Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:497, 17/00688
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:497, 17/00688
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 13 februari 2020
- Datum publicatie
- 9 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2020:497
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:4881, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 17/00688
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag loonheffing 2009. Het Hof is van oordeel dat sprake is van uitzendovereenkomsten tussen belanghebbende en Bulgaarse werknemers en dus van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen. Aan de twee opgerichte Bulgaarse vennootschappen, waarmee deze werknemers formeel een dienstbetrekking aangingen komt geen reële betekenis toe. De uitbetaalde vergoedingen vormen loon waarover belanghebbende loonheffingen had moeten inhouden.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00688
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en het incidentele hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 3 augustus 2017, nummer BRE 15/4727, in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur,
betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen.
1 Ontstaan en loop van het geding
De Inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd en bij beschikking de volgende bedragen aan heffingsrente in rekening gebracht en de volgende boete opgelegd:
|
Jaar (tijdvak van 1 jan. t/m 31 dec.) |
Aanslagnummer ( [aanslagnummer] ) |
Loonheffing |
Heffingsrente |
Boete (50%) |
|
|
2009 (dagtekening 9-12-2014) |
A.01.950.0 |
€ 135.061 |
€ 19.150 |
€ 67.531 |
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en boete- en heffingsrentebeschikkingen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken de bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, voor zover dit is gericht tegen de boetebeschikking. Zij heeft de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking verminderd tot € 30.388 en de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan deze vergoedt.
Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 7 juni 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [de vennoot] , vennoot van belanghebbende, bijgestaan door [A] , alsmede, namens de Inspecteur,
[inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is belanghebbende op [datum 1] 2009 opgericht. Als bedrijfsactiviteit is opgenomen: bemiddeling in personeel. Vennoten van belanghebbende waren [B] (hierna ook wel: vader [B] ) en [C] . Op [kantoor] 2012 is in dat handelsregister geregistreerd dat de activiteiten van de onderneming met ingang van [datum 2] 2012 zijn gestaakt. Vóór [datum 1] 2009 werd de onderneming enkel door [B] gedreven als eenmanszaak onder de naam ‘ [kantoor] ’.
Met de oprichting van de VOF veranderden de feitelijke activiteiten niet. De feitelijke activiteiten van zowel de eenmanszaak als de VOF bestonden uit het werven, detacheren en begeleiden van arbeidskrachten. De arbeidskrachten werden in Bulgarije geworven en kwamen te werken bij opdrachtgevers in Nederland en België.
Tot 2009 kwamen de arbeidskrachten in loondienst bij de desbetreffende opdrachtgever. Dat is in 2009 voor een deel van de arbeidskrachten ook nog het geval geweest. Omdat het vanaf 2009 lastiger werd om tewerkstellingsvergunningen voor de Bulgaarse arbeidskrachten te verkrijgen, is voor andere arbeidskrachten in 2009 met de constructie gewerkt dat deze werkzaamheden hebben uitgevoerd via opdrachten van aanneming van werk tussen de Nederlandse en Belgische opdrachtgevers en twee daartoe opgerichte Bulgaarse vennootschappen (hierna: de constructie). Daartoe werden door de opdrachtgevers overeenkomsten van aanneming van werk afgesloten met de Bulgaarse vennootschappen [vennootschap 1] en [vennootschap 2] (hierna: de Bulgaarse vennootschappen). De werkzaamheden werden uitgevoerd door arbeidskrachten die in dienstbetrekking waren bij de Bulgaarse vennootschappen. Het geschil ziet op de arbeidskrachten die via deze constructie werkten.
Op 3 januari 2012 is door de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) onder de projectnaam [naam] een strafrechtelijk onderzoek gestart naar belanghebbende, de Bulgaarse vennootschappen, [D] , [B] , [C] , [E] en [F] . In het proces-verbaal van het zaaksdossier I inzake het strafrechtelijk onderzoek, gesloten en ondertekend op 11 maart 2014, is onder meer het volgende opgenomen:
“6.2 [vennootschap 1]
Op basis van een rechtshulpverzoek werd via de Bulgaarse autoriteiten een afschrift van het
Bulgaarse bedrijfsdossier van [vennootschap 1] ontvangen. Hierin staat vermeld dat [vennootschap 1] bekend is onder registratienummer [nummer 1] en als bedrijfsactiviteit het repareren van alle soorten pallets, het plukken en sorteren van diverse soorten agrarisch gewas, evenals een groot aantal andere activiteiten. De onderneming is sinds 21 augustus 2012 gevestigd in het district [G] , gemeente [H] , postcode [postcode 1] [H] , [adres 1] , zijnde tevens het woonadres van bestuurder en eigenaar, sinds 25 maart 2008, verdachte [F] .
