Hoge Raad, 22-03-2024, ECLI:NL:HR:2024:469, 21/01534
Hoge Raad, 22-03-2024, ECLI:NL:HR:2024:469, 21/01534
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 maart 2024
- Datum publicatie
- 22 maart 2024
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2024:469
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:1004
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2021:724
- Zaaknummer
- 21/01534
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; fraus legis; art. 10a Wet Vpb 1969 en Wet Vpb als geheel; geen recht op aftrek van rente; goed koopmansgebruik; eenmalige inleenkosten.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 21/01534
Datum 22 maart 2024
ARREST
in de zaak van
[X] I B.V. (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2021, nrs. 20/00185 en 20/001931, op het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 17/476) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2011 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.G. Barnard, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft voorts schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 oktober 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie.2Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna: de Wet) met haar dochtermaatschappij (hierna: de tussenhoudster). De tussenhoudster houdt alle aandelen in de vennootschap die de hierna in 2.1.2 bedoelde overname zal doen (hierna: de biedingsvennootschap).
Belanghebbende, de tussenhoudster en de biedingsvennootschap zijn opgericht in verband met de overname van de X-groep door een investeringsfonds (hierna: het Fonds) van een Zweeds private equity huis. Na de overname van de X-groep, op 1 februari 2011, is een aantal van de tot die groep behorende vennootschappen in een fiscale eenheid gevoegd met de biedingsvennootschap als moedermaatschappij. Op 3 februari 2011 zijn de biedingsvennootschap en de in haar fiscale eenheid gevoegde maatschappijen in de fiscale eenheid van belanghebbende gevoegd.
Het Fonds bestond aanvankelijk uit vier limited partnerships (hierna afzonderlijk: LP 1, LP 2, LP 3 en LP 4; hierna tezamen: de LP’s). Investeerders in het Fonds nemen als limited partner deel in de LP’s. Voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting zijn de LP’s niet-transparante lichamen. De LP’s hebben in Guernsey gevestigde vennootschappen opgericht als subfondsen (hierna afzonderlijk: subfonds I, subfonds II, subfonds III en subfonds IV). LP 1 houdt alle aandelen in subfonds I, LP 2 houdt alle aandelen in subfonds II, LP 3 houdt alle aandelen in subfonds III en LP 4 houdt alle aandelen in subfonds IV.
Het Fonds en de LP’s zijn in 2007 opgericht, niet specifiek met het oog op de overname van de X-groep. Het vermogen dat wordt bijeengebracht door investeerders binnen het verband van het Fonds wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen, met als doel om vermogenswinsten te behalen bij de verkoop van deze ondernemingen. Het Fonds heeft een looptijd van twaalf jaar die maximaal driemaal kan worden verlengd met telkens één jaar. Het totale vermogen van het Fonds bedraagt € 1,2 miljard.
Op 1 december 2010 is in een persbericht aangekondigd dat het Fonds de X-groep zou gaan overnemen. In 2010 hebben de subfondsen gezamenlijk een in Nederland gevestigde coöperatie opgericht (hierna: de coöperatie). Deze subfondsen hebben elk 25 procent stemrecht in de coöperatie. Het lidmaatschapsrecht in de coöperatie van onderscheidenlijk subfonds I, subfonds II, subfonds III en subfonds IV bedraagt 83,8 procent, 4,1 procent, 9,9 procent en 2,2 procent. De coöperatie hield aanvankelijk (tot de hierna in 2.4.2 bedoelde uitbreiding van het aantal aandeelhouders van belanghebbende) alle aandelen in belanghebbende.
In januari 2011 is een vijfde limited partnership opgericht (hierna: LP 1A). Evenals de andere LP’s is LP 1A een niet-transparant lichaam voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Evenals de andere LP’s heeft LP 1A een in Guernsey gevestigde vennootschap opgericht als subfonds (hierna: subfonds V). LP 1A houdt alle aandelen in subfonds V. Anders dan de andere subfondsen heeft subfonds V geen stem- of lidmaatschapsrechten in de coöperatie; het houdt ook geen aandelen in belanghebbende. Uitsluitend de investeerders die als limited partner in LP 1 deelnemen, nemen als limited partner deel in LP 1A.
