Hoge Raad, 18-07-2025, ECLI:NL:HR:2025:1162, 22/02691

3.1.1 Belanghebbende heeft voor het Hof het standpunt ingenomen dat zij recht heeft op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet), omdat in haar geval is voldaan aan de subjectieve noch de objectieve voorwaarde. Zij heeft daartoe de volgende omstandigheden aangevoerd: (i) het gebruik van een houdstervennootschap beperkt de aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap; (ii) de verkoop van beleggingen en andere investeringen kan gemakkelijker plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva; (iii) belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor de hiervoor in 2.2 bedoelde Belgische familie, waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven; (iv) uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders is mogelijk tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar; (v) er is geen verplichting voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd; (vi) belanghebbende moet bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30 procent Belgische roerende voorheffing inhouden; die heffing bedraagt dus meer dan het tarief in box 2 van de Wet IB 2001;(vii) een actieve betrokkenheid bij de BV van belanghebbende of haar aandeelhouders is niet vereist; (viii) belanghebbende en haar aandeelhouders zijn in dezelfde lidstaat gevestigd.

3.1.2 Voor het Hof heeft de Inspecteur zich erop beroepen dat artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet in de weg staat aan de door belanghebbende bepleite vrijstelling van dividendbelasting op grond van lid 2 van dat artikel. Het Hof heeft geoordeeld dat op de Inspecteur de bewijslast rust de in de hiervoor genoemde letter c gestelde omstandigheden aannemelijk te maken. Die bewijslast ziet volgens het Hof op de vraag of het belang in de BV door belanghebbende is gehouden met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (hierna: de subjectieve voorwaarde) en op de vraag of sprake is van een kunstmatige (reeks van) constructie(s) of (samenstel van) transactie(s) (hierna: de objectieve voorwaarde). Slaagt de Inspecteur in deze bewijslast, dan heeft belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, aldus het Hof.

3.2.1 Voor het antwoord op de vraag of de Inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zowel aan de subjectieve als aan de objectieve voorwaarde is voldaan, heeft het Hof het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21 (hierna: het arrest van 10 januari 2020), tot richtsnoer genomen. Naar zijn oordeel kan op grond van de wetsgeschiedenis van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet worden aangenomen dat de wetgever met de invoering van dat artikel geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd ten opzichte van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012), welke antimisbruikbepaling aan de orde was in het arrest van 10 januari 2020, zodat dat arrest ook van belang is voor de uitleg en toepassing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet.

3.2.2 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur in verband met de vraag of voldaan is aan de subjectieve voorwaarde, terecht heeft gewezen op de omstandigheid dat de aandeelhouders van belanghebbende natuurlijke personen zijn die zonder gebruik van belanghebbende geen beroep zouden kunnen doen op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, van de Wet (wegdenkgedachte). Evenmin zouden die aandeelhouders een beroep kunnen doen op de toepassing van artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn³, aangezien zij natuurlijke personen zijn. De door belanghebbende aangevoerde, hiervoor in 3.1.1 vermelde, omstandigheden nemen volgens het Hof niet weg dat het ontgaan van dividendbelasting bij de aandeelhouders het hoofddoel of één van de hoofddoelen is om het belang in de BV te houden via belanghebbende. Het standpunt van belanghebbende dat de wegdenkgedachte geen gerechtvaardigde toets zou zijn in het kader van het Unierecht, heeft het Hof verworpen met verwijzing naar de rechtsoverwegingen 2.6.2 tot en met 2.6.4 van het arrest van 10 januari 2020 en naar punt 102 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135 (hierna: het arrest T Danmark).Op grond van dit een en ander is volgens het Hof voldaan aan de subjectieve voorwaarde.

3.2.3 Daarna heeft het Hof geoordeeld dat ook is voldaan aan de objectieve voorwaarde. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd:(a) dat het belang van belanghebbende in de BV voor de toepassing van artikel 4, lid 2, van de Wet functioneel niet kan worden toegerekend aan een materiële onderneming van belanghebbende; (b) dat bovendien van een materiële onderneming ook overigens geen sprake is; (c) dat er vanuit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met de BV en/of door de BV gehouden belangen; (d) dat, bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten van belanghebbende, geen sprake is van enige relevante substance en ook overigens niet is gebleken van economische activiteiten van belanghebbende, ook niet ten aanzien van de twee door haar gehouden oldtimers; (e) dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de hiervoor in 2.2 bedoelde familie, die volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende kunnen bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit de BV.Uit deze omstandigheden heeft het Hof de conclusie getrokken dat – behoudens tegenbewijs – sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan. Volgens het Hof dringt zich een gelijkenis op met de in het arrest T Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen; daarvoor acht het Hof niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar acht het voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.

