Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2002, AE5796, C00/208HR

Rolnummer C00/208

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 12 juli 2002

Conclusie inzake

1. Nedwind B.V. voorheen: Nedwind Rhenen B.V. daarvóór: Newinco B.V.

2. Hollandia Kloos International B.V. voorheen: Nedwind B.V.

tegen

Ibro Energy Systems B.V.

2. In dit geding gaat het - kort gezegd - om het volgende:

i) Vanaf eind 1986/begin 1987 heeft Ibro, werkzaamheden verricht voor thans eiseres tot cassatie sub 1, verder in navolging van de Kantonrechter en de Rechtbank te noemen Newinco (Nederlandse Windturbine Combinatie).

ii) In de loop van 1989 heeft tussen Ibro en Newinco overleg plaatsgevonden omtrent een nadere formalisering van hun rechtsverhouding. Daarbij is onder meer overleg gevoerd omtrent een concept agentuurovereenkomst met een looptijd van vijf jaar, eindigend per 28 februari 1994, voor de verkoop van de windturbines van Newinco; tot ondertekening van het contract is het nooit gekomen.

iii) Tijdens bedoeld overleg is ook gesproken over de hoogte van de voor Ibro geldende commissie. Daarbij zijn partijen het volgende overeengekomen:

- tot een Newinco-omzet van f 6.000.000,-: 1,5% commissie;

- voor een omzet van f 6.000.000,- tot f 12.000.000,-: 2% commissie;

- voor een omzet van f 12.000.000,- tot f 18.000.000,-: 3% commissie.

Partijen zijn voorts overeengekomen dat een herziening van de commissie besproken moest worden ingeval de jaaromzet boven de f 18.000.000,- zou stijgen. Naderhand is tussen partijen onenigheid ontstaan over de uitleg van hun afspraak over de commissie.

iv) Ibro heeft tot omstreeks 1 januari 1990 de door haar bij Newinco gedeclareerde provisie ontvangen.

v) Bij brief van 7 juni 1990 heeft Hollandia (de vennootschap die Newinco had overgenomen) Ibro geïnformeerd over de oprichting van Nedwind B.V., een nieuwe vennootschap waarin de verkoop en productontwikkelingen van de Newinco windmolens alsmede van de windmolens van [A] B.V. werden ondergebracht.

vi) Op 10 juli 1990 en 15 augustus 1990 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen Ibro en Hollandia, waarbij onder meer de beëindiging van de verhouding tussen partijen aan de orde is geweest.

vii)Sedert het najaar van 1990 heeft Ibro van Newinco niet meer de gegevens ontvangen die zij nodig heeft om haar provisie-aanspraken te kunnen vaststellen. Van Nedwind heeft Ibro dergelijke gegevens nooit ontvangen.

viii) Newinco heeft op 9 juli 1992 aan Ibro betaalbaar gesteld de hoofdsom volgens de specificatie van 15 augustus 1991 vermeerderd met de wettelijke rente en B.T.W. tot een totaalbedrag van f 402.000,-. Naar aanleiding van het vonnis van de President van de Rechtbank gewezen in kort geding in het tussen partijen gerezen executiegeschil heeft Newinco voorts op 14 juli 1992 aan Ibro een aanvullende betaling gedaan ten bedrage van f 152.166,-, waarmee derhalve in totaal door Newinco aan Ibro een bedrag van f 554.166,- is voldaan.

ix) In de loop van het onderhavige geding is de agentuurovereenkomst tussen Newinco en Ibro - voorzover bestaand - bij beschikking van de Kantonrechter van 11 november 1992 op de voet van art. 74m (oud) K ontbonden met ingang van 1 januari 1993, met toekenning van een vergoeding van f 375.000,-.

7. Na verwijzing heeft Ibro met betrekking tot de Nedwind-projecten (de projecten 15 t/m 17) ook een provisie-vordering tegen Newinco ingesteld op de voet van art. 74d lid 1 onder c (oud) K, welke bepaling inhoudt dat de agent ook recht heeft op provisie ingeval de overeenkomst is afgesloten met iemand die is gevestigd in het gebied dat aan de agent is toegewezen.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 september 1997 vooropgesteld dat nog een beslissing dient te worden gegeven op drie geschilpunten, te weten over welke projecten Ibro provisie toekomt, op welke wijze die provisie dient te worden berekend en of Ibro recht heeft op een klantenvergoeding ex art. 74o WvK (oud). Hij heeft Ibro toegelaten te bewijzen dat zij inspanningen heeft geleverd die in overwegende mate daadwerkelijk hebben geleid tot de totstandkoming van orders met betrekking tot de projecten 11 t/m 13 en 15 t/m 17 en dat zij met Newinco is overeengekomen dat de afrekening van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet.

