Hoge Raad, 14-04-2023, ECLI:NL:HR:2023:557, 20/04413
Hoge Raad, 14-04-2023, ECLI:NL:HR:2023:557, 20/04413
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 april 2023
- Datum publicatie
- 14 april 2023
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2023:557
- Formele relaties
- In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2020:9921
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:926
- Zaaknummer
- 20/04413
Inhoudsindicatie
artikel 3.92b, lid 2 en lid 4 Wet IB 2001, lucratief belang, vermogensrechten, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn, 10%-criterium.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/04413
Datum 14 april 2023
ARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020, nr. 19/005221, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 17/4420) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2014 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P 1], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P 1], heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
Op 4 oktober 2021 heeft de Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris en ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende.2
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende was in 2014 werkzaam in een managementfunctie bij een groep van vennootschappen (hierna: de Groep) waarvan Holding B.V. (hierna: Holding) de tophoudstervennootschap is. In 2013 is de Groep in financieel zwaar weer gekomen en daarom hebben een herstructurering en een herfinanciering plaatsgevonden. In het kader van de herstructurering en de herfinanciering heeft ABN AMRO Bank op 1 oktober 2013 een lening van € 10.414.000 verstrekt aan een dochtervennootschap van Holding. De aandeelhouders van deze vennootschap hebben een garantie afgegeven voor nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze lening. Holding was een van deze aandeelhouders. Door Holding zijn in het kader van de herstructurering en de herfinanciering gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen uitgegeven.
In verband met de uitgifte van de gewone aandelen door Holding is een management participatieplan (hierna: het MPP) opgesteld waarbij het management van de Groep de gelegenheid kreeg te participeren in het gewone aandelenkapitaal van Holding. Die aandelen zijn gecertificeerd. In het kader van het MPP zijn op 22 april 2014 aan het management van de Groep (i) 836.450 certificaten van gewone aandelen in Holding uitgegeven van nominaal € 1 per stuk, en (ii) 90.000 certificaten van gewone aandelen in Holding van nominaal € 0,01 per stuk. In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 certificaten van gewone aandelen in Holding bij het management geplaatst, met een nominale waarde van in totaal € 837.350. Het gestorte bedrag aan agio op die gewone aandelen bedraagt in totaal € 486.150. De (certificaten van) gewone aandelen van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst.
Belanghebbende heeft ter uitvoering van het MPP op 22 april 2014 een overeenkomst gesloten voor de verkrijging van certificaten van gewone aandelen in Holding (hierna: de certificaten). Het gaat om de 90.000 certificaten met een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten met een nominale waarde van € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (waarvan € 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100 procent = 47,6 procent van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.
Holding heeft daarnaast verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (cum prefs) uitgegeven. De cum prefs A dragen een preferent dividend van 5 procent, de cum prefs B van 8 procent en de cum prefs C van 1 procent.
In december 2014 is de totale waarde van de certificaten gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Dit heeft geleid tot een verlies van € 629.999 op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2014 aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de aangifte in dit opzicht gecorrigeerd.
3 Procedure voor het Hof
Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten moeten worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 in samenhang gelezen met het tweede lid van dat artikel. In dat verband was in de eerste plaats in geschil of voor de diverse soorten cum prefs onzakelijke dividendpercentages gelden. Verder was in geschil of het vierde lid van dat artikel meebrengt dat de vergelijkbaarheid van de daar bedoelde vermogensrechten met in het tweede lid, aanhef en letter a, van dat artikel bedoelde achtergestelde soortaandelen ook betrekking heeft op de voorwaarde uit het tweede lid, letter a, dat het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soortaandelen minder dan 10 procent bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap (het zogenoemde 10%-criterium).
Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cum prefs onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen.
Het Hof heeft vervolgens overwogen dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 nergens expliciet is vermeld dat de toets van die bepaling dient plaats te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Zou de wetgever die visie hebben willen omarmen, dan had het voor de hand gelegen dat de wetgever dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht, aldus het Hof. Het Hof is daarom ervan uitgegaan dat niet een aangepast 10%-criterium van toepassing is bij de beoordeling of een vermogensrecht economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met het in artikel 3.92b, aanhef en lid 2, letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandeel.
Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat het in het geval van belanghebbende, ook zonder dat aan een aangepast 10%-criterium is voldaan, gaat om een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Daartoe heeft het Hof overwogen dat diens belang in Holding, als gevolg van de “relatief zeer omvangrijke funding” met cumulatief preferent aandelenkapitaal, belanghebbende in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering door belanghebbende in Holding in aanmerking wordt genomen.