Hoge Raad, 19-07-2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, 18/01935, 18/01950, 18/02407
Hoge Raad, 19-07-2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, 18/01935, 18/01950, 18/02407
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 juli 2019
- Datum publicatie
- 19 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2019:1279
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:365
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:363
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:364
- Zaaknummer
- 18/01935
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Procesrecht. Ondernemingskamer stelt wanbeleid vast van naamloze vennootschap en stelt vast wie daarvoor verantwoordelijk zijn. Klachten dat een niet-verschenen belanghebbende niet deugdelijk is opgeroepen en dat de ondernemingskamer bij verbetering van de beschikking in haar verbeteringsbeschikking buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. Beginsel van hoor en wederhoor. Gevolgen van vernietiging beschikking.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 18/01935, 18/01950 en 18/02407
Datum 19 juli 2019
BESCHIKKING
In de zaak 18/01935 van
[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
VERZOEKER tot cassatie,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. R.L.M.M. Tan,
tegen
1. RECALCICO BEHEER B.V.,gevestigd te Boekel,
als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
a. [verweerder 1]
wonende te [woonplaats] ,
b. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
c. [verweerder 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
d. [verweerder 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
e. [verweerder 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
f. [verweerder 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
g. [verweerder 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: Recalcico,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
2. [A] N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: [A],
niet verschenen,
3. [belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 1] ,
4. [belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [belanghebbende 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
6. [belanghebbende 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 4] ,
7. BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. [belanghebbende 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
9. [belanghebbende 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
10. [belanghebbende 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 8] ,
11. [belanghebbende 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 9] ,
12. [belanghebbende 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
En in de zaak 18/01950 van
1. [verzoeker 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [verzoeker 1] ,
2. [verzoeker 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [verzoeker 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [verzoeker 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [verzoeker 4] ,
5. [verzoeker 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [verzoeker 5] ,
VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en verweerders in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
hierna gezamenlijk: [verzoekers] ,
advocaat: mr. J.P. Heering,
tegen
1. RECALCICO BEHEER B.V.,
gevestigd te Boekel,
als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
a. [verweerder 1]
wonende te [woonplaats] ,
b. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
c. [verweerder 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
d. [verweerder 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
e. [verweerder 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
f. [verweerder 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
g. [verweerder 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en verweerders in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
hierna gezamenlijk: Recalcico,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
2. [A] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: [A],
niet verschenen,
3. BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. [belanghebbende 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [belanghebbende 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen,
6. [belanghebbende 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 9] ,
VERWEERDER in cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en verzoeker in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema,
7. [belanghebbende 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen,
En in de zaak 18/02407 van
[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
VERZOEKER tot cassatie,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. R.L.M.M. Tan,
tegen
1. RECALCICO BEHEER B.V.,gevestigd te Boekel,
als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
a. [verweerder 1]
wonende te [woonplaats] ,
b. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
c. [verweerder 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
d. [verweerder 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
e. [verweerder 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
f. [verweerder 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
g. [verweerder 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: Recalcico,
niet verschenen,
2. [A] N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: [A],
niet verschenen,
3. [belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 1] ,
4. [belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [belanghebbende 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
6. [belanghebbende 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 4] ,
7. BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. [belanghebbende 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
9. [belanghebbende 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
10. [belanghebbende 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 8] ,
11. [belanghebbende 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [belanghebbende 9]
12. [belanghebbende 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
1. Procesverloop
In de zaak 18/01935 heeft [verzoeker] tegen de beschikkingen in de zaak 200.200.394/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 6 februari 2018 en 6 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullende verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Recalcico refereert zich ten aanzien van de onderdelen (a), (b) en (c) aan het oordeel van de Hoge Raad en verzoekt [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren voor de aanvullende klachten in de onderdelen (d) en (e). [verzoeker] heeft verzocht het beroep op niet-ontvankelijkheid te verwerpen. Voor het overige zijn geen verweerschriften ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de beschikkingen van 6 februari 2018 en 6 april 2018 en tot terugwijzing.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
In de zaak 18/01950 hebben [verzoekers] tegen de beschikkingen in de zaak 200.200.394/01 van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 6 februari 2018 en 6 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. Recalcico heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en [belanghebbende 9] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De beschikkingen van het hof, het verzoekschrift en de verweerschriften tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en het tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Recalcico heeft verzocht het principale cassatieberoep en de middelonderdelen 1 en 3 van het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep te verwerpen. Recalcico refereert zich in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep ten aanzien van middelonderdeel 2 aan het oordeel van de Hoge Raad.