Op 11 januari 2011 heeft de biedingsvennootschap een overeenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst) met de toenmalige aandeelhouder voor de koop en levering van alle aandelen in de tophoudstervennootschap van de X-groep (hierna: de tophoudster) voor een totale prijs van € 322,7 miljoen. De levering van deze aandelen heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011.
Bij de overname van de X-groep heeft een familievennootschap van de achterliggende particuliere verkopers (hierna: FamBV) aandelen in belanghebbende verkregen tot, uiteindelijk, een belang van 15,51 procent. In november 2011 heeft het management van de X-groep middellijk, via een daartoe opgerichte vennootschap (hierna: ManBV), aandelen in belanghebbende verkregen tot een belang van 2,36 procent. De coöperatie houdt de resterende aandelen in belanghebbende, vanaf dat laatste moment een belang van 82,13 procent.
Ter (mede)financiering van de koopprijs van de aandelen in de tophoudstervennootschap van de X-groep hebben de tussenhoudster en de biedingsvennootschap op 12 januari 2011 een zogenoemde Senior Facility Agreement gesloten met een syndicaat van banken voor een totaalbedrag aan mogelijk op te nemen leningen van € 210 miljoen. Uiteindelijk is daarvan door de biedingsvennootschap een bedrag van € 168,5 miljoen opgenomen.Als gevolg van deze opname is op dat moment de tussenhoudster een zogenoemde arrangement fee verschuldigd geworden aan het syndicaat van banken (hierna: de arrangement fee). De arrangement fee bedraagt € 8,4 miljoen (4 procent van het totale bedrag van de Senior Facility) en is namens de tussenhoudster betaald doordat het bedrag ervan in mindering is gebracht op het bedrag van de opname door de biedingsvennootschap.
Tevens hebben subfondsen I, II, III en IV in januari 2011 een bedrag van in totaal € 64,6 miljoen ingebracht als eigen vermogen in de coöperatie, die hetzelfde bedrag heeft gestort op haar aandelen in belanghebbende. FamBV en ManBV hebben eigen vermogen verstrekt aan belanghebbende voor een bedrag van € 12,2 miljoen respectievelijk € 4,5 miljoen. In totaal is dus een bedrag van € 81,3 miljoen gestort op de aandelen in belanghebbende.
Verder hebben subfonds II, III, IV en V en FamBV bij overeenkomsten van 31 januari 2011 achtergestelde leningen verstrekt aan belanghebbende voor een bedrag van in totaal € 135 miljoen (hierna: de leningen). ManBV heeft in 2011 geen leningen aan belanghebbende verstrekt. De leningen zijn vastgelegd in drie afzonderlijke overeenkomsten tussen belanghebbende enerzijds en deze vier subfondsen en FamBV anderzijds, en hebben hoofdsommen van € 50 miljoen, € 45 miljoen en € 40 miljoen, verschillende rentevoeten van respectievelijk 11,50 procent, 12,75 procent en 14 procent en een gelijke looptijd van tien jaar minus twee werkdagen.
Belanghebbende heeft de som van de hiervoor in 2.5.2 en 2.5.3 bedoelde bedragen van (€ 81,3 miljoen en € 135 miljoen is) € 216,3 miljoen gestort op de aandelen in de tussenhoudster, die het laatstvermelde bedrag heeft gestort op de aandelen in de biedingsvennootschap.
In het onderhavige jaar (2011) is belanghebbende rente tot een bedrag van € 15.636.270 verschuldigd geworden op de leningen. Dit bedrag is geheel bijgeschreven bij de hoofdsom. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dat jaar heeft zij hiervan een bedrag van € 2.478.638 in mindering gebracht op de winst. Dit deel is de rente op het gedeelte van de leningen dat afkomstig is van FamBV. Belanghebbende heeft het resterende deel van de rente, € 13.157.632, in die aangifte aangemerkt als te zijn uitgesloten van aftrek op grond van artikel 10a van de Wet.
