Hoge Raad, 26-06-1953, ECLI:NL:HR:1953:76, 8625

DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,

in de zaak (No.8625) van:

de naamloze vennootschap Machinefabriek Thole N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Enschede, eiseres tot cassatie van een door het Gerechtshof te Arnhem op 14 Januari 1953 tussen partijen gewezen arrest, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, advocaat bij den Hogen Raad,

tegen

verweersters in cassatie, vertegenwoordigd door Mr.D.J.Veegens, mede advocaat bij den Hogen Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord den Advocaat-Generaal Eggens, namens den Procureur-Generaal, concluderende tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing der zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en afdoening met inachtneming van het door den Hogen Raad te wijzen arrest, met veroordeling van verweersters in de op het beroep in cassatie gevallen kosten;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat de verweersters - verder onderscheidenlijk te noemen Hyster en Geveke - de eiseres - verder te noemen Thole - in kort geding hebben gedagvaard voor den President der Arrondissements-Rechtbank te Almelo, daarbij stellende: "dat Hyster is de enige fabrikante ter wereld van een zeer speciale "mobile crane" of rijdende kraan, in de handel gebracht als de "Hyster Karry Krane"; dat Geveke als alleen-vertegenwoordigster van Hyster de verkoop van genoemde kraan in Nederland en Indonesie in handen heeft; dat Geveke voorts verlof heeft gekregen van Hyster om genoemde kraan in lecentie te gaan bouwen; dat Thole volledig op de hoogte van de door Hyster en Geveke vervaardigde, resp. geimporteerde kraan moet zijn gekomen door deze voor derden in revisie te hebben genomen, door Hyster Karry Kranes, of onderdelen daarvan uit Geallieerde legerdumps te hebben betrokken of hoe dan ook, en, gebruikmakende van de aldus verworven kennis van de constructie der Hyster Karry Krane, zich niet ontzien heeft onder de naam "The Elephant" een rijdende kraan te vervaardigen en ten verkoop aan te bieden, welke kraan een slaafse nabootsing is van meergenoemde Hyster Karry Krane;

dat Thole hiermede kennelijk beoogt de door Hyster en Geveke met hun product verworven goede reputatie en de daarvoor bij handel en industrie gewekte belangstelling te eigen bate aan te wenden; dat alle twijfel omtrent dit streven van Thole - zo hieromtrent nog twijfel mocht bestaan - volledig wordt weggenomen door het reclamemateriaal, dat Thole bezigt bij haar pogingen om haar eigen kraan aan de man te brengen; dat immers zowel de door Thole verspreide prospectussen en vloeibladen alsook de door haar in verschillende bladen geplaatste advertenties in uitvoering en inhoud geheel ontleend zijn aan het door Hyster en Geveke voor hun kraan expresselijk ontworpen en gebezigde reclamemateriaal; dat vorenomschreven onrechtmatige handelingen alsmede het feit, dat de kraan van Thole voor die van Hyster en Geveke in menig opzicht onderdoet en mitsdien tot klachten van kopers en gebruikers aanleiding geeft, een nadelige invloed heeft zowel op de afzetmogelijkheden als de reputatie van de kraan van Hyster en Geveke; dat Thole zich door te handelen als vorenomschreven schuldig maakt aan inbreuk op de rechten van Hyster en Geveke op de door haar ontworpen en vervaardigde resp. ten verkoop aangeboden kraan en op haar reclamemateriaal betreffende deze kraan, en in ieder geval handelt in strijd met de zorgvuldigheid, welke zij in het maatschappelijk verkeer jegens Hyster en Geveke in acht behoort te nemen; dat Hyster en Geveke door deze onrechtmatige daden van Thole ernstige schade hebben geleden en nog dagelijks lijden";

