Hoge Raad, 18-11-2008, BF1183, 01606/07

18 november 2008

Strafkamer

nr. S 01606/07

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 23 februari 2007, nummer 21/003108-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Bredius, advocaat te Zeist, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 04 september 2005 tot en met 05 september 2005 te Utrecht, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1989), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte die [slachtoffer] een tongzoen gegeven en zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn, verdachtes, penis in de vagina en de mond van die [slachtoffer] gebracht."

2.4. Art. 167a Sv luidt als volgt:

"Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken."

2.5. Het Hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer betreffende de niet-naleving van art. 167a Sv als volgt samengevat en verworpen:

"Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Namens de verdachte is onder punt 1 van de pleitnota, zakelijk weergegeven, betoogd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort worden, omdat het hoorrecht als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering in deze zaak niet is toegepast. De aangeefster is niet in de gelegenheid gesteld aan het openbaar ministerie haar mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het hof stelt voorop, dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geboden is.

Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering luidt aldus:

Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.

Het artikel valt, zakelijk weergegeven, uiteen in twee delen:

a. Het openbaar ministerie stelt de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid;

b. De minderjarige kan haar mening kenbaar maken.

Hoewel inderdaad kan worden vastgesteld, dat het openbaar ministerie de minderjarige niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken, is uit de overige door aangeefster afgelegde verklaringen genoegzaam haar mening kenbaar geworden. Aangeefster heeft in die verklaringen onomwonden kenbaar gemaakt vervolging van verdachte te willen, zodat haar belangen, welke artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd. Van een uitzonderlijk geval dat tot niet-ontvankelijkheid noopt, is dan ook niet gebleken."

2.6.2. Voor een dergelijke, vergaande, consequentie is eerst plaats indien het openbaar ministerie bij zijn op art. 167, tweede lid, Sv gegronde afweging of in het gegeven geval van vervolging moet worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend, de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid, dat dit in de omstandigheden van het geval moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het oordeel over de vraag of een dergelijke schending van het zorgvuldigheidsbeginsel zich heeft voorgedaan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

Daarbij moet het volgende worden aangetekend.

De enkele omstandigheid dat de minderjarige, hoewel daartoe de mogelijkheid bestond, door het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, is niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt immers erop aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig is tekortgedaan. In het geval - zonodig achteraf - voldoende duidelijk is gebleken dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging van de verdachte, bestaat voor niet-ontvankelijkheid geen grond.