In diezelfde aangifte heeft belanghebbende niet het gehele bedrag van de arrangement fee in één keer in mindering gebracht op haar winst. Zij is ervan uitgegaan dat dit bedrag moet worden geactiveerd en geamortiseerd.
Bij het opleggen van de aanslag is de Inspecteur afgeweken van de ingediende aangifte. Onder meer heeft hij het bedrag van de rente op het deel van de leningen dat is verstrekt door FamBV, niet in aftrek toegelaten. In haar bezwaarschrift tegen de aanslag heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het volledige bedrag van de rente op de leningen in mindering mag worden gebracht op haar winst. Verder heeft zij betoogd dat het bedrag van de arrangement fee in één keer ten laste van de winst mag worden gebracht. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
3 De oordelen van het Hof
Voor het Hof was onder meer in geschil of fraus legis in de weg staat aan aftrek van (een deel van) de rente over de leningen. Bij de beantwoording van deze vraag is het Hof ervan uitgegaan dat de aftrek van de door belanghebbende ter zake van de leningen verschuldigde rente niet door artikel 10a van de Wet wordt beperkt omdat geen van de verstrekkers van de leningen een met belanghebbende verbonden lichaam is in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet.
Motiefvereiste
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat voor het ten laste brengen van de winst van belanghebbende van de ter zake van de leningen verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest.
Met betrekking tot dit volgens het Hof doorslaggevende motief van belanghebbende voor het aangaan van de leningen heeft het als volgt overwogen en geoordeeld. De verdeling van de leningen over de verstrekkers ervan, de vier subfondsen, berust volgens het Hof niet op zakelijke overwegingen; het ontgaan van het verbondenheidscriterium van artikel 10a van de Wet heeft hierbij als doorslaggevend motief gefungeerd. In dit verband heeft het Hof gewezen op de gekunstelde invoeging in de structuur van LP 1A, die “op fiscaal advies” heeft plaatsgevonden. De investering via deze ‘zijspan’ heeft geen zelfstandige betekenis maar wordt economisch beschouwd alsof het een investering is van LP 1; indien de door LP 1A via subfonds V aan belanghebbende verstrekte leningen zouden zijn verstrekt door LP 1 via subfonds I, was sprake geweest van rente verschuldigd aan een met belanghebbende verbonden vennootschap. Dan zou de rente binnen het bereik van artikel 10a van de Wet komen. Bij dit een en ander heeft Hof in aanmerking genomen dat het dezelfde partijen zijn die deelnemen in LP 1 en in LP 1A. Het Hof acht op grond van dit een en ander aannemelijk dat de verstrekking van de leningen via LP 1A en subfonds V heeft plaatsgevonden met het oogmerk te vermijden dat de rente op deze leningen op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek zou worden uitgesloten. Daarmee is voldaan aan het zogenoemde motiefvereiste, aldus – nog steeds – het Hof.
In dit verband heeft het Hof verder van belang geacht dat het motiefvereiste is te relateren aan zowel het verijdelen van de werking van artikel 10a van de Wet als de rechtsregel waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt. Het heeft daarbij overwogen dat het niet uitmaakt hoe binnen de groep (het concern) waartoe belanghebbende behoort, de geldstroom die bij het Fonds/de vijf LP’s is ingestroomd, over verschillende vennootschappen (de subfondsen) is verdeeld. Die verdeling biedt volgens het Hof namelijk geen zakelijke verklaring voor de terbeschikkingstelling als leenvermogen aan belanghebbende van vermogen dat initieel als eigen/risicodragend vermogen aan het Fonds/de vijf LP’s ter beschikking is gesteld. Bezien vanuit het Fonds/de vijf LP’s worden de leningen immers beschouwd als eigen vermogen en wordt economisch gezien geen onderscheid gemaakt tussen de wijzen waarop dat vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld.
Normvereiste
Met betrekking tot de vraag of het door belanghebbende beoogde resultaat in strijd is met doel en strekking van de fiscale wet, heeft het Hof als volgt geoordeeld.