[belanghebbende 9] refereert zich in het principale cassatieberoep ten aanzien van de middelonderdelen 1.1, 1.2, 1.3,1.5 en 2 tot en met 5 aan het oordeel van de Hoge Raad. [belanghebbende 9] heeft verzocht zowel middelonderdeel 1.4 van het principale cassatieberoep alsmede het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van de onderdelen 2 tot en met 5 van het principale cassatieberoep.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
In de zaak 18/02407 heeft [verzoeker] tegen de verbeteringsbeschikking in de zaak 200.200.394/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 6 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Er is geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 en verwijzing.
2 Uitgangspunten en feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusies van de Advocaat-Generaal in de zaken 18/01935 en 18/01950 onder 1.1-1.56. Voor de afdoening van de verschillende cassatieberoepen kan worden volstaan met de volgende samenvatting.
(i) [A] (tot 15 november 2011 Punch Graphix geheten) is op 16 mei 1997 opgericht. [A] drijft een onderneming op het gebied van digitale druk- en drukvoorbereidingsystemen voor de grafische industrie.
(ii) De aandelen in [A] waren tot 19 maart 2014 genoteerd aan Euronext Amsterdam. Punch International N.V. (hierna: Punch International) hield van 2008 tot 20 september 2013 een belang in [A] dat varieerde van 71,40% (2008) tot 73,04% (2013).
(iii) Op 22 juli 2008 heeft [A] documentatie van de zogenoemde Clubdeal ondertekend. Deze Clubdeal omvat het aantrekken door [A] van een bancaire kredietfaciliteit van € 75 miljoen. Onderdeel daarvan was een beperking van het bedrag dat [A] mocht uitlenen aan Punch International (hierna: de Upstreaming), tot € 15 miljoen.
(iv) Uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [A] van 20 oktober 2008 blijkt dat [A] op dat moment onder de kredietfaciliteit € 60 miljoen had opgenomen, waarvan zij € 45 miljoen had uitgeleend (geupstreamed) aan Punch International.
(v) In november 2008 is het aan [A] duidelijk geworden dat Punch International niet over voldoende liquide middelen beschikte om de Upstreaming ongedaan te maken door terugbetaling van het volledige bedrag aan [A] voor het einde van het jaar.
(vi) Punch International heeft op 9 december 2008 een openbaar bod op Accentis N.V. (hierna: Accentis) uitgebracht van € 0,18 per aandeel. Punch International heeft hierdoor een belang in Accentis verworven van 99,78%.
(vii) Op 22 december 2008 heeft de raad van commissarissen van [A] ermee ingestemd dat Punch International haar schuld aan [A], ontstaan door de Upstreaming, inmiddels opgelopen tot € 51 miljoen, zou voldoen door overdracht aan [A] van (a) aandelen in Accentis en (b) een vordering van Punch International op Accentis.
(viii) Op 31 december 2008 heeft Punch International 24,49% van de geplaatste aandelen in Accentis tegen een koopsom van € 20,7 miljoen (€ 0,165 per aandeel) en een vordering op Accentis van nominaal € 30,4 miljoen tegen een koopsom van € 29,5 miljoen overgedragen aan [A] (hierna gezamenlijk aangeduid als het Accentis Belang). Diezelfde dag is de beurskoers van Accentis gedaald naar € 0,10 per aandeel. Vanaf januari 2009 schommelde de koers van Accentis rond € 0,05 en eind januari 2010 was de koers € 0,04.
