Hoge Raad, 13-06-2025, ECLI:NL:HR:2025:903, 23/04071

Belanghebbende, gevestigd in Nederland, heeft zich bij overeenkomst van 15 december 2000 respectievelijk 30 juli 2003 jegens aan belanghebbende gelieerde, in Zwitserland gevestigde vennootschappen – AG I respectievelijk AG II – verplicht tot het “voor eigen rekening” verrichten van diensten op het gebied van reclame en marketing met betrekking tot kansspelen die volgens die overeenkomsten door AG I respectievelijk AG II worden georganiseerd en verzorgd.

De hiervoor in 3.1 bedoelde diensten vonden plaats binnen een structuur waarbij behalve belanghebbende en de hiervoor in 3.1 genoemde AG’s twee eveneens aan belanghebbende gelieerde, in Nederland gevestigde vennootschappen betrokken waren, te weten [BV 2] en BV. [BV 2] verzorgde tegen vergoeding de verzending van door belanghebbende ontworpen mailings om particulieren te bewegen mee te doen aan pools waarmee in de Duitse lotto werd gespeeld, alsmede de verwerking en de respons van die particulieren op die mailings. BV kocht de lottobewijzen. Zij had een dienstverleningsovereenkomst gesloten met AG I, op grond waarvan de activiteiten die BV verrichtte door AG I worden verricht. In die overeenkomst is onder meer vastgelegd dat BV vervolgens, voor AG I, tegen vergoeding van een provisie zorgdraagt voor de financiële transacties met betrekking tot deze lottobewijzen, zoals het innen van de spelinleg van klanten, het overschrijven van de spelinleg aan de Duitse Lotto, en het administreren en verdelen van de behaalde opbrengst aan de klanten. BV stootte de ontvangen gelden, onder inhouding van een provisie, door naar AG I.

In de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 heeft belanghebbende ter zake van door haar verrichte reclamediensten bedragen gefactureerd aan AG I respectievelijk AG II. Belanghebbende heeft bij die facturering geen omzetbelasting in rekening gebracht en evenmin heeft zij op aangifte omzetbelasting voldaan ter zake van de op die facturen vermelde bedragen. Belanghebbende is ervan uitgegaan dat de door haar verrichte reclamediensten niet in Nederland belastbaar zijn op grond van artikel 6, lid 2, letter d, onder 2e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), aangezien zij die diensten verleent aan een buiten de Europese Unie gevestigde ondernemer (AG I respectievelijk AG II). Belanghebbende heeft wel de omzetbelasting in aftrek gebracht die haar tijdens deze periode, onder meer door [BV 2] en BV, in rekening is gebracht voor goederen en diensten die zij voor het verrichten van deze diensten heeft gebezigd.

De Inspecteur heeft op 30 mei 2005 boekenonderzoeken ingesteld bij zowel belanghebbende als BV. Het boekenonderzoek bij belanghebbende (hierna: het boekenonderzoek) betrof de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005.

Op 22 november 2005 heeft over het boekenonderzoek een voortgangsgesprek met de controlerend ambtenaren plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is afgesproken dat belanghebbende haar visie zal toezenden op twee aspecten waarover deze ambtenaren vragen hebben gesteld, te weten over de aanwezigheid van een vaste inrichting van AG I in Nederland en over het ondernemerschap van AG I.

Op 4 januari 2006 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Belastingdienst. Bij brief van 6 januari 2006 heeft belanghebbende dit gesprek bevestigd en medegedeeld dat zij in week 2 van 2006 haar visie aan de Belastingdienst zal doen toekomen over het voornemen van de Belastingdienst naheffingsaanslagen in de omzetbelasting aan belanghebbende, [BV 2] en BV op te leggen. Belanghebbende schrijft in deze brief dat de Belastingdienst twee standpunten inneemt, namelijk (i) dat AG I een vaste inrichting in Nederland heeft, en (ii) dat AG I geen onderneming voert maar dat de door die AG verrichte activiteiten in hun geheel door BV worden verricht. Belanghebbende heeft bij brief van 12 januari 2006 een uitvoerige reactie gegeven op deze twee standpunten, waarbij zij als bijlage diverse stukken heeft gevoegd.

Op 17 januari 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen belanghebbende en medewerkers van de Belastingdienst over het hiervoor in 3.6 vermelde voornemen van de Belastingdienst een naheffingsaanslag in de omzetbelasting aan belanghebbende op te leggen. Bij brief van 19 januari 2006 heeft belanghebbende, overeenkomstig een tijdens de bespreking van 17 januari 2006 gemaakte afspraak, haar reactie gegeven op het standpunt van de Belastingdienst dat AG I een vaste inrichting heeft in Nederland.

