Hoge Raad, 22-11-2002, ECLI:NL:HR:2002:BI7867 AD8488, 36272

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 mei 2000, nr.BK-97/00553, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Bij oprichting van A N.V. eind 1986 nam belanghebbende in deze vennootschap deel voor 100.000 van de in totaal uitgegeven 1 miljoen gewone aandelen en 6.250 van de in totaal uitgegeven 40.000 preferente aandelen, waardoor haar totale belang in A N.V. 15,11% van het kapitaal bedroeg. A N.V. werd opgericht voor de verwerving van het gehele belang in de B B.V. Bij de oprichting van A N.V. werd voorts een achtergestelde obligatielening van f 25 miljoen met winstafhankelijke rente uitgegeven, oorspronkelijk genomen door een bank. In juli 1987 is de obligatielening via de beurs bij beleggers geplaatst. Aan elke obligatie van nominaal f 1.000 werden zeven zogenoemde falcons verbonden, waarvoor de obligatiehouder f 40 per stuk moest betalen. Per obligatie van nominaal f 1.000 moest derhalve een bedrag van f 1.280 worden betaald. Een falcon belichaamde het recht om tussen 1 juli 1988 en 30 juni 1992 een bestaand gewoon aandeel in A N.V. te kopen voor f 140. De falcons waren op de Amsterdamse beurs genoteerd. Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen voortvloeiende uit de uitgifte van de falcons was een samenwerkende groep van (niet alle) aandeelhouders - onder wie belanghebbende - bij de verwerving van het gehele belang in de B B.V. overeengekomen dat elk van hen 25% van zijn aandelen A N.V. in juridische eigendom ten titel van beheer zou overdragen aan een administratie- en trustkantoor. Uit deze voorraad zouden de aandelen moeten worden geput, benodigd in het geval van uitoefening van de falcons. De economische eigendom van de aandelen, waaronder het recht op dividend, bleef bij de oorspronkelijke aandeelhouders. Deze juridisch aan het administratiekantoor overgedragen aandelen zijn door partijen geblokkeerde aandelen genoemd en worden ook hierna aldus aangeduid. Belanghebbende heeft 25.000 van haar 100.000 gewone aandelen overgedragen. Als vergoeding daarvoor heeft zij de opbrengst van 25.000 falcons (f 1 miljoen) verkregen. Op deze opbrengst is met instemming van de inspecteur de deelnemingsvrijstelling toegepast. Belanghebbende verkreeg voorts het recht op de uitoefenprijs van f 140 per aandeel in geval van uitoefening van de falcons.

3.1.2. In 1988 heeft belanghebbende via de beurs 25.650 falcons en 41.553 geblokkeerde aandelen gekocht. Van de 100.000 oorspronkelijk door belanghebbende verworven gewone aandelen zijn er 25.000 geblokkeerd op grond van de beheersovereenkomst. In totaal hield belanghebbende eind 1988 dus 75.000 niet-geblokkeerde gewone aandelen, 66.553 geblokkeerde aandelen, 6.250 preferente aandelen en 25.650 falcons A N.V..

3.1.3. In 1990 heeft belanghebbende al haar gewone aandelen, geblokkeerde aandelen, preferente aandelen en falcons verkocht aan het D-concern. D betaalde voor een niet-geblokkeerd aandeel f 367. Voor een falcon werd f 227 betaald en voor een geblokkeerd aandeel f 140, dat is samen de prijs van één niet-geblokkeerd aandeel (f 367).

3.2. Voor het Hof was in geschil of voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ter zake van de verkoop van de geblokkeerde aandelen uitgegaan moet worden van f 367, zijnde de door D voor een niet-geblokkeerd aandeel betaalde prijs en dat daartegenover een (aftrekbaar) verlies op de uit hoofde van de falcons bestaande optieverplichting moet worden genomen, dan wel dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet worden beperkt tot het voor een geblokkeerd aandeel ontvangen bedrag. Voor het geval van het laatste uitgegaan moet worden was nog in geschil of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de door belanghebbende bij de verkoop van de falcons gerealiseerde winst.

3.3. Bij de behandeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

3.3.2. Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

3.3.3. Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

3.3.4. In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.3.5. Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

3.3.6. Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 36273 en 36274 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2002.