Hoge Raad, 02-02-2007, AZ1611, C05/274HR

2 februari 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/274HR

MK/RM

mr. Erik Lars Alfred VAN EMDEN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Customer Business Solutions B.V.,

wonende te Utrecht,

EISER tot cassatie,

advocaten: voorheen mr. G.C. Makkink,

thans mr. D. Rijpma en mr. E.A.L. van Emden,

de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK ZEIST EN OMSTREKEN U.A.,

gevestigd te Zeist,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: voorheen mr. M.J. Schenck,

thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 11 december 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden van Customer Business Services B.V. (in faillissement) voor zover deze niet door vereffening van de baten worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen € 130.694,58 vermeerderd met de wettelijke rente en de bank te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.

De bank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2003 de bank veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 130.694,58, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van voldoening, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.542,--, de bank in de proceskosten veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 9 juni 2005 heeft het hof in het principale beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen en in het incidentele beroep het beroep verworpen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Customer Business Solutions B.V. (hierna: CBS) is op 31 december 2001 opgericht. CBS maakte voordien als "business unit" deel uit van Spyros Search & Selection B.V.

(ii) De bank heeft op basis van een financieringsvoorstel van 8 december 1999 aan Spyros Search & Selection B.V. en aan Spyros Sales Services B.V. (hierna ook gezamenlijk: Spyros) een lening verstrekt van ƒ 300.000,-- alsmede een krediet in rekening-courant van ƒ 750.000,--.

(iii) Bij brief van 3 januari 2002 heeft de bank aan Spyros Search & Selection B.V. geschreven dat zij, gezien het negatief resultaat van Spyros over 2000, de continuïteit van de onderneming in gevaar zag komen, en dat zij, alvorens een beslissing te nemen over het opzeggen van de financiering, eerst de interne cijfers over 2001 wilde afwachten. Voorts schreef zij:

"Financiering van € 340.335,- bestaande uit:

Krediet in rekening-courant van € 340.335,-

Afgelost wordt:

Krediet in rekening-courant van € 340.335,16; rekeningnummer [001]

[...]

Het krediet wordt geadministreerd bij de bank op rekening-courantnummer [001] ten name van Spyros Search & Selection B.V."

(v) Dit financieringsvoorstel is op 8 februari 2002 namens Spyros aanvaard en op 12 februari 2002 namens CBS. Tot zekerheid van nakoming van de aldus tot stand gekomen overeenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst) hebben zes bestuurders dan wel aandeelhouders van Spyros en van CBS een hoofdelijke borgtocht voor in totaal € 200.000,- aan de bank verstrekt.

(vi) Uit hoofde van de in 1999 verstrekte lening had de bank op 8 februari 2002 nog € 79.411,54 van Spyros te vorderen. Bij akte van 12 februari 2002 heeft CBS zich voor deze restantschuld als hoofdelijk mededebiteur jegens de bank verbonden.

(vii) Bij brief van 3 mei 2002 aan Spyros en CBS heeft de bank de door haar verstrekte leningen opgezegd en heeft zij het openstaande bedrag van haar vorderingen per direct opgeëist.

(viii) Op 14 mei 2002 zijn de beide Spyros-vennootschappen failliet verklaard met benoeming van mr. Van Emden tot curator.

(ix) Door CBS werd bij de bank onder nummer 1166.47.45 een rekening aangehouden zonder kredietfaciliteiten. De bank heeft tussen 17 april 2002 en 1 juli 2002 drie maal een bedrag van deze rekening afgeboekt tot een bedrag van in totaal € 130.694,58. Deze afboekingen zijn gedaan in verband met de - door de bank gestelde - niet-nakoming van de verplichtingen door Spyros en CBS uit hoofde van de financieringsovereenkomst.

(x) Op 19 juni 2002 is CBS op eigen aanvraag failliet verklaard met benoeming van mr. Van Emden tot curator.

(xi) Op 13 september 2002 heeft de curator op grond van het bepaalde in artikel 42 F. de vernietiging ingeroepen van de financieringsovereenkomst tussen de bank en CBS.

3.2 De curator heeft in dit geding twee vorderingen tegen de bank ingesteld.

A. In de eerste plaats vordert de curator betaling van het bij staat op te maken tekort in het faillissement van CBS, stellende dat de bank in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en (derhalve) onrechtmatig heeft gehandeld door de opzegging van de financieringsovereenkomst en het vervolgens blokkeren van de door CBS bij de bank aangehouden rekening en het daarvan afboeken van het saldo, hetgeen heeft geleid tot het faillissement van CBS. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen, kort gezegd, omdat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat het gewraakte blokkeren van de rekening en afboeken van het saldo het faillissement van CBS hebben veroorzaakt. Het hof heeft de hiertegen gerichte incidentele grieven van de curator verworpen.

B. In de tweede plaats vordert de curator betaling van het hiervoor in 3.1 (ix) genoemde bedrag. Daartoe stelt hij primair dat de financieringsovereenkomst terecht door hem op de voet van art. 42 lid 1 F. is vernietigd en derhalve geen grond voor de afboekingen opleverde. Subsidiair stelt de curator dat ook indien de overeenkomst niet vernietigbaar is, de bank zonder opdracht of toestemming van CBS niet bevoegd was tot afboeking van de bedragen teneinde hiermee de schuld uit hoofde van de financieringsovereenkomst af te lossen. Deze vordering is door de rechtbank op de primaire grondslag toegewezen, maar door het hof alsnog afgewezen.

