zij aannemelijk dat belanghebbende ter zake van dit tijdvak een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 129.210 heeft verzwegen. Belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een omzet van € 1.545.372.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Dient de in het kader van het controleonderzoek verkregen informatie wegens strijd met artikel 6 van het EVRM respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten beschouwing te blijven?
2. Is het bepaalde in artikel 10:3, lid 3, van de Awb geschonden?
3. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Awb, ingebracht?
4. Is de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag aan belanghebbende opgelegd?
Belanghebbende is van mening dat de vragen 1, 2, en 4 bevestigend moeten worden beantwoord en vraag 3 ontkennend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.
De Inspecteur heeft ter zitting van 25 oktober 2019 verklaard dat hij zich niet langer op het standpunt stelt dat diverse door belanghebbende ingenomen stellingen respectievelijk door belanghebbende overgelegde stukken, als zijnde tardief, buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente/belastingrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.