Parket bij de Hoge Raad, 09-01-1987, AG5500 AC0705 AJ3785 AM9322, 12 717 Rep.nr

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

A.H.J. GRUMBÖCK

tegen

B. VAN DER KAAIJ

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 18 oktober 1983 deelden Burgemeester en Wethouders van de gemeente Edam-Volendam aan de eiseres tot cassatie — in het vervolg aan te duiden als: de eiseres — mede, dat de aanvullende uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet, die zij als part-time kleuterleidster na haar echtscheiding vanaf 17 december 1977 had ontvangen, bij beschikking van 11 oktober 1983 met ingang van 1 november 1983 werd ingetrokken. De eiseres was toen 37 jaar. Haar drie kinderen die bij haar woonden waren in de leeftijd van 10 tot 12 jaar.

In de brief werd als reden voor de intrekking van die uitkering opgegeven:

'In uw situatie met de heer G.A. v.d. E.... moet aangenomen worden dat er sprake is van een samenwoning onder omstandigheden, die in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk verschillen van die van een gezin, als bedoeld in art. 5 van de ABW.’’

De intrekking geschiedde na een daartoe strekkend advies van een rapportrice van de Gemeentelijke Sociale Dienst (G.S.D.) van 27 september 1983, waarvan de ''conclusie'' aldus aanving:

‘’Mede op grond van informatie van de heer v.d. K. heeft het er alle schijn van dat deze relatie niet wezenlijk verschilt van die van een gezinssituatie als bedoeld in artikel 5 A.B.W.’’

De eiseres diende tegen de intrekkingsbeschikking een bezwaarschrift in en vroeg bij (de voorzitter van) Gedeputeerde Staten van Noord-Holland een art. 45 ABW-voorziening aan. Het bezwaarschrift werd door B en W van Edam op 14 december 1983 ongegrond verklaard, tegen welke beslissing de eiseres bij Gedeputeerde Staten in beroep kwam. Bij beschikking van 17 november 1983 was het verzoek van de eiseres ex art. 45 ABW reeds door de voorzitter van Gedeputeerde Staten toegewezen. Deze had daarbij aan B en W bericht:

‘’De omstandigheid dat een ambtenaar, werkzaam ter secretarie in Uw gemeente, vaak 's avonds zou hebben geconstateerd dat de heer V.d. E. bij betrokkene verblijft, acht ik voorshands daarbij niet van belang.’’

Op 17 april 1984 hebben de Gedeputeerde Staten het door de eiseres ingestelde beroep gegrond verklaard en de Kroon heeft op 10 juli 1986 bij KB nr. 137 het door B en W van de gemeente daartegen gerichte beroep ongegrond verklaard (Het KB hecht ik aan deze conclusie).

2.

Bij inleidende dagvaarding in het door de eiseres tegen eerdergenoemde v.d. K. — verder te noemen: de verweerder — aangespannen kort geding heeft de eiseres onder meer aangevoerd, dat zij in het kader van de bezwaarschriftprocedure op haar verzoek van B en W ter inzage heeft ontvangen het dossier dat sedert december 1977 bij de G.S.D. omtrent haar was aangelegd en dat daardoor haar bange vermoedens dat de verweerder, die een buurtbewoner van haar is zes jaar lang haar doen en laten had geobserveerd met name betreffende haar relatie met V.d. E., werd bevestigd. Immers in het dossier werden ''interne memo's'' van de hand van de verweerder aangetroffen en die betroffen:

‘’o.a. het gearmd over straat lopen van eiseres met haar vriend, de frequentie waarmee de vriend haar zou bezoeken, het met elkaar op vakantie gaan en het al dan niet gebruik maken door eiseres van de auto van haar vriend.’’

De verweerder was in de periode waar het over gaat, adjunct directeur bij de G.S.D. van de gemeente. Op 1 september 1984 heeft de verweerder met gebruikmaking van de VUT-regeling de dienst der gemeente verlaten.

3.

Op grondslag van de feiten, als onder 2 weergegeven en aanvoerende dat als gevolg van de rapportage haar ABW-uitkering gedurende enige tijd werd stopgezet (''Na zes jaar spionage en het rondsturen van interne memo's bij de G.S.D. had gedaagde eindelijk zijn zin''), terwijl zij als direct gevolg

‘’van de continue nasporingen en rapportages van gedaagde ernstig (is) geschaad in haar privacy alsook in haar goede naam en eer’’

vorderde de eiseres dat de president de verweerder zou verbieden over het gedrag van de eiseres en over haar relatie aantekeningen bij te houden en daaromtrent enige mededeling mondeling danwel schriftelijk te doen.

4.

De eiseres legde er in haar pleitnotities de nadruk op, dat zij de vordering aanhangig had gemaakt wegens onrechtmatige daad van de verweerder:

‘’als buurman tegen eiseres. Met nadruk stel ik hier dat de buurman, die toevallig ambtenaar is, hier is gedagvaard en niet de ambtenaar, die toevallig buurman is.’’

Zij voerde voorts aan, dat de verweerder

''bleek niet alleen eiseres vrijwel dagelijks bespied te hebben, hij had zijn huiswerk veel grondiger gedaan. Nog voordat eiseres namelijk aan de G.S.D. in het kader van een hercontrole had verteld wie de vriend is, die bij haar over de vloer komt, had de Heer v.d. K. deze reeds met naam, adres en beroep in zijn interne memo vermeld ....’’

5.

Het verweer in eerste instantie zal ik hier slechts op één punt weergeven, omdat dat ook in hoger beroep van betekenis is. Omtrent het optreden van de verweerder wordt opgemerkt, dat hij woont in de directe omgeving (''om de hoek'') van de eiseres en voorts:

‘’In het (verre) verleden heeft V.d. K. tweemaal (niet meer en niet minder) eigen waarnemingen gesignaleerd aan de G.S.D. via een — gebruikelijk gehanteerd — zogenaamd ''memorandum voor intern gebruik''.

Het memorandum van 9 januari 1979 is door eiseres overgelegd. Het memorandum van 3 april 1978 luidt ..... enz.

......

Aan de beëindiging van de bijstand van mevr. G. per 1 november 1983 ligt ten grondslag het halfjaarlijkse onderzoeksrapport van 27 september 1983 (....).

