Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1368, 20-000910-22

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘feitelijke leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’ bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis.

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich met betrekking tot het tenlastegelegde gerefereerd aan het oordeel van het gerechtshof. Daarnaast heeft zij een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht te volstaan met oplegging van een geheel voorwaardelijke taak- of gevangenisstraf.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

[besloten vennootschap] in de periode van 31 oktober 2015 tot en met 25 november 2016 te Zeist en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015, niet of niet binnen de door de inspecteur der belastingen/de Belastingdienst te Apeldoorn gestelde termijn heeft gedaan, immers was op 25 november 2016 volgens de geraadpleegde systemen geen elektronische aangifte omzetbelasting derde kwartaal 2015 van [besloten vennootschap] door de Belastingdienst ontvangen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Vaststaat dat [besloten vennootschap] geen aangifte omzetbelasting heeft gedaan over het derde kwartaal van 2015, ondanks dat zij daartoe was uitgenodigd. Uit de ambtsedige verklaring van belastingambtenaar [ambtenaar] d.d. 25 november 2016 volgt dat de Belastingdienst die aangifte niet had ontvangen, terwijl deze uiterlijk 31 oktober 2015 – zijnde de laatste dag van de maand na het einde van het betreffende tijdvak – had moeten zijn ingediend.

De verdachte heeft ten overstaan van het hof erkend dat [besloten vennootschap] , waarvan hij zelfstandig bevoegd bestuurder en via Stichting Administratiekantoor GRS Limburg middellijk de enig aandeelhouder was, geen aangifte heeft gedaan over het derde kwartaal van 2015.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich als opdrachtgever of feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde misdrijf van het opzettelijk niet doen van aangifte, strafbaar gesteld bij artikel 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Daartoe dient in rechte komen vast te staan dat de verdachte het opzet heeft gehad op het niet doen van de aangifte omzetbelasting, ten minste in voorwaardelijke zin. In dat verband overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [getuige 2] heeft benaderd om de administratie en de aangiften omzetbelasting voor [besloten vennootschap] te verzorgen. De verdachte stelt in oktober 2015 meerdere malen te hebben gevraagd aan [getuige 2] hoe het stond met het doen van de aangiften voor de omzetbelasting, waarna [getuige 2] hem zei dat hij daarmee bezig was.

Uit het procesdossier volgt dat [getuige 2] in juli 2015 mevrouw [getuige 1] van [administratiekantoor] heeft benaderd met het verzoek om de boekhouding van het bedrijf van de verdachte te verzorgen, aan welk verzoek zij gehoor heeft gegeven.

[getuige 1] heeft als getuige verklaard dat zij alle administratieve stukken van [getuige 2] kreeg. De verdachte heeft zij nooit gezien of gesproken. Aan de hand van de verkregen stukken heeft [getuige 1] de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2015 opgesteld. Deze aangifte heeft [getuige 1] telefonisch met [getuige 2] besproken. Vervolgens heeft [getuige 1] , in opdracht van [getuige 2] , de aangifte over het tweede kwartaal op 30 juli 2015 namens [besloten vennootschap] bij de Belastingdienst ingediend.

Omdat [getuige 1] er achter kwam dat een en ander niet klopte, haar diensten volgens [getuige 2] te duur zouden zijn en hij niet tevreden was over de door haar geleverde werkzaamheden, heeft [getuige 1] enkele dagen later aan [getuige 2] medegedeeld dat zij niets meer voor hem wilde doen.

Hetgeen [getuige 1] heeft verklaard, vindt bevestiging in de getuigenverklaring van [getuige 2] zoals die bij de FIOD is afgelegd. Bij die gelegenheid verklaarde [getuige 2] dat de samenwerking met [getuige 1] in augustus 2015 is beëindigd, omdat hij niet zo tevreden over haar was en zij ook geen werkzaamheden meer voor hem wilde verrichten. De administratie van [besloten vennootschap] is toen door [getuige 2] retour ontvangen. [getuige 2] verklaarde dat hij de verdachte hiervan in kennis heeft gesteld en de administratie vervolgens aan de verdachte heeft teruggegeven, terwijl anderzijds de verdachte, zowel bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD als ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij niet beter wist dan dat [getuige 2] de aangiften zou doen. Deze verklaring van de verdachte vindt steun in het dossier, waaruit volgt dat [getuige 2] tegen de controlerende belastingambtenaren op 16 november 2015 heeft gezegd dat de aangifte derde kwartaal 2015 niet was gedaan, omdat zij niet over de inlogcode beschikten.

De omstandigheid dat [getuige 2] de aangiften in opdracht van de verdachte zou doen brengt echter niet zonder meer met zich dat de verdachte, zijnde de bestuurder van [besloten vennootschap] , vrijuit gaat. Immers, de omstandigheid dat de verdachte een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de verdachte zelf (voorwaardelijk) opzet op het niet doen van de aangifte omzetbelasting aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de verdachte de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de verdachte kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bijvoorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Naar het oordeel van het hof schiet het bewijs ervoor tekort om te kunnen oordelen dat de verdachte op 31 oktober 2015, zijnde uiterste datum waarop de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015 moest zijn ingediend, wetenschap had van het nalaten van [getuige 2] om die aangifte in te dienen, al dan niet door tussenkomst van een derde. Sterker nog, uit de inhoud van het procesdossier komt naar voren dat de verdachte in oktober 2015 bij [getuige 2] heeft geïnformeerd hoe het stond met het doen van deze aangifte, waarna hem ten onrechte is voorgehouden dat [getuige 2] daarmee bezig zou zijn.

Ofschoon de verdachte als bestuurder verantwoordelijk is voor het door [besloten vennootschap] voldoen aan haar wettelijke boekhoudkundige en fiscale verplichtingen, kan onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de verdachte tekort is geschoten in zijn samenwerking met [getuige 2] . Van de verdachte kon immers niet worden gevergd dat hij had moeten ingrijpen, aangezien hij juist omwille van zijn beperkte fiscale en boekhoudkundige kennis een adviseur c.q. boekhouder had ingeschakeld om de aangiften omzetbelasting te verzorgen en die er zorg voor had gedragen dat de aangifte over het tweede kwartaal van 2015 wel was ingediend. Hij heeft voor de aangifte over het derde kwartaal van 2015 bij [getuige 2] tussentijds naar de stand van zaken geïnformeerd en [getuige 2] heeft de verdachte niet verteld dat de samenwerking met [getuige 1] in augustus 2015 was beëindigd. De verdachte had dan ook geen reden te vermoeden dat [getuige 2] met betrekking tot het derde kwartaal van 2015 tekortschoot in zijn opdracht om de aangifte voor dat kwartaal namens [besloten vennootschap] in te (laten) dienen.

Bij voormelde stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat de verdachte het opzet heeft gehad op het niet doen van aangifte omzetbelasting door [besloten vennootschap] over het derde kwartaal van 2015, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard. Daarmee kan evenmin wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte zich als feitelijk leidinggever dan wel opdrachtgever schuldig heeft gemaakt aan het door [besloten vennootschap] niet doen van vorenbedoelde aangifte, reden waarom het hof de verdachte zal vrijspreken van het tenlastegelegde.