(ix) Op 5 januari 2009 schreef de financiële instelling Petercam het volgende over de hiervoor vermelde overdracht van het Accentis Belang:
“We see this transaction as very unfavourable to [[A]]. (...) Clearly, we see no strategic benefit for [[A]] in owning a real estate company and this was clearly not the expected cash use following the capital increase. Furthermore, the price paid for Accentis is significantly above market price (...). In fact, we believe that as feared, the main driver behind this transaction was the financial situation at Punch International. Through this transaction, Punch International has used its subsidiary to transform illiquid assets into cash. (...) In the end, we believe this transaction is put in place to rescue Punch International at the expense of [[A]].”
In een rapport van 9 januari 2009 schreef SNS Securities:
“We regard the Accentis aquisition as value destructive. [Punch International] has used the favourable credit facility of [[A]] to reduce its balance sheet exposure to real estate. This shows that [Punch International] is in control of [[A]] destiny and that it is made secondary to [Punch International] itself.”
(x) Ten tijde van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang waren [verzoeker] en [betrokkene 1] bestuurders van [A]. [betrokkene 1] was toen bovendien bestuurder van Punch International en Accentis. [belanghebbende 9] , [belanghebbende 1] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 8] waren toen commissarissen van [A]. [belanghebbende 9] was bovendien bestuurder en grootaandeelhouder van Punch International.
Recalcico heeft de ondernemingskamer onder meer verzocht bij beschikking vast te stellen dat zich wanbeleid bij [A] heeft voorgedaan, en vast te stellen dat het bestuur van [A], in het bijzonder enkele met name genoemde bestuurders onder wie [verzoeker] , en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid.
De ondernemingskamer heeft in de beschikking onder meer het volgende overwogen.
“De omvang van de rechtsstrijd
(...)
Met betrekking tot het verweer (...) dat Recalcico in haar verzoekschrift van 4 oktober 2016 de Upstreaming als zodanig niet als een grond voor de vaststelling van wanbeleid heeft aangevoerd en dat Recalcico niet gerechtigd is dat onderwerp in een later stadium van de procedure alsnog ten grondslag aan haar verzoek te leggen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Recalcico heeft in haar verzoekschrift de Upstreaming – naast de verwerving van het Accentis Belang – niet als afzonderlijke grond voor vaststelling van wanbeleid genoemd. Recalcico heeft aan haar standpunt dat [belanghebbende 9] verantwoordelijk is voor het wanbeleid wel ten grondslag gelegd dat hij verantwoordelijk is voor en een persoonlijk belang had bij de Upstreaming. In haar nadere schriftelijke reactie (...) heeft Recalcico met zoveel woorden gesteld dat de Upstreaming wanbeleid is. Voor zover Recalcico aldus de grondslag van haar verzoek heeft vermeerderd, is dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet ontoelaatbaar. Anders dan [A] heeft aangevoerd is artikel 283 jo. 130 Rv. ook van toepassing op de tweede fase procedure. Dit betekent dat de vermeerdering van de grondslag van het verzoek toelaatbaar is tenzij die vermeerdering in strijd komt met de goede procesorde. Van dat laatste is geen sprake gelet op de nauwe samenhang tussen de Upstreaming en de verkrijging van het Accentis Belang, de aandacht die de Upstreaming in het verslag heeft gekregen en de omstandigheid dat de overige partijen zowel schriftelijk als mondeling hebben kunnen reageren op de vermeerdering van de grondslag van het verzoek en dat [A] dat ook daadwerkelijk heeft gedaan door gemotiveerd te betogen dat de Upstreaming niet als wanbeleid kan worden aangemerkt. In verband met het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv. heeft de advocaat van Recalcico ter zitting desgevraagd verklaard dat zij haar nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 ook heeft toegezonden aan de niet verschenen belanghebbenden.
(...)
De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid
De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [A] en [belanghebbende 9] als commissaris van [A] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1], [verzoeker] en [belanghebbende 9] is overwogen.
(...)
6 De beslissing
De Ondernemingskamer:
stelt vast dat zich wanbeleid heeft voorgedaan ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang in 2008 (...);
stelt vast dat [betrokkene 1], [verzoeker] en [belanghebbende 9] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming;
stelt vast dat [belanghebbende 1] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 8] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang;
(...).”
