Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2001, AD7323, C00/080HR

Nr. C 00/080HR

Mr. M.R. Mok

Zitting 5 oktober 2001

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. NACAP NEDERLAND B.V.

tegen

1. SFB UITVOERINGSORGANISATIE SOCIALE VERZEKERINGEN B.V.

2. SFB CAO-REGELINGEN B.V.

1.1. Eisers van cassatie ([eiseres] c.s.) vallen binnen de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf (de CAO). [Eiseres 1] is aangesloten bij één van de partijen bij de CAO; [eiseres 2] en Nacap zijn dat niet.

De relevante bepalingen van de CAO zijn van 7 november 1990 t/m 31 december 1991, van10 februari 1994 t/m 31 december 1994 en van 2 november 1996 t/m 31 december 1996 algemeen verbindend verklaard geweest, zo blijkt uit het eindvonnis van de kantonrechter..

1.2.1. De tekst van art. 4 van de CAO luidde, aldus het in de vorige paragraaf genoemde vonnis, gedurende al deze periodes als volgt:

1. De werkgever die van de diensten van uitgeleende arbeidskrachten gebruik maakt, is ten aanzien van deze werknemers verplicht tot naleving van de bepalingen van deze CAO, hetgeen onder meer inhoudt dat hij ook jegens deze werknemers gehouden is de verplichtingen genoemd in de artikelen 28 en 29 na te komen.

Tegenover de sociale fondsen genoemd in artikel 28 heeft de inlenende werkgever met betrekking tot de bedoelde werknemers dezelfde verplichtingen als die welke op hem zouden rusten indien de werknemers bij hem in dienst waren.

2. De werkgever wordt van de bovenomschreven verplichtingen ontheven indien - en voor zover - hij aan het Sociaal Fonds Bouwnijverheid toezendt:

a. Een afschrift van een door hem met de uitlener - die in het bezit dient te zijn van de voor uitlening vereiste vergunning - schriftelijke aangegane overeenkomst, waarbij de uitlener zich verplicht tot naleving van de bepalingen van deze CAO met betrekking tot de uitgeleende werknemers;

b. maandelijkse opgaven (in te zenden binnen een week na afloop van elke kalendermaand) van de door de betrokken arbeidskrachten in zijn bedrijf gewerkte dagen;

een en ander met gebruikmaking van de bij deze CAO behorende modellen (aanhangsel E).

1.3. [Eiseres 1] heeft personeel ingeleend van Coöperatieve Agrarische Bedrijfsverzorging Oost-Nederland B.A. Die onderneming valt in de werkingssfeer van de CAO voor Bedrijfsverzorgingsdiensten voor de Land- en Tuinbouw. Dat personeel heeft "hand- en spandiensten" verricht.

[Eiseres 2] heeft personeel ingeschakeld dat reinigingswerkzaamheden verrichtte en dat viel binnen de werkingssfeer van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

Nacap heeft personeel van diverse uitzendbureaus ingeleend; dit personeel viel in de werkingssfeer van de CAO voor uitzendkrachten.

1.4. Bij brief van 23 maart 1995, gericht aan de partijen bij de CAO voor het Bouwbedrijf, heeft het Ministerie van Sociale Zaken het volgende laten weten(4):

"Aangezien artikel 4 van de cao voor het Bouwbedrijf, gelet op het geldende verbod op het inlenen van arbeidskrachten in de bouwsector(5), slechts betrekking kan hebben op het zogenaamde collegiaal in- en uitlenen ­ voorzover het bouwtechnisch personeel betreft ­ heeft nadere bestudering hiervan dezerzijds de vraag doen rijzen of het in artikel 4 bepaalde wel in balans is met de vigerende TBA(6)-regelgeving.

In artikel 4 lid 1 wordt bepaald dat t.a.v. collegiaal ingeleende arbeidskrachten (feitelijk bouwtechnisch personeel van collega bouwbedrijven) de cao-bepalingen van de cao voor het Bouwbedrijf in acht genomen moeten worden. Immers, indien arbeidskrachten incidenteel collegiaal worden uitgeleend brengt dit geen wijziging in de bestaande rechtspositie; (...)

(...)

2.1. [Eiseres] c.s. hebben verweerster sub 1 gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam.

Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd dat art. 4, lid 1, van de CAO voor het Bouwbedrijf voor hen buiten toepassing blijft voor ingeleende arbeidskrachten van uitzendbureau's en andere bedrijven, niet zijnde bouwbedrijven, die gehouden zijn andere c.a.o.'s na te leven.

2.3. Bij tussenvonnis van 12 mei 1998 heeft de kantonrechter een inlichtingencomparitie gelast.

Bij eindvonnis van 7 juli 1998 heeft zij voor recht verklaard dat art. 4, lid 1, van de CAO, zoals deze luidde tot de totstandkoming van de CAO 1997/1998 voor [eiseres] c.s., binnen de in de vordering genoemde grenzen, buiten toepassing bleef.

2.4. Verweerster sub 1 en, "voor zover rechtens mogelijk", verweerster sub 2 zijn van de vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam.

[Eiseres] c.s. hebben betoogd dat verweerster sub 2 geen partij in appel kon zijn, maar hebben zich in deze aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd(8). De rechtbank is hier niet expliciet op ingegaan, maar zij heeft SFB Uitvoeringsorganisatie en SFB CAO-regelingen kennelijk a.h.w. vereenzelvigd en gezamenlijk aangeduid als "SFB"(9).

2.5.2. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat, wat [eiseres 1] en [eiseres 2] betreft, geen sprake was van personeel dat was ingeleend van uitzendbureaus.

De (gewijzigde) vorderingen van deze twee partijen moesten derhalve, met vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter, worden afgewezen.

2.5.3. Wat betreft Nacap heeft de rechtbank overwogen dat voor de eventueel gedeeltelijke toewijsbaarheid van de subsidiaire vordering onderzocht moest worden of aan de voorwaarden van de in § 1.2.2. genoemde voetnoot was voldaan.

Daartoe heeft de rechtbank een comparitie gelast.

3.2.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 8 van het bestreden vonnis.

Aldaar heeft de rechtbank het duidelijk geacht dat de woorden "deze werknemers" in de eerste alinea van art. 4, lid 1, van de CAO taalkundig gezien terugslaan op de in de aanhef van die bepaling gebezigde woorden "uitgeleende arbeidskrachten".

Een beperking tot door andere bouwwerkgevers uitgeleend personeel valt in art. 4 niet te lezen, aldus de rechtbank.

3.2.1.2. Hieraan heeft de rechtbank toegevoegd dat het, in samenhang met het tweede lid van art. 4, ook niet voor de hand ligt dat met "uitgeleende arbeidskrachten" in lid 1 wordt gedoeld op het beperkte begrip werknemer uit de definitiebepaling.

De ontheffingsbepaling van lid 2 heeft betrekking op uitleners van personeel met de daartoe vereiste vergunning, d.w.z. uitzendbureau's. Die bepaling zou zinloos zijn, indien het eerste lid alleen zou doelen op collegiale uitlening.

3.2.1.3. In de verdere tekst van de CAO zag de rechtbank evenmin aanknopingspunten om een dergelijke beperking aan te nemen.

Het beperkt zijn van de werkingssfeer van art. 4, lid 1, tot collegiale uitlening achtte de rechtbank bovendien onaannemelijk, omdat de verplichting tot naleving daarvan gemakkelijk zou kunnen worden omzeild door personeel in te lenen van andere bedrijven dan (collega-)bouwbedrijven.

Ook de voetnoot bij art. 4, lid 1,(11) zou volgens de rechtbank zinledig zijn als die bepaling tot collegiale inlening zou zijn beperkt.

3.2.4.1. De kantonrechter heeft haar oordeel bepaald aan de hand van de definitie van art. 1, lid 5, van de CAO.

De rechtbank heeft dit vermeld en de definitie in extenso geciteerd (ro. 7). Zij achtte deze dus kennelijk als uitgangspunt van belang. Daarnaast echter heeft de rechtbank de tekst van art. 4,lid 1, geanalyseerd en geplaatst tegen de achtergrond van het tweede lid van art. 4 en van de later aangebrachte voetnoot.

3.2.4.2. Indien in een juridische tekst, en zeker in een wettelijke regeling, een definitie is opgenomen, behoort die tekst de gedefinieerde term niet in een andere dan de gedefinieerde betekenis te gebruiken.

Wil men in een bepaalde context het door de term aangegeven gedefinieerde begrip beperken of uitbreiden, dan moet men dat met zoveel woorden kenbaar maken.