Noch bij de samenstelling van dat rapport, noch bij het daaraan voorafgaand onderzoek, heeft V.d. K. een rol gespeeld.

NB Dit laatste onderzoek is verricht ruim 3 1/2 jaar na het tweede en laatste memo van V.d. K.’’

6.

Bij zijn vonnis van 10 mei 1984 heeft de president van de Amsterdamse rechtbank de vordering van de eiseres ten dele toegewezen en de verweerder verboden

‘’om inlichtingen omtrent eiseres aan de G.S.D. te Edam of enig ander persoon of instelling te verstrekken, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ. 500,-- voor iedere overtreding van dit verbod.’’

7.

Een van de overwegingen, die tot de uitspraak leidden, luidde:

‘’.... dat .... moet worden aangenomen dat de werkzaamheden van gedaagde met betrekking tot de bijstandsuitkering aan eiseres zich uitstrekken tot:

8.

De huidige verweerder stelde tegen dit vonnis hoger beroep in en voerde daartegen vijf grieven aan.

De eerste grief richtte zich onder meer tegen de overweging als hiervoor onder 7 weergegeven: Appellant zou slechts op 3 april 1978 en 9 januari 1979 zich in een memorandum over het privé-leven van de eiseres hebben uitgelaten, terwijl de verzamelde gegevens ook slechts die twee keer aan de G.S.D. zouden zijn doorgegeven.

9.

Bij zijn arrest van 13 december 1984 heeft het gerechtshof te Amsterdam die eerste grief in zoverre (zij richt zich ook, en volgens het hof terecht, tegen het onder c overwogene) verworpen:

‘’Op grond van de in de aangevallen overweging genoemde stukken is de President terecht tot dit oordeel gekomen, zodat de stelling van appellant dat hij slechts tweemaal gegevens — per interne memo in 1978 en 1979 — heeft doorgegeven niet kan worden aanvaard.’’

10.

Omdat in cassatie tegen dit oordeel van het hof door geen der pp. is opgekomen staat aldus vast:

dat verweerder minstens vanaf april 1978 tot kort voor het kort geding diende — 4 mei 1984 — met een zekere regelmaat constateringen deed omtrent het privé-leven van de eiseres en die dan in ieder geval bij méér dan twee memo's doorgaf aan de G.S.D.

11.

Namens de eiseres zijn bij ''conclusie van repliek'' in cassatie een tweetal producties overgelegd: een brief van 20 april 1985 van G.W. Mul, die van 1 juni 1970 tot 1 september 1981 werkzaam was — als medewerker, later coördinator, nog later chef van de buitendienst — bij de G.S.D. van Edam-Volendam èn een memo (''memorandum voor intern gebruik'') van de hand van de verweerder van 4-9-80 te 10 uur, luidende:

‘’De ‘’kostganger’’ van mevr. G...., str. ...., Edam, genaamd v.d. E. .... is geboren op .... en staat als woonadres nog steeds genoteerd op het adres .... te Edam. Deze informatie heb ik gepleegd i.v.m. het feit dat betrokkene praktisch doorlopend op het adres .... Edam verblijf houdt en er op 2 sept. j.l. 's avonds een familie-feest gehouden is, waarbij de ouders en o.m. zusters en broers van mevr. G. aanwezig waren. Kennelijk hield dit feestje verband met de verjaardag (2/9) van hr. v.d. E. Dit versterkt mijn mening dat hier toch wel van een econ. eenheid sprake is.’’

De brief van G.W. Mul houdt o.m. in:

‘’.... Op grond van deze overtuiging rapporteerde hij regelmatig als hij meende dat het uiterlijk gedrag van mevr. G.... aanleiding gaf om haar uitkering te beperken. Dit leidde dan tot opdrachten aan de buitendienst, via memo's, die ik ontving om een heronderzoek in te stellen. Na enige malen omtrent die situatie van betrokkene te hebben gerapporteerd werden de memo's door mij niet meer doorgegeven, wanneer ons duidelijk was dat de memo werd ingegeven door het ongenoegen van de heer V.d. K. over de wijze waarop mevr. G. inhoud aan haar relatie gaf.

Dit riep uiteraard interne spanningen op, vooral omdat de memo's vaak kwamen als de directeur niet aanwezig was en de heer V.d. K., als adjunct-directeur de opdrachten kon verstrekken ....’’ (viermaal cursivering van mij; J. L.).

12.

Zoals bekend moet zijn, kunnen in cassatie aan deze stukken geen argumenten voor de beslissing worden ontleend. Het zijn m.i. zeer belangrijke stukken, maar zij hadden in de feitelijke instanties moeten worden overgelegd. Gelukkig heeft het hof, op heel wat minder sterk bewijsmateriaal, de grief onder één, waarvan de verweerder moet hebben geweten, dat zij een regelrecht onjuiste voorstelling van zaken gaf, verworpen. We kunnen rustig zeggen, dat de zekere regelmaat waarmee de verweerder de gangen van de eiseres naging een eufemisme is voor een jarenlang regelmatig volgen van het privé-leven van de eiseres met als doel haar uitkering — door het verstrekken van gegevens over dit privé-leven — door B en W te doen intrekken.

13.

Het hof heeft bij zijn reeds vermeld arrest van 13 december 1984 grief 1 voor het overige (gelet op de brief van G.W. Mul waarschijnlijk ten onrechte, maar dat kon het hof niet helpen) gegrond verklaard. Ik citeer uit het arrest (p. 3–4):

‘’In genoemde memo's vermeldde appellant ‘’gaarne (her)onderzoek’’. Hieruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat appellant op eigen initiatief (her)onderzoek heeft gelast. Als vaststaande activiteiten of handelwijze blijft dan aan appellant verweten dat hij met betrekking tot de bijstandsverlening aan geïntimeerde tot voor kort met een zekere regelmaat gegevens heeft verstrekt aan de G.S.D. ....’’