[belanghebbende 8] heeft verzocht de beschikking te verbeteren, onder meer op de grond dat in het dictum ten onrechte niet wordt vermeld dat ook [belanghebbende 9] , [betrokkene 1] en [verzoeker] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij de verwerving van het Accentis Belang, terwijl in rov. 5.56 van de beschikking staat dat deze personen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang.
[belanghebbende 9] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en heeft zelf verzocht de beschikking te verbeteren, voor zover die in rov. 5.56 inhoudt dat [belanghebbende 9] verantwoordelijk is voor het wanbeleid bij de verwerving van het Accentis Belang.
De ondernemingskamer heeft in de verbeteringsbeschikking over de verzochte verbeteringen onder meer het volgende overwogen:
“1.9 Van (...) [verzoeker] (...) is in dit verband niet vernomen.
De Ondernemingskamer constateert dat haar beschikking van 6 februari 2018 een tegenstrijdigheid bevat tussen enerzijds de overwegingen over het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang (r.o. 5.16-5.27) en anderzijds de conclusie over de verantwoordelijkheid daarvoor (r.o. 5.56). Het gaat hier om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, een en ander als bedoeld in artikel 31 lid 1 Rv. Uit de overwegingen (r.o 5.16-5.27) die hebben geleid tot het oordeel van wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang volgt onmiskenbaar dat [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [A] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang, dat onder meer is gelegen in de beslissing van [A] om verwerving van het Accentis Belang als betaling van de door de Upstreaming ontstane schuld van Punch International aan [A] te accepteren. De genoemde overwegingen bevatten ten aanzien van [belanghebbende 9] geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid (als commissaris van [A]) voor de verwerving van het Accentis Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.15 wel wordt ingegaan op de rol van [belanghebbende 9] bij de Upstreaming.
Rechtsoverweging 5.56 dient dan ook te worden verbeterd en als volgt te luiden:
“De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [A] en [belanghebbende 9] als commissaris van [A] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming. Voorts acht de Ondernemingskamer [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [A] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1], [verzoeker] en [belanghebbende 9] is overwogen.”
Op grond van het voorgaande moeten [betrokkene 1] en [verzoeker] in het dictum van de beschikking worden toegevoegd aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang.”
In de verbeteringsbeschikking heeft de ondernemingskamer aan het dictum van de beschikking toegevoegd dat [betrokkene 1] en [verzoeker] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid bij de verwerving van het Accentis Belang. Voorts is in de verbeteringsbeschikking rov. 5.56 van de beschikking aldus gewijzigd dat [belanghebbende 9] niet langer verantwoordelijk wordt gehouden voor het wanbeleid bij de verwerving van het Accentis Belang.
In de beschikking, die dateert van 6 februari 2018, is [verzoeker] aangeduid als niet-verschenen belanghebbende. De beschikking vermeldt “[woonplaats]” als zijn woonplaats. In de verbeteringsbeschikking, die dateert van 6 april 2018, is [verzoeker] eveneens aangeduid als niet-verschenen belanghebbende met vermelding van “[woonplaats]” als zijn woonplaats. De verbeteringsbeschikking vermeldt in rov. 1.9 voorts dat van [verzoeker] “in dit verband niet [is] vernomen.”
[verzoeker] heeft bij aanvullend cassatieverzoekschrift een getuigschrift van de burgemeester van [woonplaats] in het geding gebracht waaruit blijkt dat [verzoeker] per 2 oktober 2010 in het bevolkingsregister is ingeschreven ten titel van woon- en verblijfplaats op een adres in [woonplaats].
Uit informatie die de Advocaat-Generaal ambtshalve heeft opgevraagd bij de ondernemingskamer en die de secretaris van de ondernemingskamer heeft verstrekt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal van 7 februari 2019 in de zaak 18/01935 en de bijlagen bij die conclusie), blijkt dat [verzoeker] bij gewone brief is opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek in de tweede fase van de enquêteprocedure (art. 2:355 lid 1 BW). De oproepingsbrief is gezonden aan het oude adres van [verzoeker] in [woonplaats]. Niet is gebleken van een oproeping op de voet van art. 277 lid 1 Rv (aangetekende brief met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in België) of op de voet van art. 272 Rv (plaatsing van de oproeping in de Staatscourant).
