Hoge Raad, 15-11-2022, ECLI:NL:HR:2022:1621, 21/02587

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 november 2022

Datum publicatie: 16 november 2022

ECLI: ECLI:NL:HR:2022:1621

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:680
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2021:3497

Zaaknummer: 21/02587

Inhoudsindicatie

Opiumwet en WWM misdrijven en verkoop (feit 5) en medeplegen in voorraad hebben (feit 6) van Kamagra en/of Lovegra pillen (art. 40.2 Geneesmiddelenwet). Heeft hof voor samenstel van misdrijven en overtredingen ten onrechte 1 gevangenisstraf (van 3 jaren) opgelegd? Art. 62 Sr. Onder 5 en 6 bewezenverklaarde feiten zijn overtredingen. Volgens art. 6.1.4 WED wordt overtreding van art. 40.2 Geneesmiddelenwet bedreigd met o.m. hechtenis van ten hoogste een jaar. Hof heeft voor de bewezenverklaarde feiten 1 straf opgelegd. Onder 5 en 6 bewezenverklaarde levert echter telkens een overtreding op, zodat o.g.v. art. 62 Sr hof daarvoor afzonderlijk straf had moeten bepalen.

Volgt (partiële) vernietiging t.a.v. strafoplegging en terugwijzing.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/02587

Datum 15 november 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 juni 2021, nummer 20-002513-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het bepaalde in artikel 62 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) heeft miskend. Het voert daartoe aan dat het hof voor een samenstel van misdrijven en overtredingen één gevangenisstraf van drie jaren heeft opgelegd.

2.2.1

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren voor het bewezenverklaarde onder:

1. “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2,onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.”;

2. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.”;

3. “Om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.”;

4. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.”;

5. “Overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.”;

6. “Medeplegen van overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet.”;

7. “Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.”

2.2.2

De bewezenverklaring van de onder 5 en 6 gekwalificeerde feiten luidt als volgt.

- Onder 5:

“[dat] hij in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 2 november 2016 in de gemeente Sittard-Geleen, meermalen, telkens een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten een hoeveelheid pillen bevattende een farmacologische actieve stof (pillen bevattende de stoffen Sildefanil, te weten zogenaamde Kamagra en/of Lovegra pillen) heeft verkocht en/of afgeleverd en/of ter hand gesteld.”

- Onder 6:

“[dat] hij op 02 november 2016 in de gemeente Sittard-Geleen, tezamen en in vereniging met een ander, een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten een grote hoeveelheid pillen bevattende een farmacologische actieve stof (pillen bevattende de stoffen Sildefanil, te weten zogenaamde Kamagra en/of Lovegra pillen), in voorraad heeft gehad.”

2.3

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 1 aanhef en onder 1° van de Wet op de economische delicten (hierna: WED):

“Economische delicten zijn:

1°. Overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(...)
de Geneesmiddelenwet, de artikelen (...) 40, eerste en tweede lid;.”

- Artikel 2 lid 1 WED:

“1. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° (...) zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.”

- Artikel 6 lid 1 aanhef en onder 1° en 4° WED:

“1. Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1°. in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1° (...) met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren (...);

(...)
4°. in geval van overtreding, voor zover het betreft een economisch delict bedoeld in artikel 1, onder 1° (...) met hechtenis van ten hoogste een jaar (...).”

- Artikel 18 Sr:

“1. De duur van de hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste een jaar.

2. Zij kan voor ten hoogste een jaar en vier maanden worden opgelegd in de gevallen waarin wegens strafverhoging ter zake van samenloop (...) de tijd van een jaar wordt overschreden.

3. Zij kan in geen geval de tijd van een jaar en vier maanden te boven gaan.”

- Artikel 57 Sr:

“1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.”

- Artikel 62 lid 1 Sr:

“Bij samenloop op de wijze in de artikelen 57 en 58 bedoeld, hetzij van overtredingen met misdrijven, hetzij van overtredingen onderling, wordt voor elke overtreding zonder vermindering straf opgelegd.”

2.4

Volgens artikel 1 onder 1° WED in samenhang met artikel 2 lid 1 WED is schending van artikel 40 lid 2 Geneesmiddelenwet een misdrijf indien het delict opzettelijk is begaan. In de andere gevallen is het een overtreding. Gelet op de bewoordingen van het onder 5 en 6 bewezenverklaarde en op de kwalificatie daarvan door het hof betreft het hier overtredingen.

2.5

Volgens artikel 6 lid 1 onder 4° WED wordt overtreding van artikel 40 lid 2 Geneesmiddelenwet bedreigd met – wat betreft een vrijheidsbenemende straf – hechtenis van ten hoogste een jaar. Het hof heeft voor de bewezenverklaarde strafbare feiten één straf opgelegd, te weten drie jaren gevangenisstraf. Het onder 5 en 6 bewezenverklaarde levert echter telkens een overtreding op, zodat op grond van artikel 62 Sr het hof daarvoor afzonderlijk een straf had moeten bepalen.

2.6

Het cassatiemiddel is gegrond.

3 Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2022.