Hoge Raad, 13-08-2010, BN3830, 08/03431

Hoge Raad der Nederlanden

Derde Kamer

Nr. 08/03431

Aan belanghebbende is over het jaar 1997 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag de helft heeft kwijtgescholden.

Na daartegen gemaakt bezwaar is, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag wat betreft de daarin begrepen enkelvoudige belasting verminderd en is de verhoging verder kwijtgescholden.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en in het incidentele beroep een conclusie van repliek.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met - kort gezegd - aannemersactiviteiten, projectontwikkeling en verhuur van onroerende zaken. Directeur en middellijke, enige aandeelhouder van belanghebbende is C (hierna: de middellijke aandeelhouder). De middellijke aandeelhouder heeft twee dochters.

3.1.2. In 1995 is belanghebbende in overleg getreden met de gemeente Q. Het overleg had betrekking op een aanbod van belanghebbende om op de locatie van een schoolcomplex dat op dat moment nog eigendom was van de Stichting D (hierna: het complex) een nieuw stadskantoor te bouwen en dat stadskantoor langdurig te verhuren aan de gemeente.

3.1.3. Belanghebbende heeft op 12 juli 1996 van de Stichting D het complex gekocht voor de som van ƒ 12.600.000.

3.1.4. Een deel van het complex werd verkocht aan een derde voor een bedrag van ƒ 11.725.000. Het recht op levering van het resterende deel verkocht belanghebbende voor een bedrag van ƒ 875.000 aan de gemeente onder de verplichting dat de gemeente dit deel levert aan de middellijke aandeelhouder (1 percent) en aan diens dochters (ieder 49,5 percent).

3.1.5. In december 1997 hebben belanghebbende en de gemeente overeenstemming bereikt over de verhuur voor een periode van 30 jaren van een nog te bouwen stadskantoor op de locatie van het complex tegen een te indexeren huursom. Het definitieve huurcontract is begin april 1998 tot stand gekomen en vermeldt een huurbedrag van

ƒ 1.233.728 per jaar.

3.1.6. Bij akte van 6 mei 1998 heeft de gemeente het eerder van belanghebbende gekochte deel van het complex geleverd aan de middellijke aandeelhouder (1 percent) en aan diens dochters (ieder 49,5 percent). Dit geschiedde voor een bedrag van ƒ 875.000 vermeerderd met ƒ 153.125 aan omzetbelasting.

3.1.7. De Inspecteur heeft op basis van een taxatierapport van de belastingdienst van 31 mei 2000 het standpunt ingenomen dat belanghebbende zich in 1997 bewust een voordeel heeft laten ontgaan ten gerieve van de middellijke aandeelhouder door met de gemeente overeen te komen dat zij het desbetreffende deel van het complex voor het bedrag van ƒ 875.000 niet aan belanghebbende zelf zou ("terug")leveren, maar aan de dochters van de middellijke aandeelhouder. Het voordeel, dat door de Inspecteur is berekend op ƒ 3.525.000, dient volgens de Inspecteur tot de belastbare winst van belanghebbende van 1997 te worden gerekend.

4.1. In cassatie staat vast dat de op het in 3.1.7 bedoeld voordeel betrekking hebbende navordering slechts mogelijk is, indien belanghebbende bij het niet in haar aangifte opnemen van dat voordeel te kwader trouw was in de zin van artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Wet). Het Hof heeft het op zich wel aannemelijk geacht dat de waarde van het complex ultimo 1997 hoger was dan de prijs waarvan belanghebbende is uitgegaan, maar geoordeeld dat onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor de conclusie dat belanghebbende te kwader trouw was. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de taxateurs in deze procedure onvoldoende erin zijn geslaagd een betrouwbaar beeld te geven van de waarde in het economische verkeer van het object ultimo 1997, dat belanghebbende in zoverre openheid van zaken heeft gegeven aan de Belastingdienst dat zij in het vooroverleg met de fiscus heeft aangegeven dat de dochters van de (middellijke) aandeelhouder het (toen nog) te realiseren stadskantoor zouden gaan verhuren aan de gemeente en dat in dit verband sprake was van een huurcontract met "een gouden randje". Tegen dit oordeel richten zich de klachten.

4.2.1. Van kwade trouw zou in dit geval sprake zijn, indien belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wist dat, indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden opgelegd (vgl. HR 11 juni 1997, nr. 32299, LJN AA2160, BNB 1997/384). Voor de beoordeling of kwade trouw aanwezig is ter zake van een feit dat grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, is niet noodzakelijk dat de exacte omvang van die belastingschuld kan worden vastgesteld.

4.2.2. 's Hofs oordeel dat, hoewel aannemelijk is dat, gelet op de taxaties, de waarde van het complex eind 1997 hoger was dan de door belanghebbende gehanteerde prijs waarvoor het resterende gedeelte van het complex is overgedragen aan de middellijke aandeelhouder van belanghebbende en diens dochters, zulks onvoldoende is voor de conclusie dat belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, lid 1, van de Wet, is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. Uitgaande van de omstandigheid dat de waarde van het complex hoger is dan de door belanghebbende gehanteerde verkoopprijs is voor aanwezigheid van kwade trouw in ieder geval vereist dat belanghebbende zich van dit waardeverschil bewust was. Aangezien het Hof zich daaromtrent niet heeft uitgelaten, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.2.3. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende - aldus het Hof - in zoverre openheid van zaken heeft gegeven jegens de Belastingdienst dat zij in het vooroverleg met de fiscus heeft gemeld dat de dochters van de middellijke aandeelhouder het (toen nog) te realiseren stadskantoor zouden gaan verhuren aan de gemeente en dat in dit verband sprake was van een huurcontract met "een gouden randje". Deze openheid kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door met de geboden informatie geen rekening te houden bij het opleggen van de primitieve aanslag, maar de vraag of belanghebbende te kwader trouw was moet worden beoordeeld worden aan de hand van de gedraging van belanghebbende bij het doen van de aangifte. De klachten slagen derhalve.

De Hoge Raad:

verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op

13 augustus 2010.