Voorts bevestigt de verstrekte informatie dat de ondernemingskamer [verzoeker] niet heeft opgeroepen naar aanleiding van de nadere schriftelijke reactie van Recalcico. De secretaris van de ondernemingskamer verwijst naar de brief van 23 februari 2017 van de advocaat van Recalcico, waarin is vermeld dat de nadere schriftelijke reactie ook is verstuurd “naar alle overige belanghebbenden zoals genoemd in de bijlage van uw oproepingsbrief van 20 januari 2017” en verder naar rov. 5.8 van de beschikking (hiervoor in 2.3 geciteerd) en het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2017.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in de zaken 18/01935 en 18/02407
Art. 426 lid 1 Rv bepaalt dat tegen beschikkingen op rekest cassatieberoep kan worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak, door degenen die in een van de vorige instanties zijn verschenen.
Het verzoekschrift van [verzoeker] in de zaak 18/01935 heeft de Hoge Raad ontvangen op 7 mei 2018. De laatste dag van de driemaandentermijn, 6 mei 2018, viel op een zondag. Op grond van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet wordt de cassatietermijn dan verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een algemeen erkende feestdag is. Het cassatieberoep van [verzoeker] tegen de beschikking van 6 februari 2018 is dus tijdig ingesteld.
[verzoeker] is niet verschenen in de vorige instantie. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen echter mee dat moet worden aangenomen dat de in art. 426 lid 1 Rv gebezigde woorden “in een der vorige instantiën verschenen”, niet de strekking hebben om beroep in cassatie uit te sluiten als de niet-verschenen belanghebbende buiten zijn schuld niet in de vorige instantie is verschenen.1 Uit de informatie die de secretaris van de ondernemingskamer heeft verstrekt (zie hiervoor in 2.9) blijkt dat de ondernemingskamer [verzoeker] bij gewone brief op zijn oude adres heeft opgeroepen. Van een deugdelijke oproeping op zijn woonadres is niet gebleken. Aangenomen moet worden dat [verzoeker] dus buiten zijn schuld niet is verschenen in de vorige instantie. Hij dient daarom in zijn cassatieberoep in de zaak 18/01935 te worden ontvangen.
[verzoeker] heeft op 31 mei 2018 zowel een zelfstandig verzoekschrift in cassatie (zaak 18/02407) als een aanvullend verzoekschrift in de zaak 18/01935 ingediend met gelijkluidende klachten tegen (alleen) de verbeteringsbeschikking die op de voet van art. 31 Rv is gegeven.
Art. 31 lid 4 Rv bepaalt dat tegen de verbetering van een kennelijke fout in een uitspraak geen voorziening openstaat. Naar vaste rechtspraak is een cassatieberoep desondanks ontvankelijk als wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Beide verzoekschriften bevatten klachten van die strekking, zodat die in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking komen.
In een geval als dit is beroep in cassatie tegen de verbeteringsbeschikking mogelijk binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van de verbeteringsbeschikking, te weten 6 april 2018 (art. 426 lid 1 Rv). Zowel het zelfstandige cassatieberoep als het aanvullende cassatieberoep is binnen deze termijn ingesteld.
Een redelijke en op de praktijk gerichte rechtstoepassing brengt mee dat een partij in een geval als dit de keuze heeft tussen een zelfstandig cassatieberoep en een aanvullend cassatieberoep, tenzij zo’n aanvullend beroep in strijd zou komen met een goede procesorde, bijvoorbeeld in verband met het stadium waarin de cassatieprocedure verkeert. Van strijd met een goede procesorde is in dit geval geen sprake.
Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] ontvankelijk is in zowel zijn zelfstandige als zijn aanvullende cassatieberoep.
4 Het beroep in de zaak 18/02407
Nu het zelfstandige cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat zo’n beroep is vereist en hiervoor in 3.2 is gebleken dat dit niet het geval is, behoeft het zelfstandige cassatieberoep geen behandeling.