Op de in het arrest onder 7, 8, 9 en 10 uiteengezette gronden komt het hof vervolgens tot het oordeel, dat het als vaststaand aan de verweerder verwetene niet oplevert een onrechtmatige daad van hem jegens de eiseres. Het vonnis van de president wordt vernietigd, waarna de gevraagde voorzieningen alsnog worden afgewezen. De eiseres wordt verwezen in de proceskosten van beide instanties, in totaal groot ƒ. 3.000,--. Wie zal dat betalen? Of hoeft die vraag (nog) niet gesteld te worden?

14.

De eiseres heeft zich tegen het arrest van het gerechtshof van beroep in cassatie voorzien. Namens haar zijn twee middelen van cassatie voorgesteld en toegelicht. Ieder middel bestaat uit een aantal onderdelen. In één der dossiers heb ik op de cassatie-dagvaarding een nummering aangebracht: I 1–13 en II 1–14. De middelen zijn namens verweerder bestreden.

15.

Er moeten een paar zaken genoemd worden die in deze procedure geen rol spelen. Ik noem er drie:

‘’Niet aannemelijk is geworden dat de door appellant verstrekte gegevens onjuist waren. Ook al mochten die gegevens de suggestie wekken dat geïntimeerde — naar later onjuist werd geoordeeld — met haar vriend een gezinssituatie vormde die niet afweek van de situatie als genoemd in art. 5 Algemene Bijstandswet, daaruit volgt niet dat de door appellant verstrekte gegevens waarop die suggestie berustte, onjuist waren.’’

In de feitelijke instanties is namens de eiseres wèl staande gehouden dat de gegevens uit de memo's (ten dele) onjuist waren (pleitnotities, eerste aanleg, blz. 3 (aangeduid als blz. 2 in het midden); memorie van antwoord, blz. 6 bovenaan, pleitnotities in appel, blz. 3, 3e alinea). Ik heb echter in cassatie daaromtrent niets meer kunnen vinden. Weliswaar wordt in de cassatie-dagvaarding blz. 4, II 1, de klacht opgeworpen dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 8, 9 en 10 van het arrest van het hof, terwijl de bovenaangehaalde passage deel uitmaakt van r.o. 9, maar onder II 7 (blz. 5 cassatieschriftuur), wordt de vaststelling van het hof dàt de verstrekte gegevens niet onjuist waren eigenlijk niet en zeker niet op goede gronden bestreden terwijl onder II 8 van de r.o. 9 en 10 wordt gezegd, dat zij slechts ter motivering kunnen dienen voor het oordeel dat de eer en goede naam van de eiseres niet zijn aangetast, maar niet om (II 9) het oordeel te schragen dat er geen schending heeft plaatsgevonden van de privacy van de eiseres.

16.

Dat neemt echter niet weg, dat macro-maatschappelijk beschouwd, een handelwijze als die van de verweerder ons wel aan het denken moet zetten. De vrije burger van de Atheense polis en de verklikkers in de soldatenstad Sparta. Niet wie sterker was, maar wie uiteindelijk de wereld het meest te bieden heeft gehad is van belang. Overal waar burgers elkaar op grote schaal aangeven aan de overheid, begint de vrijheid van het individu te tanen, en wordt — of is — de Staat een diktatuur

‘’A man who loses his privacy loses everything .... And a man who gives it up of his own free will is a monster’’

(Milan Kundera, the Unbearable Lightness of Being, blz. 113).

Om te weten te komen ‘’hoe het zit’’, wie dat strafbaar feit heeft gepleegd, wie misschien wel bijstandsgelden van de overheid incasseert, zonder er recht op te hebben, wie de belastingen ontduikt, heeft de staat zijn — bij wet geregelde - soms vergaande hulpmiddelen. Maar niet elk middel is geoorloofd en met name niet die, welke binnendringen in de persoonlijke levenssfeer. Juist dáár krijgt ook de verklikker, de aangever een barricade opgeworpen. Tot hier en niet verder.

17.

De vordering is ingesteld (zie nr. 4 van deze conclusie) tegen de verweerder als buurman van de eiseres. (Omdat verweerder niet direct naast de eiseres woont maar een paar huizen verder wordt wel over buurtgenoot gesproken.) Uiteraard was in deze tijd waarover het gaat deze buurtgenoot tevens ambtenaar van de G.S.D. te Edam. Als ik het goed begrijp beschouwt de eiseres die bijkomende omstandigheid als een extra grond voor de onrechtmatigheid van het handelen van verweerder (zie bijv. pleitnotities in hoger beroep, blz. 3) terwijl namens de verweerder zelf die hoedanigheid van ambtenaar juist gezien wordt als een extra rechtvaardiging van zijn optreden. Ik spreek telkens over extra omdat — zo meen ik — de eiseres het optreden van de verweerder ook dan onrechtmatig acht als hij slechts gezien wordt als een willekeurige derde voornamelijk wegens schending van haar persoonlijke levenssfeer, terwijl de verweerder zijn handelwijze en activiteiten ook dan gerechtvaardigd zou achten, niet zou achten te zijn onrechtmatig, als hij de gegevens had verzameld en aan de G.S.D. had doorgegeven als willekeurige derde. Ik zal reden hebben om op een en ander nader in te gaan bij de bespreking van de klachten.

18.

Het eerste middel houdt in, dat het hof het beroep van de eiseres op schending van het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen met een onbegrijpelijke, althans onvoldoende gemotiveerde en derhalve duistere motivering.

19.

In eerste aanleg was min of meer terloops een beroep gedaan op schending van het gelijkheidsbeginsel:

‘’Het evenredigheidsbeginsel is bij mevr. G. ook in andere zin geschonden evenals het gelijkheidsbeginsel: een bijstandsontvanger die geen G.S.D.-ambtenaar als kwaaie buurman/buurvrouw heeft, krijgt dergelijke toestanden dus niet en heeft geen konstante waakhond voor de deur. Een gemeente die bijstandsontvangers controleert, moet dat doen zonder aanzien des persoons.

Een buurman, die bij de G.S.D. werkt, moet zich juist distantiëren, temeer wanneer hij bij die dienst nog een hoge funktie bekleedt ook en over bepaalde machtsmiddelen kan beschikken.’’

20.