3.2.4.3. Het in de vorige paragraaf gestelde pleit in beginsel voor de opvatting van het middel.

Men moet echter in het oog houden dat het in de vorige paragraaf omschreven beginsel van normatieve aard is en men mag niet voetstoots aannemen dat aan dit beginsel in de praktijk steeds de hand gehouden wordt.

3.2.4.4. Er zijn voorbeelden van gevallen, waarin aan het beginsel niet de hand gehouden is(15).

Als uitleg van een bepaling in een regeling ­ zoals een wettelijke regeling en een c.a.o. ­ waarin een gedefinieerd begrip voorkomt, aan de hand van de definitie, niet tot een bevredigend resultaat leidt, moet men onderzoeken of het begrip wellicht een van de definitie afwijkende betekenis heeft.

3.2.4.5. Voor de uitleg van de bepalingen van een c.a.o. geldt op grond van de rechtspraak(16) de regel dat

"de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn."

Dat betekent, anders dan in de literatuur wel is betoogd(17) niet zonder meer dat slechts een "grammaticale uitleg" mag worden toegepast. Wat de Hoge Raad m.i. beoogde was het voor c.a.o.'s geven van een afwijking van de algemene regel voor uitleg van overeenkomsten volgens het Haviltex-criterium(18).

Voor interpretatie van een c.a.o. staan de bewoordingen van een bepaling voorop, maar dan wel gelezen in het licht van de gehele tekst en bovendien met een ontsnappingsclausule ("in beginsel")(19).

3.2.5.2. Bovendien ben ik van oordeel dat de argumentatie van de rechtbank overtuigend is.

Dat geldt in het bijzonder de passage waarin zij, in het voetspoor van de stellingen van SFB, heeft gedemonstreerd dat uitleg van art. 4, lid 1, met "werknemer" opgevat in de zin van de definitie van art. 5, lid 1, de bepaling van art. 4, lid 2, zinledig zou maken.

3.2.6. Onderdeel 1 is wat betreft de uitleg van het begrip "werknemer" in het licht van de in de CAO van dat begrip gegeven definitie, gebaseerd op het tegenovergestelde uitgangspunt.

Het voorgaande brengt mij daarom tot de slotsom dat het onderdeel in zijn geheel moet worden afgewezen.

3.3.2. Aan het onderdeel ligt niet de gedachte ten grondslag dat ook in de door de rechtbank gekozen uitleg art. 4, lid 2, zin zou hebben.

De klachten zijn ten eerste (2a) dat de rechtbank ten onrechte betekenis aan de bedoeling van partijen heeft toegekend en ten tweede (2b) dat de zinledigheid van art. 4, lid 2, niet, althans niet zonder meer de door de rechtbank gekozen uitleg van art. 4, lid 2, rechtvaardigt.

3.3.3.1. Ik zou menen dat de rechtbank geen betekenis heeft toegekend aan de bedoeling van partijen, in de zin die het arrest-Haviltex daaraan geeft.

Het gaat hier ten hoogste om een geobjectiveerde bedoeling van partijen, nl. een c.a.o. op te stellen waarvan alle bepalingen betekenis hebben.

Subonderdeel 2a steunt derhalve op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en mist zodoende feitelijke grondslag.

3.4.1. Onderdeel 3 heeft betrekking op het tweede gedeelte van ro. 8(20).

Aldaar heeft de rechtbank geoordeeld dat de verdere tekst van de CAO evenmin aanknopingspunten biedt om de beperking tot collegiale inlening zoals door [eiseres 1] bepleit, aan te nemen.

3.4.2.2. De rechtbank heeft de nadruk op de betekenis van art. 4, lid 2, gelegd, en heeft daarbij kennelijk tevens tot uitgangspunt genomen dat lid 1 (ook) bij niet-collegiale inlening de afdracht aan de diverse fondsen centraal stelt.

In dat verband mocht de rechtbank eraan voorbijgaan dat de ingeleende arbeidskrachten aan bepaalde voorzieningen - zoals het v.u.t.-fonds - soms geen rechten kunnen ontlenen. Het gehanteerde stelsel brengt mee "dat iedereen meebetaalt, ongeacht wat dat hem zelf te zijner tijd zal (kunnen) opleveren."(21) Zo betalen in de meeste pensioenfondsen ook ongehuwden de volle premie, hoewel zij geen nabestaanden zullen hebben die aanspraak op een nabestaandenpensioen kunnen maken.