3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de afwijzing van de onder B bedoelde vordering op de primaire grondslag. Het oordeel van het hof dat de curator ten onrechte de nietigheid van de financieringsovereenkomst heeft ingeroepen, is samengevat als volgt gemotiveerd.

a. Uit de in rov. 4.2 kort vermelde omstandigheden (die overeenstemmen met hetgeen hiervoor in 3.1 (ii)-(v) is weergegeven) moet worden afgeleid dat het door de bank aan Spyros en CBS gedane voorstel tot gezamenlijke herfinanciering, waarin mede was voorzien in de continuering van de bestaande financiering van Spyros met handhaving van de verleende zekerheden, het belang beoogde te dienen dat de drie betrokken vennootschappen hadden bij de herschikking van hun activiteiten waartoe CBS zojuist in het leven was geroepen (rov. 4.2).

b. Het beleid bij Spyros en CBS werd grotendeels bepaald door dezelfde (rechts)personen die ook als directeur of woordvoerder betrokken waren bij Spyros.

c. CBS werd op 31 december 2001 opgericht met de bedoeling bepaalde activiteiten van Spyros over te nemen, hetgeen is geschied. De bank heeft onweersproken gesteld dat de financieringsbehoefte van CBS met name daarmee samenhing. De oprichters van CBS stelden zich borg voor CBS jegens de bank.

d. Nadat CBS op 19 juni 2002 op eigen verzoek failliet was verklaard, trof de curator een in de kern gezonde onderneming aan met onder meer een gevulde orderportefeuille. CBS heeft vervolgens een "doorstart" gemaakt en is nog steeds een succesvolle onderneming. (rov. 4.3)

e. Bij deze stand van zaken heeft de curator niet aannemelijk gemaakt en is ook niet aannemelijk dat benadeling van schuldeisers van CBS het gevolg van het aangaan van de financieringsovereenkomst zou zijn en dat (ook) de bank dat wist of behoorde te weten.

f. Ten overvloede wordt opgemerkt dat geen gegevens zijn verstrekt met betrekking tot de stand van de boedel van CBS ten tijde van de faillietverklaring en dat geen verslagen van de curator zijn overgelegd waaruit de gestelde benadeling kan blijken. (rov. 4.4)

3.4 Onderdeel 1A voert aan dat het hiervoor in 3.3 a. weergegeven oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Onderdeel 1B bestrijdt, als eveneens onbegrijpelijk, de vaststelling (in 3.3 c. weergegeven) dat de bank onweersproken heeft gesteld dat de financieringsbehoefte van CBS samenhing met de overname van bepaalde activiteiten van Spyros. Onderdeel 1C klaagt over onbegrijpelijkheid van de (in 3.3 b. weergegeven) vaststelling dat het beleid van Spyros en CBS grotendeels werd bepaald door dezelfde (rechts)personen.

Deze, gezamenlijk te behandelen, klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in de bestreden overwegingen onderzocht of hetgeen de bank ten tijde van de totstandkoming van de financieringsovereenkomst wist of behoorde te weten voldoende was om te kunnen gelden als wetenschap van (eventuele) benadeling van de schuldeisers in de zin van art. 42 F. In het licht van de gedingstukken is het niet onbegrijpelijk dat het hof de financieringsovereenkomst heeft beschouwd als een onderdeel van de herschikking van de activiteiten van Spyros, waarbij de bestaande financiering met handhaving van de verleende zekerheden werd gecontinueerd en een deel van de activiteiten werd voortgezet in CBS dat daartoe kort tevoren was opgericht. Evenmin onbegrijpelijk is dat het hof op grond van de in rov. 4.3 vermelde gegevens en de overige stukken van het geding heeft geoordeeld dat het beleid bij Spyros en CBS grotendeels door dezelfde (rechts)personen werd bepaald, en dit gegeven van belang heeft geacht bij de beantwoording van de vraag wat de bank wist en behoorde te weten omtrent de strekking van de ondernomen herschikking van activiteiten en de in dat verband aangegane financieringsovereenkomst. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de bank op grond van hetgeen haar was medegedeeld heeft mogen aannemen dat de gezamenlijke herfinanciering en herschikking van activiteiten mede in het belang van CBS was. Voorts heeft het hof, dat tevens - in cassatie onbestreden - belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat de oprichters van CBS persoonlijke zekerheid hebben gesteld, kennelijk geoordeeld dat de (hiervoor in 3.3.d. vermelde) bevindingen van de curator erop wezen dat de herschikking van activiteiten en de herfinanciering, naar ook de bank in februari 2002 mocht aannemen, op zodanige wijze plaatsvond dat CBS een in de kern gezonde onderneming verkreeg en dat een en ander daarom niet tot benadeling van de crediteuren van CBS zou leiden. Dit oordeel wordt niet onbegrijpelijk indien ervan wordt uitgegaan dat CBS in werkelijkheid mogelijk (zoals door de curator, naar onderdeel 1B op zichzelf met juistheid aanvoert, wel is gesteld) zelf geen behoefte aan financiering had en ook van de verstrekte financiering niet zelf gebruik heeft gemaakt.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 4.073,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.