De president heeft wegens schending van het gelijkheidsbeginsel de vordering van de eiseres toegewezen: na overwogen te hebben dat de activiteiten die de verweerder ten aanzien van de eiseres ondernam niet behoorde tot zijn normale werkzaamheden als, in hoofdzaak, chef van de binnendienst en dat van enige specifieke opdracht van de G.S.D. aan hem tot bemoeienis met de eiseres niet is gebleken, vervolgt hij:

‘’Ter rechtvaardiging van de bijzondere aandacht die gedaagde aan de zaak en de persoon van eiseres heeft besteed is slechts kunnen blijken van de omstandigheid dat hij dicht bij haar in de buurt woont.

Dat is echter onvoldoende reden om een handelwijze als de onderhavige te billijken. Deze handelwijze strijdt immers met het beginsel van gelijke behandeling van alle burgers, een beginsel dat gedaagde vanuit zijn functie als ambtenaar ook in privé-contacten heeft na te leven.’’

21.

Uit deze overweging blijkt dat het doen en laten van de verweerder door de president als schending van het gelijkheidsbeginsel is aangemerkt omdat hij als ambtenaar jegens burgers geen onderscheid mag maken, terwijl hij dat wel heeft gedaan door op grond van zijn nabuurschap extra aandacht te besteden aan het privé-leven van de eiseres. Ik meen, dat deze overweging niet zou hebben kunnen gelden als de verweerder een willekeurige buurtgenoot was, en niet een ambtenaar van de G.S.D. In feite wordt dus niet de verweerder als buurman, die toevallig ook ambtenaar bij de G.S.D. is aangesproken maar de ambtenaar bij de G.S.D., die toevallig buurman is (nr. 4 van deze conclusie). Het gelijkheidsbeginsel als neergelegd in art. 1 Grondwet en art. 8 EVRM richt zich tot de overheid: een willekeurige derde kan niet verweten worden, dat hij zijn aandacht alleen richt op zijn directe omgeving.

22.

Met name in zijn vierde grief komt de verweerder tegen dit oordeel op, aanvoerende, onder meer, dat de eiseres

‘’in eerste instantie met nadruk (heeft) gesteld dat een voorziening werd gevraagd tegen appellant als burger en niet tegen appellant als ambtenaar. Het door de president aan appellant opgelegde verbod treft appellant echter juist als ambtenaar en belemmert hem in zijn ambtelijk functioneren.’’

23.

Het gerechtshof gaf op dit punt als zijn slotsom:

‘’... dat niet gezegd kan worden dat appellant als ambtenaar handelde in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van burger in gelijke gevallen.’’

Tot dit oordeel kwam het hof op grond van een weinig doorzichtige motivering, die als uitgangspunt had:

‘’dat alleen de buitendienst van de G.S.D. beoordeelt of zo'n onderzoek (betrekking hebbend op de vraag of er (nog) recht bestaat op een ABW-uitkering; L.) opportuun is, dat alleen deze dienst zo'n onderzoek kan gelasten en dat naar aanleiding van de door appellant verstrekte gegevens geen andere onderzoeken bij geïntimeerde hebben plaatsgevonden dan die welke krachtens de wet halfjaarlijks worden uitgevoerd.’’

Er is, zo vervolgt het hof, bij de onderzoeken, naar aanleiding van de door de verweerder verstrekte gegevens, wel steeds dieper ingegaan op de relatie tussen haar en haar vriend, maar — ik vereenvoudig nu de redenering aanmerkelijk — : dat dit niet ook gebeurd zou zijn als diezelfde gegevens afkomstig waren geweest van ''een ambtenaar als appellant'' maar van een (willekeurige) derde is niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden. En dat zodanige gegevens ook van derden kùnnen komen staat als onweersproken vast. Daarna volgt dan de hierboven geciteerde slotsom.

24.

M.i. geeft het hof hier te verstaan, dat de verweerder geacht moet worden te hebben gehandeld niet als ambtenaar, maar als willekeurige derde: hij had als ambtenaar géén macht of bevoegdheid in deze èn zijn mededelingen zijn behandeld als die van een willekeurige derde. Zo'n derde zou, handelende als de verweerder deed, het gelijkheidsbeginsel niet schenden (omdat hij geen overheid is) en dùs heeft ook de verweerder dat niet gedaan. Appellant handelde niet ‘’als ambtenaar’’.

25.

Daarmee — ik stel het met nadruk — laat het hof open — ‘’suggereert’’ het eigenlijk vrij duidelijk, dat zo de verweerder wèl als ambtenaar had gehandeld hij door zijn optreden jegens de eiseres, die in zijn buurt woonde, het gelijkheidsbeginsel wèl zou hebben geschonden.

26.

Uit het voorafgaande volgt, dat de motivering van het hof en de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang niet onbegrijpelijk is en, naar het mij voorkomt, evenmin onvoldoende.

27.

Ik meen, dat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging van het hof. In al zijn onderdelen gaat het middel er immers vanuit, dat de verweerder toen hij jegens de eiseres handelde als hiervoor omschreven, dat deed in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de G.S.D. en dat is nu juist wat het hof niet heeft aangenomen.

28.

De vraag kan rijzen of de verweerder optredend als derde en niet in zijn hoedanigheid van ambtenaar, toch niet het gelijkheidsbeginsel kon schenden en heeft geschonden, omdat hij daarbij gebruik heeft gemaakt, weliswaar niet van zijn macht en bevoegdheid als G.S.D.-ambtenaar (dàt heeft het hof immers als onjuist verworpen terwijl dit feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk is: de meeste memo's hadden absoluut géén ‘’succes’’) maar van zijn voorkennis, omdat hij toegang had tot de dossiers.

29.

Ik ben echter van mening, dat juist hieromtrent niets specifieks is aangevoerd en dat overigens zulk een feit niet zou kunnen meebrengen dat waarnemingen ten aanzien van een bijstandkrijgende buurtgenoot en het doorgeven daarvan (aan de G.S.D.) wegens schending van het gelijkheidsbeginsel onrechtmatig zijn.

30.

Zou verweerder, omdat hij ambtenaar van de G.S.D. was, onrechtmatig handelen door te doen als hij deed, wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, dan zou degene die het onderzoek en de observatie leidt, nu juist ‘’geluk’’ hebben als de onderzoeker, observator niet een willekeurige derde, die zijn waarnemingen aan de G.S.D. doorgeeft, is, maar een ambtenaar van die G.S.D.