3.4.3.1. In subonderdeel 3b betogen [eiseres] c.s. dat indien de rechtbank dit argument wel in haar oordeelsvorming heeft betrokken, het onbegrijpelijk is dat zij daaraan kennelijk geen gewicht heeft toegekend.

In ieder geval zou de rechtbank dit oordeel hebben moeten motiveren.

3.4.3.2. De rechtbank heeft art. 4 geïnterpreteerd en zij heeft daarbij geen onjuiste maatstaf gehanteerd.

Gezien de status van recht in de zin van art. 99 Wet RO die een c.a.o. die algemeen verbindend verklaard is (geweest) heeft, behoeft de interpretatie daarvan geen andere motivering.

3.5.1. Onderdeel 4 bestrijdt de passage in ro. 8 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen dat in de door [eiseres] c.s. voorgestane uitleg van art. 4, lid 1, de verplichting tot naleving daarvan gemakkelijk zou kunnen worden omzeild door personeel in te lenen van andere bedrijven dan collega-bouwbedrijven.

Het onderdeel verwijt de rechtbank dat zij ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de veronderstelde ratio van art. 4, lid 1. Dat zou haar niet vrijstaan omdat uit de bepaling zelf niet blijkt wat de CAO-partijen met deze bepaling hebben beoogd (subonderdeel 4a)

Subonderdeel 4b voegt hieraan een motiveringsklacht toe.

Subonderdeel 4c werpt op dat de rechtbank "in elk geval" zou hebben miskend dat de door haar veronderstelde ratio haar uitleg van het begrip werknemer in art. 4, lid 1, niet rechtvaardigt.

3.6.2. De hier bestreden overweging bouwt voort op de voorafgaande, in die zin dat zij een argument van [eiseres] c.s. tegen dat voorafgaande argument bespreekt en verwerpt. De rechtbank heeft echter haar uitleg van art. 4, lid 1, op de zinledigheid van het tweede lid in de interpretatie van [eiseres] c.s.en niet op de veronderstelde partijbedoeling gebaseerd.

Onderdeel 5 moet daarom het lot van onderdeel 4 delen.

3.7.1. Onderdeel 6 richt zich tegen ro. 10. Hierin heeft de rechtbank overwogen dat de voetnoot zinledig zou zijn indien art. 4 lid 1 tot collegiale uitlening zou zijn beperkt.

Voor zover de rechtbank aan die voetnoot een argument tegen de door [eiseres 1] bepleite uitleg ontleent, verwijzen [eiseres] c.s. naar hun klacht onder 2b.

3.8.3. Uitleg van een c.a.o.-bepaling is uiteindelijk een taak van de rechter en niet van een dienst van een ministerie.

Zulk een dienst mag daar best een opvatting over hebben en als deze op sterke argumenten steunt zal deze ook gewicht in de schaal kunnen werpen, maar zij is niet, enkel omdat zij van een ministerie afkomstig is, richtinggevend. Dat geldt hier te sterker omdat het gaat om een interpretatie achteraf(25) .

3.8.4. Het is evident dat de rechtbank de in de brief verdedigde opinie niet juist acht. Zij is immers zelf tot een andere slotsom gekomen.

Zij behoefde niet te motiveren waarom haar opvatting afwijkt van die van de departementale inspectie.

3.8.5. Men mag aannemen dat de minister, toen de voetnoot in februari 1994 bij de a.v.v. is geplaatst, deze niet als zinledig beschouwde. Ook het tweede lid van art. 4 is toen zonder voorbehoud algemeen verbindend verklaard. Deze bepaling werd toen kennelijk niet als zinledig gezien.

Van belang is dat de bepaling uitgaat van uitgeleend bouwtechnisch personeel. De CAO is nu eenmaal niet op niet-bouwtechnisch personeel van toepassing.

3.10.1. In mijn visie slaagt geen van de onderdelen, zodat het beroep moet worden verworpen.

Voor het geval de Hoge Raad tot een andere slotsom komt en zou menen dat er gronden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank zijn merk ik nog het volgende op.

3.10.2. De kantonrechter heeft in haar eindvonnis (ro. 2.2.) overwogen dat de tekst van art. 4 van de CAO gedurende al de periodes van a.v.v. gelijkluidend is geweest. Pas bij de CAO 1997/1998 zou de tekst van art 4 ingrijpend gewijzigd zijn. Op dat uitgangspunt hebben partijen en de rechtbank zich in de verdere loop van het geding gebaseerd.