Het Hof heeft geoordeeld dat het Fonds en/of de vijf LP’s als eigen vermogen te beschouwen gelden aan belanghebbende heeft/hebben uitgeleend via een onzakelijke omleiding als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460 (hierna: het Mauritius-arrest), namelijk via op Guernsey gevestigde – en daar niet aan een (compenserende) heffing onderworpen – vennootschappen (de subfondsen).
Deze rechtshandelingen hebben, aldus het Hof, plaatsgevonden binnen een groep waartoe het Fonds, de vijf LP’s, de vijf subfondsen en belanghebbende behoren. Het gaat hier niet om een groep van lichamen die zijn verbonden naar de maatstaf van artikel 10a, lid 4, van de Wet, maar om lichamen die organisatorisch en bestuurlijk door middel van gelieerdheid, bestuur en zeggenschap zo nauw met elkaar zijn verbonden dat zij een concern vormen als bedoeld in het Mauritius-arrest.
Dit een en ander betekent dat zich in dit geval de uitzondering voordoet op de hoofdregel dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. In dit opzicht is voldaan aan het voor de toepassing van fraus legis geldende normvereiste, aldus – nog steeds – het Hof.
Toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van renteaftrek winstdrainage optreedt, valt volgens het Hof derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet acht het Hof toepassing van fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan, aldus het Hof. Deze in de rechtspraak ontwikkelde norm, waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt, is in het onderhavige geval geschonden, zodat naar het oordeel van het Hof ook in dit opzicht aan het normvereiste van fraus legis is voldaan.
Slotsom renteaftrek en fraus legis
Op grond van hetgeen hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.3.5 is weergegeven, is het Hof tot de slotsom gekomen dat de door belanghebbende ter zake van de leningen, met uitzondering van de lening van FamBV, verschuldigde rente vanwege fraus legis niet aftrekbaar is.
De rente die belanghebbende aan FamBV is verschuldigd, is naar het oordeel van het Hof wel aftrekbaar, omdat niet aannemelijk is geworden dat deze geldverstrekker tot het door het Hof bedoelde concern behoort. Met betrekking tot dit bedrag heeft de Inspecteur, aldus het Hof, niet gesteld dat daarvan een deel moet worden gecorrigeerd omdat (ook) de desbetreffende lening onzakelijk is. Dit betekent volgens het Hof dat de renteaftrekbeperking geen betrekking heeft op een bedrag van € 2.478.638.
De arrangement fee
Voor het Hof was ook in geschil of de arrangement fee in 2011 in één keer ten laste van de winst van belanghebbende mag worden gebracht.
Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat kosten waarvan het nut zich uitstrekt over meerdere jaren, volgens goed koopmansgebruik in beginsel moeten worden toegerekend aan de jaren waarin die kosten van nut zijn, indien een niet-activeren tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Aan deze laatste voorwaarde is naar het oordeel van het Hof ter zake van de arrangement fee voldaan, omdat de hoogte van deze fee is bepaald op 4 procent van de kredietfaciliteit en deze fee in absolute zin zeer aanzienlijk is. Het Hof heeft hierbij in het bijzonder van belang geacht dat door de procentuele relatie een duidelijk verband bestaat tussen de arrangement fee en de omvang van de gelden die aan belanghebbende ter beschikking zijn gesteld. Dat is anders bij een uit een vast bedrag bestaande fee die verband zou houden met bepaalde in 2011 verrichte werkzaamheden. Voorts is er naar het oordeel van het Hof een voldoende duidelijk verband met het door middel van de kredietfaciliteit gefinancierde activum, als daarbij de modus operandi van het Fonds in aanmerking wordt genomen. De overeengekomen looptijd van de financiering en de – daarmee samenhangende – voorgenomen bezitsduur van dat activum maken volgens het Hof een toerekening van de kosten (de arrangement fee) aan die looptijd en bezitsduur eenvoudig mogelijk.
Hiertegenover heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een toerekening van de arrangement fee exclusief aan het jaar 2011 zouden rechtvaardigen, aldus het Hof.
Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende verplicht is de arrangement fee te activeren en daarop af te schrijven in overeenstemming met de overeengekomen looptijd van de kredietfaciliteit dan wel de voorgenomen bezitsduur van het daarmee gefinancierde activum.