Hoge Raad, 05-10-2010, BO3669, CPG 42868bis

Conclusie PG:

Na conclusie van toenmalig A-G Overgaauw besloot de Hoge Raad de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van het arrest in de bij het HvJ aanhangige zaak AB SKF (C-29/08). Inmiddels heeft het HvJ arrest gewezen. In deze conclusie beziet A-G Van Hilten welke impact het arrest op de onderhavige zaak heeft.

Belanghebbende hield in 1996 een 30% belang in een vennootschap. Ten behoeve van deze vennootschap verricht belanghebbende tegen vergoeding managementwerkzaamheden. Eind 1996 heeft belanghebbende haar belang in de vennootschap verkocht. De overige aandeelhouders hebben eveneens hun belang verkocht aan dezelfde rechtspersoon. Diverse adviseurs hebben aan belanghebbende diensten verricht in verband met de overdracht van de aandelen en hebben daarbij omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze belasting bij nahefffingsaanslag nageheven. Voor Hof 's-Gravenhage streden partijen over het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting. Het Hof was van oordeel dat de aandelenoverdracht geen economische activiteit betrof, de kosten betrekking hebben op de onderneming van belanghebbende en aldus algemene kosten vormen en dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting. De staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

De A-G start haar beschouwing met het ontwarren van de aandelenjurisprudentie van het HvJ. De jurisprudentie van het HvJ, waarnaar het Hof verwees en volgens welke de verkoop van aandelen buiten de reikwijdte van de btw zou vallen omdat geen sprake is van een economische activiteit, blijkt niet zo eenduidig te zijn als door velen gedacht. Uit de rechtspraak blijkt dat het enkele houden, verwerven en verkopen van aandelen op zich geen economische activiteiten zijn. Gaat het houden van de deelneming echter gepaard met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschap dan ligt dit anders. Als het moeien met zich brengt dat aan de btw onderworpen handelingen worden verricht, leidt het tot ondernemerschap. Uit het arrest SKF volgt daarnaast dat als handelingen inzake aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen, de handelingen eveneens economische activiteiten zijn. Opvallend is dat het HvJ in de zaak SKF de verlengstukgedachte nodig heeft om te komen tot zijn oordeel. SKF was immers ook een bemoeihoudster. Het arrest roept in zoverre een nieuwe vraag op. In cassatie zijn partijen het erover eens dat de verkoop door belanghebbende een economische activiteit opleverde. Gelet op het arrest SKF lijkt dit standpunt niet onjuist. Dit brengt dan tevens mee dat de verkoop een vrijgestelde prestatie is (art. 13B, onder d, punt 5, van de Zesde richtlijn).

Vervolgens beantwoordt de A-G de vraag of de verkoop een overgang van een algemeenheid van goederen vormt. Uit het arrest SKF volgt dat deze mogelijkheid bestaat. De A-G kan zich niet veel voorstellen bij de situatie waarin een aandelenoverdracht de overdracht van de activa tot gevolg heeft. Hoe het HvJ zich dit voorstelt blijkt niet uit het arrest. In casu kan artikel 31 van de Wet echter reeds niet van toepassing zijn omdat belanghebbende een niet vastomlijnd deel van de onderneming hield (30% van de aandelen).

Tot slot beziet de A-G of belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting heeft. Uit het arrest SKF volgt dat dit mogelijk is als de gedane uitgaven voor de adviesdiensten toerekenbaar zijn aan de algemene kosten van de onderneming. Daarbij is van belang of de kosten deel uitmaken van de verkoopprijs van de aandelen dan wel of zij verdisconteerd zijn in de prijs van de producten van de onderneming. Nu zulks niet is vastgesteld, dient een verwijzingshof dit punt nader te onderzoeken. Mocht dit hof tot de conclusie komen dat de uitgaven in aftrek gebracht kunnen worden als algemene kosten, hoeft de verkoopopbrengst van de aandelen niet te worden meegenomen bij de berekening van de pro rata. De verkoop is namelijk te beschouwen als een bijkomstige financiële handeling (art. 19, lid 2, Zesde richtlijn).