3.2.4 Belanghebbende is volgens het Hof niet geslaagd in het leveren van het van haar verlangde tegenbewijs als hiervoor in 3.2.3 bedoeld. Met de door belanghebbende aangedragen omstandigheden als hiervoor in 3.1.1 vermeld, heeft zij, aldus het Hof, geen feiten aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen, althans geen andere redenen dan het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, aldus het Hof.

3.3.1 Tot slot heeft het Hof zich gebogen over de door belanghebbende aangevoerde stelling dat artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, althans de wijze waarop daaraan invulling is gegeven door middel van de subjectieve en de objectieve voorwaarde, in strijd is met het Unierecht.

3.3.2 Bij de beoordeling van die stelling heeft het Hof vooropgesteld dat de in artikel 2 [de Hoge Raad leest: artikel 1], leden 2, 3 en 4, van de moeder-dochterrichtlijn opgenomen antimisbruikbepalingen hun neerslag hebben gevonden in artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet. Deze laatste bepaling en haar toepassing dienen dan ook in overeenstemming te zijn met de moeder-dochterrichtlijn, aangezien de moeder-dochterrichtlijn van toepassing is op belanghebbendes deelneming in de BV. Voor het bewijs dat sprake is van misbruik verlangt het Unierecht – zoals is overwogen in de punten 97 en 98 van het arrest T Danmark – enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat, aldus het Hof.

3.3.3 Naar het oordeel van het Hof is op grond van zijn oordelen, zoals hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.2.4 weergegeven, voldaan aan de Unierechtelijke criteria voor misbruik. Het Hof heeft het standpunt van belanghebbende verworpen dat uit de punten 99 tot en met 106 van het arrest T Danmark volgt dat in haar geval geen sprake is van misbruik. In die punten wordt volgens het Hof weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven, maar daaruit volgt niet dat ingeval nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig ook niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet eenvoudig te ontgaan zijn indien deze antimisbruikbepaling niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen.

3.3.4 Het Hof heeft ook het beroep van belanghebbende op het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, verworpen. Uit dat arrest kan volgens het Hof niet worden afgeleid dat ook de activiteit van een zogenoemde niet-moeiende holding onder de moeder-dochterrichtlijn als economische activiteit, en dus als niet volstrekt kunstmatig, kan worden aangemerkt, terwijl de in punt 73 van dat arrest als economische activiteit aangeduide omstandigheden zich in het geval van belanghebbende niet voordoen.

3.3.5 Het Hof heeft belanghebbende evenmin gevolgd in haar standpunt dat in haar geval artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet moet worden getoetst aan het recht op vrij verkeer van kapitaal in plaats van aan de moeder-dochterrichtlijn. De in artikel 1 van die richtlijn opgenomen antimisbruikmaatregel bevat volgens het Hof een (uitputtende) regeling die de nationale overheid geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of daarbinnen nadere afwegingen/keuzes te maken. Artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet geeft uitvoering aan die antimisbruikmaatregel en kan daarom niet autonoom aan het primaire Unierecht worden getoetst. Voorts doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen kwestie voor waarbij de uitleg van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet dan wel van artikel 1 van de moeder-dochterrichtlijn vragen oproept omtrent het met de moeder-dochterrichtlijn in overeenstemming zijn van de nationale wet. Naar het oordeel van het Hof sluit artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet naadloos aan op artikel 1 van de moeder-dochterrichtlijn. Ook op deze grond wordt niet toegekomen aan toetsing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet aan het primaire Unierecht, aldus het Hof.Het Hof heeft daaraan nog toegevoegd, met verwijzing naar punt 123 van het arrest T Danmark, dat in misbruiksituaties waarop de antimisbruikmaatregel uit de moeder-dochterrichtlijn van toepassing is, voor toetsing aan de in het VWEU neergelegde vrijheden geen plaats is.

3.3.6 Aan zijn hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordelen wordt volgens het Hof niet afgedaan door hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in zijn arrest van 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, omdat dat arrest ziet op de uitlegging van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn zoals dat luidde vóór de aanpassing daarvan in 2015. Verder biedt volgens het Hof punt 37 van dat arrest geen steun aan de opvatting van belanghebbende dat geen gebruik mag worden gemaakt van de wegdenkgedachte.

3.3.7 De door belanghebbende gemaakte vergelijking met het geval van een Nederlandse houdstervennootschap met in Nederland wonende natuurlijke personen als aandeelhouders, in welk geval de BV bij winstuitkeringen aan de houdstervennootschap geen dividendbelasting zou hoeven in te houden en geen sprake is van een misbruiktoets, gaat volgens het Hof niet op. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van gelijke gevallen, omdat bij gebruik van een Nederlandse houdstervennootschap ten minste éénmaal ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders/natuurlijke personen Nederlandse belasting wordt geheven over het beleggingsresultaat, ongeacht of deze aandeelhouders in Nederland wonen.

3.3.8 Op grond van zijn hiervoor in 3.3.2 tot en met 3.3.7 weergegeven oordelen heeft het Hof de hiervoor in 3.3.1 vermelde stelling van belanghebbende verworpen.