Vervolgens heeft de Belastingdienst op 31 januari 2006 belanghebbende een brief gestuurd met daarin een groot aantal vragen naar aanleiding van het standpunt van de Belastingdienst dat AG I geen onderneming voert maar dat de door die AG verrichte activiteiten in hun geheel door BV worden verricht.

Bij brief van 9 februari 2006 is belanghebbende ingegaan op de hiervoor in 3.8 bedoelde vragen en op het verzoek om aanvullende schriftelijke informatie ten bewijze dat AG I daadwerkelijk de ondernemer is. Ook heeft belanghebbende in deze brief medegedeeld dat doordat teruggaven van omzetbelasting vanaf oktober 2003 aan verschillende bedrijven door de Belastingdienst worden tegenhouden, deze bedrijven in een zwaar verliesgevende situatie terecht zijn gekomen, wat onder meer resulteert in een slechte naam als gevolg van betalingsachterstanden en in het risico bij belanghebbende dat de Zwitserse bedrijven de contracten opzeggen, alsmede dat een ongewijzigde situatie de betrokken bedrijven zal noodzaken tot het op grotere schaal aanvragen van collectief ontslag. Belanghebbende deelt in die brief mede dat zij zich daarom genoodzaakt ziet juridische procedures op te starten, indien de Belastingdienst niet binnen drie werkdagen na ontvangst van deze brief met een definitief standpunt komt.

Op 15 en 16 februari 2006 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Belastingdienst waarbij nader is ingegaan op het voornemen van de Belastingdienst naheffingsaanslagen in de omzetbelasting op te leggen. Toen is overeengekomen dat de naheffingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 aan belanghebbende en [BV 2] gelijktijdig zullen worden opgelegd, waarbij de naheffingsaanslagen over de jaren 2003 tot en met 2005 desnoods tot behoud van rechten worden opgelegd. Ook is toen afgesproken dat belanghebbende op korte termijn aan de Belastingdienst informatie zal verstrekken over de omzet die belanghebbende in 2003 tot en met 2005 heeft gefactureerd aan AG II.

Belanghebbende heeft bij brief van 16 februari 2006 de hiervoor in 3.10 bedoelde informatie over van AG II ontvangen bedragen verstrekt. Belanghebbende heeft daarbij medegedeeld dat de handelwijze en de gang van zaken met betrekking tot de dienstverlening tussen belanghebbende en [BV 2] enerzijds en AG II anderzijds vergelijkbaar is met de handelwijze en de gang van zaken met betrekking tot de dienstverlening tussen belanghebbende en [BV 2] enerzijds en AG I anderzijds. Hetzelfde geldt voor de handelwijze en de gang van zaken tussen BV en AG I.

Bij brief van 22 februari 2006 heeft de Inspecteur gereageerd op de hiervoor in 3.9 weergegeven sommatie van belanghebbende om binnen drie werkdagen een standpunt in te nemen. Hij heeft haar medegedeeld dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat de door belanghebbende verrichte reclamediensten in Nederland plaatsvinden en heeft de gronden toegelicht waarop hij dat standpunt baseert (hierna: de brief van 22 februari 2006). Bijlage 1 bij de brief van 22 februari 2006 bevat een per kalenderjaar uitgesplitst cijfermatig overzicht van de in de jaren 2001 tot en met 2005 door belanghebbende aan AG I respectievelijk AG II gefactureerde bedragen en de daarover volgens de Inspecteur alsnog verschuldigde bedragen aan omzetbelasting.

Bij brief van eveneens 22 februari 2006 heeft belanghebbende de Belastingdienst medegedeeld dat, afhankelijk van de motivering voor het opleggen van een eventuele naheffingsaanslag in de omzetbelasting, belanghebbende de eventueel na te heffen omzetbelasting zal door-factureren.

Naar aanleiding van de uitkomsten van de boekenonderzoeken heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat voor de heffing van omzetbelasting moet gelden dat belanghebbende niet jegens AG I diensten verricht. Volgens de Inspecteur worden die diensten daarom op grond van artikel 32 (oud) van de Wet in Nederland verricht en is belanghebbende in Nederland omzetbelasting verschuldigd over de gefactureerde bedragen. Ditzelfde heeft volgens de Inspecteur te gelden voor reclamediensten die belanghebbende vanaf 30 juli 2003 aan AG II in rekening heeft gebracht. De Inspecteur heeft op die gronden, met dagtekening 12 maart 2006, over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 de onderhavige naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, overeenkomstig de in de hiervoor in 3.12 bedoelde bijlage 1 opgenomen bedragen. Op het aanslagbiljet staat vermeld dat de aanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is op grond van artikel 10, lid 1, letter b, en artikel 15 van de Invorderingswet 1990.