Historie
Op 3 mei 201 1 werd geregistreerd dat het vestigingsadres van de onderneming regio [J] ,
gemeente [K] , postcode [postcode 2] [J] , rayon [L] , stadsdeel woonwijk [M]
, [adres 2] , was. Op 25 maart 2008 werd geregistreerd dat het vestigingsadres district [G] , gemeente [H] , postcode [postcode 1] [H] , [adres 1] , was. Tevens werd de bedrijfsactiviteit gewijzigd door het vervallen van reparatie van alle soorten pallets, plukken en sorteren van
diverse soorten agrarisch gewas. Op 21 augustus 2008 werden de vervallen activiteiten weer geregistreerd bij de bedrijfsactiviteit. (…).
Naar aanleiding van rechtshulpverzoek [N] is door de plaatselijke politie District [O] een nader onderzoek ingesteld naar het adres [adres 1] te [H] . Door de politie is vastgesteld dat het pand [adres 1] te [H] een onbewoond pand betrof. Verdachte [F] was volgens het politioneel onderzoek woonachtig op het adres [adres 3] te [H] , tevens verblijfsadres van verdachte [B] . Op dit adres werd geen kantoor aangetroffen van waaruit de onderneming [vennootschap 1] kon worden aangestuurd. In het onderzoeksrapport wordt niet vermeld vanaf welke datum het pand leeg stond.
[vennootschap 2]
Op basis van een rechtshulpverzoek werd via de Bulgaarse autoriteiten een afschrift van het
Bulgaarse bedrjfsdossier van [vennootschap 2] ontvangen. Hierin staat vermeld dat [vennootschap 2] bekend is onder registratienummer [nummer 2] en als bedrijfsactiviteit het repareren van alle soorten pallets had. De onderneming is sedert 3 november 2011 formeel gevestigd in het district [J] , gemeente [K] , postcode [postcode 3] [plaats] , stadsdeel rayon [P] , woonwijk [Q] , [adres 4] , terwijl als feitelijk adres voor btw-registratie [R] , [adres 5] staat vermeld, zijnde tevens het woonadres van de geregistreerde eigenaar (sinds 6 november 2008) en bestuurder (sinds 25 mei 2009) verdachte [E] .
Historie
Op 06-11-2008 stond het bedrijf geregistreerd op het adres district [G] , gemeente
[H] , postcode [postcode 1] [H] , [adres 1] , zijnde het woonadres van verdachte [F]
, op dat moment tevens geregistreerd als bestuurder. Verdachte [E] stond geregistreerd als eigenaar van de onderneming. Op 25 september 2009 werd geregistreerd dat verdachte [E] zowel bestuurder als enig eigenaar was van de onderneming. Op 7 oktober 2009 werd geregistreerd dat het vestigingsadres van de onderneming district [G] , gemeente [H] , postcode [postcode 4] [R] , [adres 5] was.
Naar aanleiding van rechtshulpverzoek [N] is door de plaatselijke politie District [O] een nader onderzoek ingesteld naar het adres [adres 5] te [R] .
Bij dit onderzoek is vastgesteld dat verdachte [E] op het adres [adres 5] te [R] woonachtig is met zijn naaste familieleden. Daarnaast werd vastgesteld dat deze woning niet over een kantoor beschikte van waaruit het bedrijf [vennootschap 2] kon worden aangestuurd. Door de politie District [O] is een rapport opgemaakt betreffende het uitgevoerde onderzoek naar het voornoemde adres.”