31.

Met horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel kan ik niet uit de voeten. Althans niet in een geval als dit.

32.

Wanneer een ambtenaar van de G.S.D. krachtens opdracht en overeenkomstig zijn bevoegdheid een onderzoek zou instellen naar het doen en laten van een buurtgenoot, die toevallig bijstandsuitkeringen ontving, terwijl onderzoeken bij anderen achterwege bleven, zou deze ambtenaar dan kunnen worden aangesproken wegens schending van het gelijkheidsbeginsel? Dat lijkt mij niet. Ik denk dat men zich zal moeten richten tot de publiekrechtelijke rechtspersoon, als orgaan waarvan de ambtenaar optrad.

33.

Ik acht het eerste middel niet gegrond.

34.

Het tweede middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8, 9 en 10 van het arrest van het hof, in samenhang bezien. Daarbij is, volgens het middel sprake van onbegrijpelijke, althans onvoldoende motivering.

35.

Over rechtsoverweging 9 heb ik — een beetje voortijdig — onder 15a van deze conclusie reeds uiteengezet, dat het aldaar overwogene in cassatie niet langer als betwist kan worden beschouwd. Het is bovendien een feitelijke vaststelling, die in het licht van de in het proces vaststaande gegevens niet onbegrijpelijk is. Daarbij dient mede in aanmerking genomen te worden dat het hier een kort geding betreft alsmede dat de bij repliek in cassatie overgelegde stukken niet ''meedoen''.

36.

Bovendien, zo zou ik zeggen, is dit punt in een procedure als deze amper van belang. Waar het gaat over schending van de persoonlijke levenssfeer zal de aldus verkregen wetenschap en kennis heel vaak daarom zoveel weerstand oproepen omdat zij juist is, maar normaliter niet op deze wijze tot het kennis- en wetenschapspakket van de indringer in die persoonlijke levenssfeer had mogen gaan behoren. Het is als het waren onrechtmatig vergaard bewijs, dat aldus aan de overheid, in casu de G.S.D. en B en W ter hand wordt gesteld. Anders dan wanneer de overheid door haar bedienaren op onrechtmatige wijze bewijs vergaart, zal mogelijkerwijs de overheid deze wetenschap van haar tipgever wel mogen gebruiken, maar waar het om gaat is niet, of het doorgegevene juist is, maar of het al dan niet op een onrechtmatige wijze, door schending van de privacy is verkregen.

37.

Wat rechtsoverweging 10 betreft in de stukken heb ik niet kunnen lezen dat de eiseres de inhoud van het — na waarneming — door de verweerder meegedeelde als zodanig onnodig grievend vond. Wat haar griefde was en is — wederom — dat die inhoud op deze wijze is verzameld, doorgegeven en uiteindelijk (mede) tot intrekking van haar aanvullende bijstandsuitkering heeft geleid en tot allerlei praatjes, die haar als oplichtster bestempelden.

38.

Het belangrijkst is, dunkt mij, hetgeen in rechtsoverweging 8, als hiervoor onder 34a weergegeven door het hof is overwogen.

Daarom heeft de eiseres in haar cassatieschriftuur onder II, 6 doen opmerken:

‘’Onjuist is dat G. niet gesteld heeft dat de door appellant vermelde gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer. G. stelde immers juist dat V.d. K.'s jarenlang bespieden alle grenzen overschrijdt van wat als de normale waarnemingen, die buren nu eenmaal omtrent elkaar doen, kan worden opgevat. 's Hofs zinsnede ''dat geïntimeerde zich bespied voelde nadat haar bekend was geworden dat de gebruikte gegevens door appellant waren verzameld levert geen inbreuk op op haar privacy'' betreft slechts een onderdeel van de voor de schending van de privacy relevante en gestelde feiten: G. stelde immers niet alleen dat ze zich bespied voelde, maar vast is komen te staan dat zij bespied werd.’’

38a.

Deze klacht van het middel acht ik niet uitgewist door de niet zo gelukkige uitlating bij ''repliek'' in cassatie (blz. 3) dat het in de eerste plaats niet gaat om de wijze waarop de verweerder handel en wandel van eiseres heeft bestudeerd (met bijvoorbeeld een verrekijker) maar om het gebruik dat hij van de verkregen informatie gemaakt heeft.

Zoals aanvankelijk namens de eiseres betoogd is wel degelijk de wijze van belang naast het doel (het gebruik) maar moet men de verschillende wijzen of modi niet vereenzelvigen met technische hulpmiddelen, die het waarnemingsvermogen van de mens vergroten of verlengen. De idee, dat de onrechtmatigheid is gelegen in het gebruik van het materiaal — een idee, die in de stukken herhaaldelijk terugkomt — lijkt mij te getuigen van een verkeerde rechtsopvatting. Wie privacy schendt zonder de gegevens die aldus worden verkregen, naar buiten verder te gebruiken (denk aan die voyeurs, of gluurders) handelt reeds onrechtmatig. Wie geen privacy schendt handelt door het gebruik dat hij maakt van de zonder zodanige schending verkregen gegevens, in het algemeen (uitzondering: zwijgplicht etc.) niet onrechtmatig.

39.

Hiermee zijn wij in het midden van de reële problematiek terecht gekomen. Ik vestig er de aandacht op, dat het hof in de rechtsoverwegingen 8–10 de verweerder niet (meer) opvoert als ‘’ambtenaar’’, maar als deel uitmakend van ‘’een ieder’’. Dat is heel begrijpelijk, want het gaat niet aan enerzijds, ter weerlegging van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel, te beslissen dat de verweerder in zijn gedragingen jegens de eiseres niet als ambtenaar is opgetreden en anderzijds, ter weerlegging van het beroep op schending van de persoonlijke levenssfeer, een eventuele bijzondere plicht of bevoegdheid van de ambtenaar te hulp te roepen. De door en namens de verweerder ingeroepen bepalingen op dit stuk en met name de daarop gebaseerde stelling, dat de verweerder alleen maar gehandeld heeft conform zijn plicht als ambtenaar van de G.S.D. rechtstreeks belast met de uitvoering van de ABW, zal ik dan ook niet in mijn beschouwing betrekken. Ook HR 24 juni 1952, NJ 1953, 720 speelt hier géén beslissende rol. Ik merk nog op dat ook als de intrekking der uitkering gehandhaafd was gebleven, het niet meedelen aan de G.S.D. van de omstandigheid dat zij een vriend had, die wel bleef slapen, voor de eiseres niet zou hebben opgeleverd een strafbaar feit, zelfs niet een overtreding, wat het straks kan gaan worden, zodat aangifteplicht bij het O.M. evenmin bestond als mededelingsplicht bij de G.S.D.