dat Hyster en Geveke op deze gronden hebben gevorderd, dat Thole zou worden veroordeeld de fabrikatie en het in den handel brengen van de voormelde Elephant kraan en de verspreiding van het daarvoor gebezigde reclamemateriaal te staken en zich van gehele of gedeeltelijke nabootsing van de Hyster Karry Krane en van het daarvoor gebezigde reclamemateriaal te onthouden, alles op straffe van verbeurte ener dwangsom bij overtreding;

dat de President bij vonnis van 29 April 1952 deze vordering heeft ontzegd;

dat Hyster en Geveke van dit vonnis in hoger beroep zijn gekomen en daartegen grieven hebben aangevoerd;

dat het Hof bij het bestreden arrest deze grieven gegrond heeft bevonden en vervolgens heeft overwogen:

"dat de gegrondheid der grieven meebrengt, dat het Hof thans heeft te beoordelen, in hoeverre de stellingen der inleidende dagvaarding, zoals zij door Hyster en Geveke zijn aangevuld, vaststaan en de vorderingen wettigen;

"dat Hyster en Geveke hebben gesteld, dat Thole door haar handelingen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Hyster op de zeer eigenaardige en typerende vorm van de Hyster Karry Krane, doch het Hof niet aannemelijk acht, dat aan Hyster zodanig auteursrecht toekomt, nu Hyster en Geveke niet hebben gesteld, waarom de Hyster Karry Krane een werk van op nijverheid toegepaste kunst zou zijn, en het Hof geen reden ziet om die kraan als zodanig te beschouwen;

"dat Hyster en Geveke ook hebben aangevoerd, dat Thole door haar handelingen inbreuk heeft gemaakt op de rechten, welke Hyster en Geveke op het model van de Hyster Karry Krane kunnen geldend maken, maar het Hof uitgesloten acht, dat Hyster en Geveke een uitsluitend recht op het model van die kraan hebben, aangezien zij zulk een recht niet aan onze wetgeving kunnen ontlenen en met name niet aan de toetreding van ons land bij de wet van 15 Maart 1928 Staatsblad 64 tot de Schikking van 's-Gravenhage van 6 November 1925;

"dat uit deze toetreding ook niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt, dat het nabootsen van het model van voornoemde kraan als maatschappelijk onbetamelijk moet worden beschouwd, en wel reeds omdat vaststaat, dat dit model niet is ingeschreven in het internationaal dépôt van tekeningen en modellen;

"dat vervolgens moet worden onderzocht, of hetgeen is gesteld en komen vast te staan onoirbare concurrentie en als zodanig een onrechtmatige daad oplevert;

"dat Hyster en Geveke zonder verzet van Thole in eerste aanleg en in haar memorie van grieven ter toelichting en aanvulling van haar stellingen van de inleidende dagvaarding nog in het bijzonder hebben gesteld, dat het zich eigen maken van de werkwijze en de goodwill, welke door Hyster en Geveke in lange jaren met grote inspanning en kosten zijn verkregen, voor Thole een aanzienlijke besparing betekent en dat Thole bij het publiek verwarring sticht, aangezien gegadigden, als zij de typische Hyster Karry Krane overwegen te kopen en The Elephant zien, menen te maken te hebben met een product van Hyster;

"dat Thole de stelling van Hyster en Geveke, dat Hyster fabrikante is van de rijdende kraan, welke als de Hyster Karry Krane in de handel wordt gebracht, heeft erkend, zodat die stelling vaststaat;

