Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3050, 20-000958-19

I. De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-003261-18, ter zake van ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ (feit 2) veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis. Tevens is de betrokkene van het recht ontzet tot uitoefening van het beroep van bestuurder van stichtingen voor de duur van 2 jaren.

Met betrekking tot het bewezenverklaarde geldt dat de valsheid in geschrift is gepleegd op tijdstippen in de periode van de maand januari 2008 tot en met de maand november 2012. Het ging daarbij om 19 facturen, volgens factuuropdruk telkens afkomstig van [besloten vennootschap betrokkene] B.V. en gericht aan [stichting] . Een deel daarvan is opgenomen in de tenlastelegging, te weten vijf facturen.

Ter zake van de valsheid van deze facturen heeft dit hof bij arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen.

De bedragen die bij de vijf tenlastegelegde facturen door de betrokkene, via zijn vennootschap [besloten vennootschap betrokkene] B.V., aan [stichting] in rekening zijn gebracht, worden niet gestaafd door onderliggende urenspecificaties. De betrokkene heeft ook erkend dat de in rekening gebrachte factuurbedragen geen relatie hebben met het vastgelegde werkelijk aantal gewerkte uren voor de [stichting] . Het hof is aldus in de hoofdzaak tot het oordeel gekomen dat het bedrag aan werkelijk door de betrokkene gemaakte en wel gespecificeerde uren voor de [stichting] kunstmatig zijn opgehoogd.

De aan [stichting] gerichte facturen zijn aldus valselijk en in strijd met de waarheid opgemaakt, door daarin telkens een hoger honorarium te vermelden dan waarop [besloten vennootschap betrokkene] B.V., althans de betrokkene, in werkelijkheid recht had.

De onderhavige ontnemingsvordering is aan de hiervoor genoemde strafzaak gelieerd.

II. Wettelijke grondslag

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan (tot 1 juli 2011) dan wel door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011).

III. Vaststelling van het voordeel uit de bewezenverklaarde feiten

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het onherroepelijke arrest in de hoofdzaak is naar voren gekomen dat in de periode van januari 2008 tot en met november 2012 door [besloten vennootschap betrokkene] B.V. 19 facturen zijn opgemaakt betreffende de voor de [stichting] verrichte werkzaamheden.¹ Een deel daarvan is opgenomen in de tenlastelegging. De navolgende vijf tenlastegelegde facturen zijn gericht aan de [stichting] (ter attentie van mr. [medeverdachte] , per adres [administratiekantoor] te Goes, van welk boekhoudkantoor, zijnde een eenmanszaak, voormalig medebestuurder [bestuurslid] eigenaar was²):

Uit de onderliggende urenspecificaties komt naar voren dat de in rekening te brengen bedragen aan werkzaamheden in het eerste kwartaal van 2008 zijn opgehoogd met € 3.000,00⁸, in het tweede kwartaal van 2009 met € 3.500,00⁹, in het tweede kwartaal van 2010 met € 4.000,00¹⁰, in het tweede kwartaal van 2011 met € 4.500,00¹¹ en in het tweede kwartaal van 2012 met € 4.500,00¹², aldus tot een totaal opgehoogd bedrag van € 19.500,00.

Alle aan de stichting toegezonden facturen, afkomstig van [besloten vennootschap betrokkene] B.V., zijn voldaan.¹³

IV.

Voordeel uit soortgelijke feiten (tot 1 juli 2011) dan wel andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011)

Het hof stelt vast dat naast de hiervoor genoemde vijf tenlastegelegde en bewezenverklaarde facturen aan [stichting] , in de periode van januari 2008 tot en met november 2012 door [besloten vennootschap betrokkene] B.V., tezamen en in vereniging met betrokkene, nog 14 facturen zijn opgemaakt betreffende de voor de [stichting] verrichte werkzaamheden. Uit de onderliggende urenspecificaties komt naar voren dat de in rekening te brengen bedragen aan werkzaamheden betreffende die periodes eveneens kunstmatig zijn opgehoogd. Meer bepaald gaat het daarbij om het tweede kwartaal van 2008, het derde kwartaal van 2008, het vierde kwartaal van 2008, het eerste kwartaal van 2009, het derde kwartaal van 2009, het vierde kwartaal van 2009, het eerste kwartaal van 2010, het derde kwartaal van 2010, het vierde kwartaal van 2010, het eerste kwartaal van 2011, het derde kwartaal van 2011, het vierde kwartaal van 2011, het eerste kwartaal van 2012 en het derde kwartaal van 2012, waarbij in totaliteit een ophoging heeft plaatsgevonden van € 51.000,00.¹⁴

De valsheid van deze facturen is dezelfde als hiervoor onder I. omschreven.