40.

In eerste aanleg vorderde de eiseres (zie nr. 3 van deze conclusie) in het petitum van haar dagvaarding de verweerder te verbieden over het gedrag van eiseres en over haar relaties aantekeningen bij te houden en daaromtrent enige mededeling mondeling danwel schriftelijk te doen. Iemand verbieden aantekeningen bij te houden over gedrag en relaties van anderen lijkt in het algemeen een vordering die tot falen gedoemd is. Waarom zou de journalist, de romanschrijver, de socioloog of psycholoog geen aantekeningen mogen houden van wat hij/zij bij anderen waarneemt, ook als het hier relatievorming betreft. Alle literatuur en veel empirische wetenschap berust dáár op. Waar het echter om gaat, en dat blijkt ook uit het lichaam van de inleidende dagvaarding alsmede uit de overige processtukken voor zover afkomstig van de eiseres is dat de verweerder volgens eiseres de door hem met schending van haar persoonlijke levenssfeer over haar verkregen gegevens te boek gesteld had doorgegeven aan de G.S.D. en indirect aan B en W. Het had dus ook voor de hand gelegen dat de eiseres — op straffe van een dwangsom — had gevorderd dat aan verweerder werd verboden haar doen en laten te volgen zoals hij tot nu toe had gedaan. Daarmee was de mogelijkheid om daarvan nog aantekening te houden in het niets opgegaan en niets kan men vervolgens niet meedelen (wel, maar dat is iets anders, dàt er niets is). Naar het mij voorkomt moet de vordering zó begrepen worden en kan dat met wat goede wil ook.

41.

Dan maakt integrerend deel uit van het gevorderde, dat de verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door jarenlang (minstens van '78– '83) de gangen van de eiseres na te gaan met het oog op haar status als gerechtigde tot bijstand. Het hof nu stelt vast dat niet is gesteld, dat de door de verweerder verstrekte gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de eiseres.

42.

Het is, dunkt mij, niet toevallig, dat namens de verweerder in hoger beroep bij pleidooi een citaat als ‘’proloog’’ is aangehaald uit het preadvies van P.J.W. de Brauw van 1965, p. 25/26:

‘’De vrijheid om waar te nemen wat buiten de woning voor ieder waarneembaar is, kan niemand worden ontzegd. Indiscreet gebruik van die vrijheid zal zeker voorkomen en leiden tot het doen van waarnemingen betreffende de privé-sfeer zonder dat degeen, te wiens laste een waarneming wordt gedaan, zich daarvan bewust is. Het moge denkbaar zijn, dat in extreme gevallen een dergelijk optreden zo onmaatschappelijk wordt, dat van onrechtmatigheid kan worden gesproken, in de praktijk heeft zich de vraag nooit voorgedaan.’’

Dat is met scherp inzicht vooropgesteld omdat zo we hier van gewone waarnemingen moeten spreken, die iedereen kan doen, daarmee méér dan de halve slag is gewonnen. Voeg dit gegeven bij HR 1965, NJ 1966, 115, door het hof herhaald,

‘’dat het dan ook, behoudens in hier niet van toepassing zijnde uitzonderingsgevallen, aan een ieder vrijstaat hetgeen hem bekend is al dan niet aan anderen door te geven’’

en de zaak schijnt rond.

43.

Naar mijn mening bedriegt deze schijn. Onhoudbaar acht ik de overweging van het hof dat niet is gesteld dat de gegevens zijn verzameld op een wijze, die tegen de persoonlijke levenssfeer van de eiseres indruist. Ook de omstandigheid, dat de eiseres heeft aangevoerd, dat zij zich bespied gevoelde, nadat ze had begrepen dat de verweerder, haar buurtgenoot, de gegevens tegen haar had verzameld kan niet worden afgedaan met de machtsuitspraak, dat dat geen inbreuk op haar privacy oplevert.

Dat is al heel duidelijk wat betreft het achteraf opkomen van dat gevoelen: Na twee jaar kom ik te weten dat ik met een telelens iedere dag van 7–10 uur 's avonds bespied wordt door een bewoner van een huis tegenover het mijne. Als ik dan zeg dat ik me nu al drie jaar bespied heb gevoeld, zeg ik dat ik nu weet, dat al die tijd mijn persoonlijke levenssfeer, mijn privacy is geschonden en ik zou niet weten waarom het gedrag van mijn overbuurman dan geen inbreuk heeft opgeleverd op die privacy. Bovendien geef ik aldus te kennen — en dat heeft ook de eiseres kennelijk willen doen — dat ik verdriet en ergernis ondervindt van het gedrag van de verweerder en zo iets heeft te maken met immateriële schade, die namens de eiseres in deze procedure óók met klem is opgevoerd. Daar komt bij dat de eiseres ook op andere wijzen te verstaan heeft gegeven dat zij zich door de wijze waarop, naar achteraf bleek, de verweerder haar gangen volgde, in haar privacy geschonden achtte: zie onder meer deze conclusie onder 4 en 19.

44.

Door nu te overwegen — en zulks m.i. ten onrechte — dat niet is gesteld dat de verweerder achter zijn gegevens is gekomen op een wijze die inbreuk maakte op de privacy van de eiseres, heeft het hof kunnen ontlopen de maatschappelijk centraal staande vraag in deze procedure of men iemands privacy ook kan schenden door

45.

In zijn pleitnota pro forma in cassatie heeft de advocaat van de verweerder de overweging van het hof — hiervoor onder 44 aangegeven — begrijpelijk en juist geacht. Hij is van mening, dat daartoe bijv. gesteld had moeten worden, dat die waarnemingen waren gedaan met gebruikmaking van technische hulpmiddelen, zoals verrekijker, fototoestel, afluisterapparaat e.d.