"dat Thole ter betwisting van de stelling, dat deze kraan een zeer speciale is en Hyster de enige fabrikante ter wereld ervan is, onder overlegging van afbeeldingen heeft aangevoerd, in eerste aanleg, dat de Coles kraan, de S.K.G. kraan en de Rapierkraan door anderen gefabriceerde dergelijke kranen zijn, en in hoger beroep, dat dit ook het geval is met de Lift-o-Krane, de Codum-kraan en de Staffa-kraan; dat deze betwisting echter faalt, daar uit de afbeeldingen duidelijk blijkt, dat al die kranen, met uitzondering van de in Engeland gefabriceerde Staffa-kraan, op belangrijke punten zo kenmerkende verschillen met de Hyster Karry Krane vertonen, dat het speciale karakter van laatstgenoemde kraan juist erdoor bevestigd wordt; dat de typische overeenkomst van de Staffa-kraan met de Hyster Karry Krane de voorlopige conclusie wettigt, dat de fabrikant der Staffa-kraan, ten aanzien waarvan Thole niet heeft betwist, dat deze eerst sinds kort wordt gefabriceerd, de grondvorm van de Hyster Karry Krane heeft overgenomen, zodat de Staffa-kraan aan de Hyster Karry Krane niet haar speciaal karakter ontneemt, doch slechts met zich brengt, dat Hyster sinds kort niet de enige fabrikante ter wereld van die speciale kraan is, hetgeen voor dit geding echter niet van belang is;

"dat bij gebreke van betwisting vaststaat, dat Geveke als alleenvertegenwoordigster van Hyster de verkoop van de Hyster Karry Krane in Nederland en Indonesie in handen heeft;

"dat door de overgelegde geschriften en de op dit punt niet betwiste uiteenzettingen van partijen is komen vast te staan, dat Hyster reeds gedurende verscheidene jaren de Hyster Karry Krane fabriceert en door bemiddeling van Geveke ook in Nederland in de handel brengt en dat Thole sinds korte tijd voor de inleidende dagvaarding een rijdende kraan onder de naam The Elephant vervaardigt en te koop aanbiedt; "dat voorts door de overgelegde prospectussen en het proces-verbaal van het in eerste aanleg door de deskundige Ir.R.J.Schor uitgebracht verslag is komen vast te staan: dat bij de constructie en het gebruik van rijdende kranen van het grootste belang zijn de diverse afmetingen, de hijshoogte, het hijsvermogen, de grootte van de vlucht, de draaicirkel en de lengte en de breedte van de kraan, van welke punten verscheidene onderling samenhangen; dat de Hyster Karry Krane en The Elephant kraan op al deze punten en in uiterlijk overeenstemmen behoudens een gering verschil in breedte van de kraan en de bok; dat de verschillen, welke tussen beide kranen bestaan, slechts punten van technische uitwerking van tweede rangs belang en niet de grondvorm betreffen;

"dat tussen partijen vaststaat, dat Thole bij haar pogingen om de The Elephant kraan aan de man te aanvankelijk van haar prospectus 705 H.W. heeft gebruik gemaakt en thans haar prospectus 715 H.W. bezigt;

"dat deze beide prospectussen op de belangrijkste punten, namelijk wat betreft de sterk in het oog vallende afbeelding der kraan op de eerste bladzijde en vooral wat betreft de opsomming der bijzonderheden op de tweede bladzijde en het schema der kraan op de derde of voorlaatste bladzijde zo sterk overeenstemmen met de door Hyster en Geveke eerder verspreide prospectus betreffende de Hyster Karry Krane, dat naar de mening van het Hof het geen twijfel lijdt, dat Thole haar prospectussen op die punten nagenoeg geheel heeft ontleend aan de prospectus van Hyster en Geveke, aangezien de vrijwel volledige overeenstemming van de zeer gedetailleerde opsomming van de bijzonderheden en van het zeer gedetailleerde schema der kraan in de prospectussen van beide partijen slechts het gevolg van nabootsing kan zijn;

"dat dit niet alleen aantoont hoe groot de overeenstemming tussen de beide producten zelf is, maar tevens zeer aannemelijk maakt, dat de overeenstemming tussen de producten het gevolg van nabootsing door Thole is;