Of dit juist is, is echter de vraag. In het a.v.v.-besluit van 1996(26) is een tekst van de CAO opgenomen, waarin art. 4, lid 1, is ingekort tot het eerste gedeelte van de eerste zin. Na "van deze CAO"is een punt geplaatst. De rest van de zin en de tweede zin zijn vervallen.

3.10.3. Omdat de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht heeft geweigerd, maakt het - bij verwerping van het beroep in cassatie - niet uit tot wanneer de tekst van art. 4, lid 1, waarop de procedure betrekking heeft, van kracht is geweest.

In het geval van vernietiging zou dit nader moeten worden onderzocht en vastgesteld.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. Vonnis ktr. 7 juli 1998, ro. 2.2. In de aldaar weergegeven tekst is de in § 1.2.2. genoemde voetnoot, niet opgenomen.

2. Tekst met voetnoot: prod. 1 bij c.v.r. in eerste aanleg. Zie ook vonnis rb., ro. 9.

3. Aldus ongeveer de samenvatting die de ktr. in ro. 4.2. van haar eindvonnis heeft gegeven; de volledige tekst is opgenomen in ro. 7 van het vonnis van de rb.

4. SFB heeft deze brief overgelegd als prod. 2 bij c.v.a. in eerste aanleg. Ook [eiseres] c.s. hebben daarnaar uitvoerig verwezen (c.v.r., in eerste aanleg, p. 2 e.v.).

5. Dit berustte op art. 9 van de toenmalige Regeling ter beschikking stellen van arbeidskrachten (uit 1990), ed. S & J 108, 1991, p. 129 e.v.

6. Ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

7. Zie noot 5.

8. M.v.a., nr. 1, p. 2.

9. M.i. is het in de m.v.a. verdedigde standpunt juist. De consequentie zou zijn geweest dat de rechtbank SFB CAO-regelingen niet-ontvankelijk had verklaard. Aannemend dat SFB Uitvoeringsorganisatie voldoende belang bij vernietiging van het vonnis van de kantonrechter had, zou dat verder geen verschil voor de loop van het geding hebben gemaakt. In cassatie is de kwestie niet aan de orde gesteld; dat konden eiseressen ook moeilijk doen, nadat zij zich bij voorbaat aan het standpunt van de rechtbank hadden gerefereerd.

10. S.t. raadsvrouw eiseressen, § 1.1., p. 2 en s.t. raadslieden verweersters, nr. 1, p. 1. Zie over de datum 1 juli 1997 hierna, § 3.10.2.

11. Zie hiervóór, § 1.2.2.

12. Zie hiervóór, § 1.2.4.

13. Eindvonnis ktr., ro. 4.1.

14. HR 27 september 1991, NJ 1991, 788, 12 november 1993, NJ 1994, 120, 19 april 1996, NJ 1996, 500.

15.Vgl. mijn bijdrage aan de Verburgbundel. 1994, p. 171, waarin ik liet zien dat art. 29a, lid 11, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 het begrip "doelvermogen" in een andere betekenis gebruikt dan die van de toen in art. 2, lid 1, onder c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voorkomende definitiebepaling.

16. HR 17 september 1993 (Gerritse/Sluiskil) en 24 september 1993, NJ 1994 173 en 174, m.nt. P.A. Stein; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473.

17. Zie m.n. S.F. Sagel, ArbeidsRecht 2000/11, p. 17 e.v.

18. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner.

19. Vgl. de uiteenzetting in de concl. (Bakels) voor het derde in noot 16 genoemde arrest, § 2.8. en 2.9, met verdere verwijzingen.

20. P. 6, tweede helft

21. S.t. raadsleiden SFB, nr. 17, p. 7.

22. P. 6, onderaan en p. 7 bovenaan.

23. Zie hiervóór, § 1.4.

24. Abusievelijk verwijzend naar ro. 10 van het bestreden vonnis.

25. Zo ook de s.t. van de raadslieden van SFB, nr. 22, p. 8.

26. Bijvoegsel Stcrt. d.d. 9 april 1996; prod. 2 bij pleitaantekeningen namens [eiseres] c.s. in eerste aanleg.