In zijn tussenvonnis van 12 november 1998 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Ibro niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd; hij heeft daaraan de conclusie verbonden dat de projecten 1 t/m 8 (volgens het staffelsysteem) zijn afgewikkeld en dat Ibro's aanspraak op provisie voor de projecten 11 t/m 13 en 15 t/m 17 moet worden afgewezen voorzover deze daarop is gegrond dat Ibro inspanningen ter zake heeft geleverd. De Kantonrechter overwoog behoefte te hebben aan nadere inlichtingen voorzover Ibro's aanspraak op provisie voor de projecten 15 t/m 17 is gegrond op art. 74d lid 1 sub c (oud) K. Ook met betrekking tot nieuw opgevoerde projecten 18 en 19 achtte de Kantonrechter nadere inlichtingen gewenst. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing gelastte de Kantonrechter een comparitie.

Bij eindvonnis van 19 januari 1999 heeft de Kantonrechter met betrekking tot de projecten 9, 10 en 14 geoordeeld dat nog bijna f 400.000,- aan provisie moet worden voldaan; hij heeft Newinco veroordeeld dat bedrag aan Ibro te betalen. Voor het overige heeft hij de vorderingen van Ibro afgewezen. Hij oordeelde dat Newinco niet op grond van art. 74 lid 1 sub d (oud) K was gehouden tot betaling van provisie voor de projecten 15 t/m 17 in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat partijen exclusiviteit van Ibro als agent zijn overeengekomen en rekening ermee houdend dat de windenergie-markt in de loop der tijd totaal is veranderd, dat in die markt geen taak voor Ibro als agent was weggelegd en dat Ibro met bedoelde projecten ook feitelijk geen bemoeienis heeft gehad. De provisie-aanspraken ter zake van de projecten 18 en 19 wees de Kantonrechter op dezelfde grond af. De klantenvergoeding werd afgewezen met de overweging dat onvoldoende is komen vast te staan dat Nedwind (lees: Newinco) na de ontbinding van de agentuurovereenkomst voordeel heeft gehad van de door Ibro opgebouwde klantenkring.

8. Ibro is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 25 september 1997, van 12 november 1998 en van 19 januari 1999.

De Rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 april 2000 vooropgesteld dat de grenzen voor de beoordeling van het voorliggende geschil zijn gegeven met de eindoverwegingen in haar vonnis van 26 oktober 1995. Dit laatste brengt mee, aldus de Rechtbank, dat thans niet meer in discussie is dat Ibro op grond van haar agentuurovereenkomst met Newinco aanspraak kan maken op provisie over de projecten 1 t/m 10 en 14 en dat er geen sprake is van een agentuurovereenkomst tussen Ibro en Nedwind en voorts dat dit laatste niet zonder meer uitsluit dat Ibro jegens Nedwind aanspraak kan maken op provisie over de projecten 11 t/m 13 en 15 t/m 17. De Rechtbank overwoog voorts dat de vraag of provisie over de projecten 18 en 19 aan Ibro verschuldigd is, door Ibro in eerste aanleg pas aan de orde is gesteld na genoemd vonnis van 26 oktober 1995, zodat deze kwestie wél in volle omvang kan worden beoordeeld, evenals de kwestie van de klantenvergoeding die ook niet eerder in hoger beroep aan de orde is geweest.