"dat dan ook naar de overtuiging van het Hof uit dat alles blijkt, dat Thole zich niet heeft ontzien om, gebruikmakend van door haar verworven kennis van de constructie der Hyster Karry Krane en van de inhoud der daarvoor gebezigde prospectus, de The Elephant Krane en de prospectus daarvan op alle punten van primair belang vrijwel klakkeloos van de Hyster Karry Krane en de prospectus hiervan na te bootsen met het kennelijk doel de door Hyster en Geveke met haar product verworven reputatie en de daarvoor bij handel en industrie gewekte b langstelling ten eigen bate aan te wenden en haar concurrentiemogelijkheden te vergroten door met besparing van belangrijke kosten op de door Hyster en Geveke in lange jaren met kosten en inspanning bereikte resultaten te parasiteren, een en ander met het gevolg, dat de afzetmogelijkheden van Hyster en Geveke worden verkleind en Hyster en Geveke schade lijden; "dat Thole naar het aanvankelijk oordeel van het Hof dusdoende in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid, welke zij in het maatschappelijk verkeer jegens Hyster en Geveke, haar concurrenten, in acht behoort te nemen, aangezien - al is nabootsing van producten van een concurrent zonder meer niet onrechtmatig te achten - het algemeen belang en de belangen van handel en nijverheid in het bijzonder meebrengen, dat het ontoelaatbaar en onbetamelijk is, dat in de concurrentiestrijd op de prestaties en bedrijfsresultaten van anderen wordt geparasiteerd op een wijze als ten aanzien van Thole is gebleken;

"dat het Hof de vordering, strekkende tot veroordeling van Thole om zich in den vervolge van gehele of gedeeltelijke nabootsing van de Hyster Karry Krane en/of van het daarvoor gebezigde reclame-materiaal te onthouden, niet voor toewijzing vatbaar acht, omdat nabootsing van het product of het reclame-materiaal van een ander niet zonder meer en onder alle omstandigheden onrechtmatig is en het Hof in dit geding slechts te beoordelen heeft gehad, of de bepaalde verweten nabootsing, gepleegd onder de gegeven omstandigheden, al of niet onrechtmatig is";

dat het Hof op deze gronden het vonnis van den President heeft vernietigd en Thole heeft veroordeeld het in den handel brengen van de tot dusver onder den naam The Elephant in den handel gebrachte kraan en de verspreiding van het daarvoor gebezigde reclame-materiaal te staken en tot betaling van een dwangsom bij overtreding van dit gebod;

Overwegende dat Thole tegen deze uitspraak opkomt met het volgende middel van cassatie:

"Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 168 der Grondwet, 20 der Wet op de Regterlijke Organisatie, 1401, 1402, 1403 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59 van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, door op de in het arrest opgenomen overwegingen te beslissen, dat Thole door onder de naam "The Elephant" een rijdende kraan te vervaardigen en ten verkoop aan te bieden, onrechtmatige daden heeft gepleegd, immers in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid, welke zij in het maatschappelijk verkeer jegens Hyster en Geveke haar concurrenten, in acht behoorde te nemen, en, met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, Thole te veroordelen het in de handel brengen van de tot dusverre onder de naam "The Elephant" in de handel gebrachte kraan te staken,

ten onrechte, en in strijd met de aangehaalde wetsartikelen,

omdat, naar het Hof ook zelf erkent, de nabootsing van producten van een concurrent zonder meer niet onrechtmatig is te achten, integendeel het een ieder vrij staat producten van een concurrent over te nemen of na te bootsen, indien deze - zoals hier het geval is - niet de bescherming van enige bijzondere wet op het terrein van de geestelijke of industriele eigendom genieten,

een en ander behoudens bijzondere omstandigheden, welke door het Hof niet zijn vastgesteld, zijnde in het bijzonder niet aangenomen, dat Thole bij het publiek verwarring zou stichten tussen de door haar vervaardigde kraan en die van Hyster, noch dat Thole tussen deze kranen enig verband zou leggen, waaraan niet afdoet, dat de kranen overeenstemmen in een aantal punten, die volgens het Hof van het grootste en primair belang zijn, daar juist te dien aanzien de navolging van een concurrent aan een ieder vrijstaat, nog eerder dan ten aanzien van punten, die van weinig of geen belang zijn, en waarbij dus even goed en gemakkelijk een andere constructie dan die van de concurrent gevolgd had kunnen worden,