(…)
“Op dinsdag 5 maart 2013 werd de getuige [getuige] (juridisch adviseur adviseur arbeidszaken) gehoord en hij verklaarde met betrekking tot de aanneemovereenkomsten:
…” Vader [B] had een voorbeeld overeenkomst van aanneming. Hij wilde het namelijk mogelijk maken dat Bulgaarse werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt konden werken zonder dat voor deze werknemers een Tewerkstellingsvergunning (TWV) nodig was. [B] wilde een Bulgaarse onderneming inschakelen de haar werknemers tijdelijk in Nederland arbeid liet verrichten. Het betrof de onderneming [vennootschap 2] . Ik begreep dat [vennootschap 2] eigendom was van een familielid van [B] . Uit de vraagstelling van [B] begreep ik dat hij op de een of andere manier maximale invloed wilde uitoefenen op de gang van zaken binnen de onderneming [vennootschap 2] . Hij vroeg namelijk of het mogelijk was om grootaandeelhouder of eigenaar van [vennootschap 2] te worden, zonder dat dit tot juridische problemen zou leiden voor het al dan niet noodzakelijk zijn van een TWV voor de werknemers van [vennootschap 2] .
(…)
De heer [B] heeft een volmacht verkregen van [vennootschap 2] en mag namens [vennootschap 2] alle handelingen verrichten. (…) Feitelijk is [B] [vennootschap 2] . (…) Dat bleek mij destijds uit de volmacht die [B] verklaarde te hebben van [vennootschap 2] . Die volmacht was zo omvangrijk dat ik tot de genoemde constatering kwam”
(…)
9.5.6
Resume feitelijk leidinggeven
Uit het in dit hoofdstuk en hoofdstuk 7 gerelateerde komt het volgende naar voren:
Verdachte [B]
Hij vennoot is binnen de onderneming [kantoor] BV (Hof: VOF). Verder blijkt uit afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken dat hij opdrachten verstrekt naar zijn beide zonen, de verdachten [C] en [D] , om bepaalde werkzaamheden uit te voeren. Deze opdrachten betreffen onder andere het opmaken van contracten, facturen, het verstrekken van geld aan de Bulgaarse werknemers, het huisvesten van Bulgaarse werknemers en het regelen van vervoersproblemen. Ook verstrekt hij opdrachten aan de formele juridische bestuurder / eigenaar van [vennootschap 2] , verdachte [E] .
Daarnaast zorgt hij voor: de werving, het vervoer van en naar Bulgarije, het huisvesten, het regelen van de arbeid, het vervoer van woning naar werkplek, het begeleiden van werknemers naar werkplek, toezicht op de werkzaamheden werknemers, het aanspreken van werknemers, het maken van afspraken met de opdrachtgevers, het sluiten van de overeenkomsten met de opdrachtgevers, het zijn van contactpersoon bij de opdrachtgevers bij problemen met de Bulgaarse werknemers, contactpersoon van [S] Juristen , contactpersoon van de externe administrateurs enzovoorts. Ook is hij verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken, zoals het verwerven van gelden om werknemers het loon te betalen, de huur van de verblijfsadressen van de Bulgaarse werknemers te betalen, de vervoerskosten te betalen en kennelijk geld te onttrekken om een dusdanige (onbekende) investering te doen, waardoor men in een liquiditeitsprobleem raakt. Vastgesteld werd ook dat hij middels zijn onderneming [onderneming] gelden heeft onttrokken aan [vennootschap 2] .”
(…)
Verdachte [E]
Uit het onderzoek komt naar voren hij opdrachten uitvoert die hem gegeven worden door of namens verdachte [B] (…). Daarnaast verstrekt hij in opdracht documenten, die hem worden aangereikt door de verdachten [B] en [C] , aan de opdrachtgevers.
Hij werkt zelf met de Bulgaarse werknemers op het veld bij de opdrachtgever [T] . Hij tekent de overeenkomsten van aanneming, doch buiten één opdrachtgever is hij niet bekend bij de andere opdrachtgevers. Geen enkele opdrachtgever heeft afspraken met hem gemaakt. Hij heeft geen contact gehad met [S] Juristen inzake het ontwerp van de overeenkomst van aanneming, terwijl hij verklaart dat dit wel zo is. Feitelijk heeft verdachte [E] als zogenaamde “katvanger” gefungeerd, waardoor deze (schijn)constructie met de Bulgaarse ondernemingen mogelijk was.”
Op 3 januari 2012 is de inspecteur een heffingsonderzoek gestart naar, onder andere, belanghebbende. Het onderzoek had (onder meer) betrekking op de beoordeling van het heffingsrecht op het gebied van loonheffingen en de juistheid en volledigheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1-1-2008 tot en met 30 september 2012. Het rapport van dit onderzoek is opgemaakt in maart 2014. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen.
