Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1221, 20/00310

Er kan – voor zover hier van belang – een forensenbelasting worden geheven van natuurlijke personen, die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er gedurende het belastingjaar meer dan 90 malen nachtverblijf houden, of er meer dan 90 dagen van dat jaar voor zich of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden.² De gemeente heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door het vaststellen van de Verordening (zie 2.10).

Niet in geschil is dat belanghebbende in de gemeente niet zijn hoofdverblijf heeft en dat de woning kwalificeert als een woning in de zin van artikel 1 van de Verordening. Partijen verschillen van mening over de vraag of belanghebbende voor zich of zijn gezin de woning in 2017 meer dan 90 dagen beschikbaar hield (hierna: het 90 dagencriterium).

Op de heffingsambtenaar rust de bewijslast aannemelijk te maken dat is voldaan aan het 90 dagencriterium. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd, omdat hij van belanghebbende geen reactie heeft ontvangen op de informatiebeschikking en belanghebbende ook geen bezwaar heeft gemaakt tegen de informatiebeschikking. De heffingsambtenaar kan echter in de beroepsfase slechts een informatiebeschikking geven als de rechtbank gebruik heeft gemaakt van de haar in artikel 27a Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven bevoegdheid om te bepalen dat hoofdstuk VIII, afdeling 2, AWR gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van toepassing blijft.³ Aangezien de stukken van het geding uitwijzen dat de rechtbank van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, had de heffingsambtenaar in de beroepsfase niet de bevoegdheid tijdens de beroepsfase een informatiebeschikking te geven. Dat in de onderhavige situatie geen uitspraak op bezwaar is gedaan, maar dat partijen hebben ingestemd met rechtstreeks beroep, maakt dit niet anders. Aan de informatiebeschikking kunnen in het onderhavige geval geen rechtsgevolgen worden verbonden. De bewijslast kan niet worden omgekeerd. Het is de heffingsambtenaar die aannemelijk moet maken dat op 15 september 2017 was voldaan aan het 90 dagencriterium.

Het hof is van oordeel dat de heffingsambtenaar niet aan die bewijslast heeft voldaan. De heffingsambtenaar heeft op 15 september 2017 aan belanghebbende de aanslag forensenbelasting 2017 opgelegd, zonder hem daaraan voorafgaand te verzoeken om informatie. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Vervolgens heeft de heffingsambtenaar met de in 2.4 bedoelde brief belanghebbende verzocht om informatie. Omdat deze brief als onderwerp had ‘Uitspraak op bezwaar’, heeft belanghebbende deze als zodanig opgevat en beroep ingesteld bij de rechtbank. De heffingsambtenaar heeft, net als belanghebbende, tijdens de zitting van de rechtbank verklaard dat de in 2.4 bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar en ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. De heffingsambtenaar heeft hiermee ingestemd zonder dat hij nader informatie had ingewonnen over het gebruik van de woning. Ondanks dat de heffingsambtenaar had ingestemd met een rechtstreeks beroep, heeft hij in de beroepsfase een informatiebeschikking gegeven, wat in die fase niet meer kan (zie 4.3), om alsnog de informatie te verkrijgen die hij nodig had om te voldoen aan zijn bewijslast. Door deze door de heffingsambtenaar veroorzaakte gang van zaken zijn de feiten en de omstandigheden op basis waarvan kan worden beoordeeld of is voldaan aan het 90 dagencriterium, niet boven water gekomen. Het hof is derhalve van oordeel dat de heffingsambtenaar niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat is voldaan aan het 90 dagencriterium.

Ter informatie van belanghebbende overweegt het hof ten overvloede het volgende. Belanghebbende huldigt kennelijk het standpunt dat, kort samengevat, de dagen waarop de woning niet door hem wordt gebruikt, maar beschikbaar is voor verhuur niet meetellen als dagen waarop de woning beschikbaar wordt gehouden voor zichzelf of zijn gezin, zelfs als daadwerkelijke verhuur niet heeft plaatsgevonden. Dit standpunt van belanghebbende is onjuist. Anders dan uit de letterlijke tekst van artikel 2 van de Verordening volgt heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een gemeubileerde woning weliswaar is bestemd voor verhuur, maar ook in enige mate door de eigenaar zelf wordt gebruikt, anders dan nodig is om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, die woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin beschikbaar wordt gehouden voor het gedeelte van het jaar dat eigen gebruik niet in verband met verhuur of aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten.⁴ Er is ook sprake van beschikbaar houden door de eigenaar voor zich of zijn gezin als de woning voor verhuur beschikbaar is, maar niet feitelijk wordt verhuurd.⁵

Gelet op wat in 4.4 is geoordeeld, moet de aanslag worden vernietigd.

De heffingsambtenaar dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht van € 46 respectievelijk € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, dat hij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.