Ik kan niet inzien dat zulke zaken beslissend zijn. Sommige mensen zien beter zonder verrekijker dan andere mèt. Waar het m.i. op aankomt is binnentreden in de privé-sfeer van een ander op een wijze waarmede de ander in redelijkheid geen rekening hoeft te houden. Gaat het over een herdersuurtje dan zal de daarbij vaak begeerde privacy geschonden zijn als iemand met een apparaat dit beeld in zich opneemt en naar zich toetrekt, terwijl dit met het blote oog niet mogelijk zou zijn. Maar als het er nu om gaat vast te stellen of iemand een min of meer duurzame relatie onderhoudt, dan helpt zo'n apparaat maar heel weinig. Het enkel feit, dat de constante observator vaststelt dat daar voor dat huis altijd diezelfde auto staat, die door X bestuurd wordt, zulk met het oog op het vaststellen voor zo'n relatie is dan veel belangrijker en grijpt veel dieper in de persoonlijke levenssfeer in. Het is niet de waarneming die ieder ander ook kan doen, maar het is de volgehouden observatie met een bepaald doel die een bepaalde wijze oplevert van schending van privacy.

46.

Of dit hinderlijk volgen met dit voor de betrokkene ongekende maar zeer nadelige doel — schending van privacy oplevert, dat had het hof m.i. — gelet op de inderdaad niet altijd overzichtelijke stellingen van eiseres, moeten onderzoeken én beoordelen. Het antwoord op die vraag zal bepalend zijn als het erom gaat of wij een samenleving tegemoet gaan van spieders en bespieden, die verwisselbaar zijn. Daarbij merk ik nog op dat het ook in dit proces vaak gebruikte woord: bespieden de situatie op juiste wijze weergeeft. In zijn betekenis van beloeren heeft dat werkwoord de betekenis van: heimelijk waarnemen, dat wil zeggen: zonder dat de bespiede het weet en met het opzet dàt deze daarvan onkundig zal blijven. De kat die de muis beloert, wil — voor zover katten kunnen willen — dat de muis hem niet opmerkt of te laat, namelijk als hij reeds tot voedsel dient en als prooi van het jagersinstinct van de kat.

46a.

Een intermezzo, maar het heeft wèl met de zaak te maken.

Rechtspraak is een analytische vaardigheid. Wie het best kan ontleden, komt vaak het verst. De analyticus is bovendien op zijn sterkst in het verwijderen van het — volgens hem — niet ter zake doende en daar horen ook bij de, volgens hem, te algemene vraagstellingen. Hij doet dit niet uit harteloosheid, maar omdat anders handelen en denken zijn zicht op zijn werkelijkheid vertroebelt. In de rechtspraak ontwaren wij dat recht en wet zelf aan die tendens van harte medewerking verlenen (onder het hoofd: de rechter is lijdelijk). In hoger beroep zijn slechts de grieven materiaal voor beoordeling van het aangevallen vonnis: tantum devolutum quamtum appellatum. In cassatie geldt — hard als staal — art. 419 Rv waarvan het eerste lid luidt:

‘’De Hoge Raad bepaalt zich bij zijn onderzoek tot de middelen waarop het beroep steunt.’’

Daarom is het vaak maar het verstandigst de middelen — en niet eens de toelichting daarop — op de voet te volgen. De rest kan belangrijk zijn maar ''doet er niet toe''. Mensen, waaronder juristen, ja advocaten, begrijpen dat niet. Ze vinden het soms zelfs ergerlijk — dus: onbegrijpelijk èn ergerlijk maar dat laatste alleen als het ze zelf treft, wanneer van kracht is het: tua res agitur, maar we snijden haar eerst in stukjes en gooien er een boel — als niet relevant — weg. Dat is mogelijk de reden waarom de rechtspraak in cassatie — hoewel ze wegens deze, haar opzet — niet primair op gerechtigdheid gericht kan zijn, toch in betrekkelijk hoog aanzien staat.

Ik zeg dat niet uit lust tot kritiek maar als inleiding op het navolgende, dat eigenlijk in een cassatieconclusie anders amper zijn plaats kan vinden:

Als men een zaak als deze nu eens vanuit haar geheel, vanuit haar inwerking op de samenleving beziet welk beeld van haar betekenis krijgt men dan als de uitslag is dat het optreden van de verweerder niet onrechtmatig is, wat rechtens wil zeggen: ''mag'', ofwel omdat het geen inbreuk op de privacy van de eiseres is, of — eigenlijk erger — omdat het wel zo'n inbreuk is maar deze moet worden aanvaard uit een soort staatsraison (zo voorkomt men dat overheidsgelden verkeerd terechtkomen enz.)? Toch wel dit beeld: dat ieder die zo'n zes jaar lang in zijn handel en wandel welhaast dagelijks is bespied (nagegaan moet worden of hij tegenover het regiem in zijn privé-leven wel de juiste houding en geestesgesteldheid heeft) zulks ontdekkend daartegen niet met succes kan optreden om het te laten ophouden en dat de bespieder (of een ander) rustig dóór kan gaan met het bespieden. Dat laatste soort vrijheid voltrekt zich nu juist dáár, waar het bespieden in de policy van de staat is opgenomen als noodzakelijk voor de beveiliging van de overheid en haar doeleinden, vaak omdat zij, al dan niet als dictatuur, op de loyaliteit van haar onderdanen niet kan rekenen, maar ook wel omdat zij slechts zó andere — financieel-economische — belangen en doeleinden kan verwerkelijken.

Dat de verweerder, nadat zijn bespieden van de eiseres — gedurende vele jaren — aan het licht was gekomen (en ik meen dat mag worden aangenomen, dat die ontdekking plaatsvond bij de voorbereiding op het bezwaarschrift (nr. 1 van deze conclusie) daarmee vervolgens rustig had mogen doorgaan (of niet) dáár gaat het in deze procedure om. Willen wij, als juristen dat eerste — en dan is het geen incident of blijft het in ieder geval daar niet bij — of willen wij het niet?