en evenmin, dat, naar het Hof aannemelijk acht, de overeenstemming tussen beide producten een gevolg is van nabootsing door Thole, terwijl ten slotte ook de omstandigheid, dat Thole haar concurrentiemogelijkheden vergroot, door met besparing van belangrijke kosten op de door Hyster in lange jaren met kosten en inspanning bereikte resultaten te parasiteren - liever: daarvan gebruik te maken - niet tot een ander oordeel kan leiden, en het algemeen belang en dat van handel en nijverheid in het bijzonder het tegendeel niet vergen, zijnde overigens niet ter zake of deze algemene belangen, maar alleen of de belangen van Hyster, door Thole op een onbetamelijke wijze worden geschaad. "

Overwegende hieromtrent:

dat de gronden, welke het Hof heeft aangevoerd voor zijn beslissing, dat Thole door de Elephant-kraan in den handel te brengen, onrechtmatig handelt, hierop neerkomen, dat Thole bij het vervaardigen van die kraan de door Hyster vervaardigde en door Geveke hier te lande en in Indonesie verhandelde Hyster Karry Krane op alle van primair belang zijnde punten - de diverse afmetingen, hijshoogte, hijsvermogen, grootte van vlucht, draaicirkel en lengte en breedte - vrijwel volkomen heeft nagebootst, dat de nagebootste constructie de uitkomst is van de jarenlange inspanning en kosten, welke Hyster daaraan heeft besteed, en dat Thole ten aanzien van de voormelde punten de Hyster Karry Krane als voorbeeld heeft genomen ten einde van den goeden naam van deze laatste kraan voordeel te trekken en beter tegen de concurrentie van Hyster en Geveke te zijn opgewassen, welk laatste doel Thole ook heeft bereikt;

dat dus de nabootsing waarop het Hof hier het oog heeft alleen betrekking heeft op eigenschappen van de Hyster Karry Krane, welke bestemd en blijkbaar ook geschikt zijn om de deugdelijkheid en bruikbaarheid van een zodanig werktuig te bevorderen;

dat, aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriele producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het - tenzij door een ander aan de Octrooiwet 1910, Staatsblad 313, of aan de Auteurswet 1912 ontleende rechten daaraan in den weg staan - niet is verboden om te dien einde, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens producten geopenbaarde resul taten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer - wat overigens te dezer door het Hof niet is vastgesteld - enkel tengevolge van dat gebruik maken tussen het eigen product en dat van den concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan;

dat dus nabootsing van het product van een concurrent alleen dan ongeoorloofd is, indien men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een anderen weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht;

dat ook het voeren van reclame op een wijze, die verwarring in de hand werkt, achterwege moet blijven, doch een verzuim te dien aanzien niet tot een verbod van het in den handel brengen van het product, doch enkel tot dat van een aldus opgezette reclame kan leiden;

dat dan ook het beroep van het Hof op het prospectus ten aanzien van het verbod van het in den handel brengen van de kraan niet ter zake dienende kan worden geacht;

dat het middel derhalve gegrond is;

Overwegende dat alsnog moet worden onderzocht, of op grond van de andere door Hyster en Geveke in eersten aanleg en in hoger beroep gestelde, tussen de Elephant-kraan en de Hyster Karry Krane bestaande punten van gelijkheid het in den handel brengen van de Elephant-kraan aan Thole moet worden verboden;

Vernietigt het bestreden arrest;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt Hyster en Geveke in de op het beroep in cassatie gevallen kosten, tot aan deze uitspraak aan zijde van Thole begroot op acht en veertig gulden vijf en veertig cents aan verschotten en op vijfhonderd gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Donner, President, Hijink, Losecaat Vermeer, Boltjes en de Jong, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den zes en twintigsten Juni 1900 drie en vijftig, in tegenwoordigheid van den Advocaat-Generaal Loeff.