“Samenvattend komt uit verklaringen en gevoerde administratie een beeld naar voren dat [B] in zijn hoedanigheid als vennoot van [belanghebbende] rechtstreeks en via onder andere zijn zoon [C] en voormannen leiding geeft en toezicht houdt op de Bulgaarse arbeidskrachten, de werkzaamheden regelmatig plaats vinden en dat de Bulgaarse arbeidskrachten hiervoor loon van [B] ontvangen.
De primaire conclusie is dat [belanghebbende] als inhoudingsplichtige moet worden aangemerkt. Subsidiair wordt (in par.4.2.1) ten aanzien van de in Nederland te werk gestelde Bulgaarse arbeidskrachten [vennootschap 1] resp. [vennootschap 2] aangemerkt als inhoudingsplichtige op basis van artikel 6-3-b Wet LB.” ’
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof de volgende feiten en omstandigheden vast, waarbij het Hof de door de Rechtbank gebruikte nummering vervolgt:
In het proces-verbaal van de Rechtbank staat het volgende:
(…) en verklaart de inspecteur:
Er bestaat geen geschil over de feiten die zojuist besproken zijn. Ik wil daaraan nog
toevoegen dat belanghebbende bemoeienis had bij de loonbetalingen aan de
arbeidskrachten. Het loon werd door belanghebbende aan het einde van de week
contant aan de arbeidskrachten uitbetaald.
Het geld voor de loonbetalingen werd via kasopnames in Bulgarije opgenomen van
de rekening van [vennootschap 2] . Het geld werd vervolgens per auto of vliegtuig naar
Nederland gebracht. Uit onderzoek blijkt dat het geld bij [vennootschap 2] direct werd
opgenomen. De heer [B] kon blijkbaar vrijelijk over dit geld beschikken.
De loonbetalingen waren voor toepassing van de constructie anders. Toen werden de
arbeidskrachten betaald door de opdrachtgevers. Belanghebbende ontving
vervolgens van de arbeidskrachten een vergoeding. In Nederland werd het grootste
gedeelte van het loon betaald. Dat blijkt ook uit de verklaringen. Het kwam een
enkele keer ook voor dat er in Bulgarije een definitieve afrekening werd opgemaakt
door [E] . Dat gebeurde als er te weinig geld in Nederland was. Bij
onderzoeken op het adres van de Bulgaarse vennootschappen is geen administratie
aangetroffen.
Als feitelijk werkgever moet worden uitgegaan van degene die de baas was en die
het voor het zeggen had met betrekking tot de Bulgaarse werknemers. De
werkzaamheden van belanghebbende gingen verder dan normale bemiddeling.
Belanghebbende was betrokken bij het werven van arbeidskrachten en het vervoer
van arbeidskrachten en hij gaf instructies met betrekking tot het te laat komen bij de
opdrachtgever en de kwaliteit van het werk. Dit gebeurde onder andere via
voormannen die via hem werden aangestuurd. Belanghebbende moet op grond
hiervan worden aangemerkt als werkgever.
De gemachtigde verklaart:
De toevoeging van de inspecteur met betrekking tot de wijze van betaling is juist
maar ik wil daarbij opmerken dat de Bulgaarse medewerkers niet beschikten over
bankrekeningen. Dat is niet ongebruikelijk. Wanneer zij wel over bankrekeningen
zouden hebben beschikt was het loon door [vennootschap 2] daarnaar overgemaakt.
Het was daarnaast ook een uitdrukkelijke wens van de arbeidskrachten om in
Nederland betaald te krijgen omdat zij hier immers ook hun kosten hadden. De
betalingen zijn wel uitdrukkelijk namens de Bulgaarse vennootschappen verricht.”
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of naheffingsaanslag 2009 en de vergrijpboete terecht aan belanghebbende zijn opgelegd.
Belanghebbende is van mening dat de Inspecteur ten onrechte tot inhoudingsplicht heeft geconcludeerd. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Voor het geval belanghebbende inhoudingsplichtige is, is de hoogte van de naheffingsaanslag niet in geschil. Voorts is de Inspecteur, blijkens zijn incidentele hoger beroep, van mening dat de Rechtbank ten onrechte de vergrijpboete heeft verlaagd naar 25% van de verschuldigde belasting. Voor het geval een vergrijpboete verschuldigd is, is belanghebbende van mening dat de Rechtbank deze terecht naar 25% heeft verlaagd.
Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, alsmede van de naheffingsaanslag en de boete- en heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep en vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van zijn uitspraken op bezwaar.