Zo ja, dan zal straks de verweerder (alle uitspraken, ook die van de Kroon ten spijt) zijn niet meer als interne memoranda aangeduide maar op dezelfde soort van bespieding gebaseerde briefjes weer aan de G.S.D. kunnen doen toekomen, met verzoek een (her)onderzoek aangaande de eiseres in te stellen. Het enige verdere verschil zal zijn, dat de ambtenaren van de G.S.D. zo'n verzoek van de verweerder als ambteloos burger wel niet meer stilzwijgend als een ‘’opdracht’’ aan hen zullen beschouwen (zie brief G.W. Mul, nr. 11 van deze conclusie).

47.

In dit verband nu mijn citaat uit het preadvies van Jhr. De Brauw, blz. 8 en 9:

‘’Bij het onderzoek naar inhoud en omvang van dit persoonlijkheidsrecht zal uitgangspunt zijn, dat ieder mens recht heeft binnen zekere grenzen, die de samenleving waartoe hij behoort, stelt ‘’op zichzelf’’ te kunnen zijn en:

Er is dus meer te beschermen dan de mogelijkheid om op zichzelf te zijn. Een aspect of een deel van de menselijke persoonlijkheid, hier samengevat als de intimiteit (....) dient bestaansrecht te krijgen als in de toepassing van het recht meetellend beginsel. Ook waar de individu niet fysiek op ''eigen terrein'' is zal met de intimiteit van zijn persoonlijkheid rekening moeten worden gehouden. Ook daar bevindt zich dus — maar in overdrachtelijke zin — de ‘’prive-sfeer’’.’’

Ik meen, dat het bestaansrecht van de intimiteit, hier in hoge mate in het geding is, niet door het gewone waarnemen, maar door het systematisch jarenlang blijven kijken en opletten, zodat — al dan niet terecht — in de memo's kan worden vastgelegd: dat zij reeds enkele maanden gearmd met deze man — wiens personalia zijn opgespoord — op straat loopt; of reeds enige weken is bij mevr. G. een ongeveer 45-jarige man in huis, die er ook slaapt. Of, maar daar weet de Hoge Raad niets van, wie de deelnemers aan het verjaardagsfeestje op 2/9/81 waren enz. enz.

48.

Ik moge nog wijzen op een arrest van het Haagse gerechtshof van 22 mei 1986 (K.G. 1986, 329).

Het geval lag aldus:

Bij de gemeente was een tip binnengekomen, volgens welke de betrokkene al sedert lang zou samenwonen met de Heer S. In verband daarmee werd de vrouw

‘’gedurende ruim drie maanden geobserveerd door een ambtenaar die zijn waarnemingen vanaf de openbare weg heeft gedaan.’’

Het gaat hier over een ander geval dan het onze, omdat het onderzoek werd ingesteld door een bevoegde ambtenaar (eigenlijk: door de gemeente die daartoe op bevoegde wijze had gehandeld door die ambtenaar te laten observeren) maar dat laatste was dan ook een — belangrijke — grond om — voor zover de privacy van de vrouw was aangetast — zulks als op wettelijke bepalingen gebaseerd en ‘’necessary in a democratic society in the interests of .... the economic well-being of the country’’ aan te merken. Opmerkelijk is dat het hof nog in het bijzonder in aanmerking nam:

‘’dat de in eerste aanleg .... gedane toezegging, hierop neerkomende dat bij eventuele nieuwe kontrole-akties tevoren overleg met appellante zal worden gepleegd, in hoger beroep gestand is gedaan.’’

Daaruit blijkt hoeveel waarde er wordt gehecht voor het rechtens aanvaardbaar zijn van een inbreuk op de privacy aan het in ons geval geheel ontbrekende element: de bekendheid van de geobserveerde met die observatie (zie nr. 44c van deze conclusie). En hoewel het hier niet een bevoegd ambtenaar betrof die het onderzoek instelde, is op dit punt m.i. wel van belang, dat de verweerder ambtenaar bij de G.S.D. was en dus kon en moest beseffen dat zulke onderzoeken als hij deed temeer onrechtmatig zouden zijn al naar gelang ze èn langdurig èn stiekem, zonder voorkennis van de betrokkene, plaatsvonden.

49.

Er is in deze procedure nogal wat gezegd over de botsing van het grondrecht op privacy en dat van vrije meningsuiting.

Naar mijn idee kan ik daar echter kort over zijn.

Als het hof terecht heeft overwogen dat de vraag of de activiteiten van de verweerder door de wijze waarop ze plaatsvonden, inbreuk maakten op de privacy van eiseres, als niet gesteld, buiten beschouwing kan blijven zal zich de situatie voordoen dat zonder inbreuk op privacy verzamelde gegevens in beginsel aan anderen mogen worden doorgegeven, hetzij mondeling, hetzij bij geschrift. Dan was er voor de verweerder ter zake ongetwijfeld vrijheid om zijn mening te uiten in de vorm van gegevens doorgeven.

Maar als de eiseres wèl heeft gesteld, zoals ik verdedig, dat de verweerder door de wijze waarop hij zijn waarnemingen verkreeg en verzamelde, inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer, dan zal het aldaar gestelde — opleverende de belangrijke kern van deze zaak — alsnog eerst antwoord moeten krijgen. De gedachte dat óók al zijn de gegevens met inbreuk van privacy verkregen, zij toch mogen worden doorgegeven, komt mij onjuist voor en overigens niet beslissend in deze procedure. Het gaat er om of de verweerder door te handelen als hij deed, jegens de eiseres onrechtmatig heeft gehandeld. Die onrechtmatigheid zou m.i. niet worden opgeheven als hij toch het recht had die onrechtmatig verworven gegevens door te geven.

50.

De schending van ‘’eer en goede naam’’, aanvankelijk ten grondslag gelegd aan de vordering, behoeft zo meen ik, in cassatie niet meer aan de orde gesteld te worden. Ze is min of meer terloops van het toneel verdwenen, wellicht om rond de schending der privacy op dit toneel de lichtkrans te kunnen laten vallen die unieke aandacht waarborgt.

51.

Middel II, voor zover zich richtende tegen rechtsoverweging 8 acht ik gegrond. Daarom concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,