V. De feiten strekken ertoe en zijn geëigend om voordeel te genereren

Het hof stelt vast dat onder voordeel dat is verkregen ‘door middel van of uit de baten’ van de bewezenverklaarde feiten of uit soortgelijke feiten (tot 1 juli 2011) dan wel andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011) ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, zoals het valselijk opmaken van facturen als de onderhavige, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Het hof is van oordeel dat de hiervoor beschreven handelingen daartoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren, aangezien de valselijk opgemaakte facturen zijn uitgereikt aan de stichting, waarna vervolgens tot uitbetaling aan [besloten vennootschap betrokkene] B.V. is overgegaan.

In de tenlastegelegde periode was de betrokkene bestuurder en enig aandeelhouder (directeur-enigaandeelhouder) van [besloten vennootschap betrokkene] B.V., opgericht op 21 september 2000 en gevestigd te ’s-Hertogenbosch. Met ingang van 1 januari 2007 heeft betrokkene zijn werkzaamheden voor de stichtingen ondergebracht in zijn vennootschap. De stichtingen, [stichting] daaronder begrepen, waren de enige klant van [besloten vennootschap betrokkene] B.V.¹⁵

Betrokkene heeft voor zijn voor [besloten vennootschap betrokkene] B.V. verrichte arbeid een salaris vanuit [besloten vennootschap betrokkene] B.V. genoten. Betrokkene heeft over de jaren 2008 tot en met 2012 voor door hem voor [besloten vennootschap betrokkene] B.V. verrichte arbeid een fiscaal loon genoten van respectievelijk € 150.000,00, € 150.000,00, € 151.642,00, € 151.888,00 en € 152.503,00.¹⁶

In de hoofdzaak is ten laste van betrokkene en [besloten vennootschap betrokkene] B.V. bewezenverklaard dat zij de valsheid in geschrift tezamen, in vereniging en meermalen hebben gepleegd.

Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De enkele omstandigheid dat de rechtspersoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar andere betrokkenen zoals de bestuurder en enig aandeelhouder van de rechtspersoon. De rechtspersoon heeft immers een eigen, afgescheiden vermogen dat niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van die bestuurder en enig aandeelhouder.

Het hof stelt dienaangaande vast dat [besloten vennootschap betrokkene] B.V. uit hoofde van de valse facturen van [stichting] betalingen heeft ontvangen. Niet is gebleken dat die betalingen rechtstreeks naar betrokkene zijn toegevloeid. Betrokkene heeft hoogstens indirect daarvan geprofiteerd, in de vorm van dividenduitkering, salarisbetalingen en/of door de waardestijging van de aandelen als gevolg van de ingekomen (wederrechtelijk verkregen) betalingen, doch zulks is naar het oordeel van het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat betrokkene ook salaris zou hebben genoten zonder dat het bewezenverklaarde zou hebben plaatsgevonden. Verder is niet gebleken dat betrokkene voor het door hem van [besloten vennootschap betrokkene] B.V. genoten loon niet de arbeid heeft verricht waarvoor hij is betaald.

Betrokkene kan derhalve niet worden aangemerkt als degene die feitelijk wederrechtelijk is bevoordeeld. Naar het oordeel van het hof is het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus volledig toegevallen aan [besloten vennootschap betrokkene] B.V., bij welke rechtspersoon dat voordeel zal worden ontnomen.

VII. Conclusie

Nu het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting ook overigens geen aanwijzingen verkregen dat de betrokkene anderszins wederrechtelijk voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, leidt het voorgaande tot de slotsom dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel jegens de betrokkene moet worden afgewezen. Mitsdien zal het hof hierna overeenkomstig beslissen.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat der Nederlanden van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.

Aldus gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. J.J.M. Gielen-Winkster, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 30 augustus 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.