Met betrekking tot de projecten 15 t/m 17 overwoog de Rechtbank dat voorzover Ibro haar aanspraak heeft gericht tegen Nedwind, geldt dat hierover in die zin door de Rechtbank reeds een beslissing is gegeven dat die aanspraak alleen geldend gemaakt kan worden indien komt vast te staan dat door Ibro terzake daadwerkelijk inspanningen zijn verricht die in belangrijke mate hebben bijgedragen tot de totstandkoming van de door de afnemers met Nedwind aangegane overeenkomsten, doch dat Ibro haar vordering tot betaling van provisie nadien heeft gegrond op art. 74d lid 1 sub c (oud) K en daarmee uitdrukkelijk heeft gericht tegen Newinco en dat deze vordering niet eerder onderwerp van geschil in hoger beroep is geweest. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat deze vordering moet worden toegewezen. Met betrekking tot de projecten 18 en 19 heeft de Rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van het project 18 wél doch ten aanzien van het project 19 niet kan worden geconcludeerd dat de desbetreffende overeenkomst is totstandgekomen tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst zodat uitsluitend over project 18 provisie verschuldigd is. Met betrekking tot de inhoud van de provisieregeling overwoog de Rechtbank met de Kantonrechter van oordeel te zijn dat Ibro in eerste aanleg niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de afrekening van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet, doch dat Ibro wordt toegelaten conform haar uitdrukkelijk in hoger beroep gedane aanbod nader bewijs te leveren door het alsnog doen horen van de toenmalige directeur van Newinco als getuige. Met betrekking tot de gevorderde klantenvergoeding concludeerde de Rechtbank dat een klantenvergoeding moet worden toegewezen en dat de vraag welke vergoeding billijk is mede afhankelijk is van de omvang van de provisie waarop Ibro recht had, zodat de kwestie moet worden aangehouden. De Rechtbank oordeelde ten slotte dat toewijsbaar is de vordering van Ibro om Nedwind en Newinco te gelasten om aan Ibro een correcte provisie-opgave over het jaar 1992 te verschaffen. Zij heeft in het dictum van haar vonnis de toewijsbaar geoordeelde vorderingen toegewezen met vernietiging van de vonnissen van de Kantonrechter en zij heeft voorts onder aanhouding van iedere verdere beslissing Ibro toegelaten tot bewijslevering.

10. Middel I komt op tegen de verwerping door de Rechtbank (in rechtsoverweging 3.3) van het verweer van Newinco en Nedwind dat de vraag of provisie verschuldigd is over de projecten 15 t/m 17 niet meer aan de orde kan komen omdat hierover reeds eerder in het vonnis van de Rechtbank van 26 oktober 1995 in hoger beroep is beslist. De Rechtbank overwoog dat voorzover Ibro haar vordering heeft gericht tegen Newinco inderdaad geldt dat de Rechtbank reeds eerder een beslissing heeft gegeven, doch dat Ibro nadien haar vordering tot betaling van provisie heeft gegrond op art. 74d lid 1 sub c (oud) K en daarmee uitdrukkelijk heeft gericht tegen Newinco en dat deze vordering niet eerder onderwerp van geschil in hoger beroep is geweest.

Het middel klaagt dat deze beslissing van de Rechtbank in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk en onjuist is omdat "deze kwestie al diepgaand onderwerp van debat is geweest in het eerste hoger beroep en is beslist in het vonnis van de rechtbank dd. 26 oktober 1995".

12. Middel II komt op tegen de oordeel van de Rechtbank, eveneens vervat in rechtsoverweging 3.3, dat Ibro ingevolge het bepaalde in art. 74d lid 1 onder c (oud) K aanspraak kan maken op provisie over overeenkomsten die vóór 1 januari 1993 met haar klantenkring dan wel binnen het haar toegewezen gebied zijn totstandgekomen nu de overeenkomst tussen Ibro en Newinco heeft geduurd tot 1 januari 1993 en gesteld noch gebleken is dat Ibro en Newinco uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat Ibro ten aanzien van haar klantenkring of ten aanzien van het door haar bestreken gebied niet het alleenrecht had.

Het middel stelt voorop dat "weliswaar een agentuurovereenkomst [is] aangenomen waartegen geen grief is gericht" maar dat de onderhavige rechtsbetrekking niet op schrift is gesteld en achteraf is afgeleid uit de bedoeling en de praktijk van partijen. Het middel klaagt vervolgens dat de Rechtbank ten onrechte concludeert dat op de onderhavige overeenkomst de bepaling van art. 74 d lid 1 sub c (oud) K zonder meer van toepassing is waardoor, aldus het middel, de beslissing die "diametraal staat ten opzichte van de beslissing van de kantonrechter in zijn vonnis van 19 januari 1999" onbegrijpelijk is terwijl de Rechtbank voorbijgaat aan de bedoeling van partijen.

14. Middel III komt op tegen het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 3.3 dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan de vordering van Ibro uit hoofde van het bepaalde in art. 74d lid 1 onder c.

Geklaagd wordt dat de Rechtbank ten onrechte zonder nadere toelichting heeft geoordeeld dat een toetsing aan redelijkheid en billijkheid geen wijziging in de beoordeling van de provisie-aanspraak brengt; ter adstructie wordt betoogd dat de Rechtbank gelet op het andersluidende oordeel van de Kantonrechter in het licht van de gedingstukken een onjuist oordeel heeft gegeven en onvoldoende inzicht heeft verschaft in haar gedachtegang.

18. Middel V komt op tegen het ook reeds door middel II bestreden oordeel van de Rechtbank dat Ibro op grond van art. 74d lid sub c (oud) K aanspraak heeft op provisie over de projecten 15 t/m 17; het middel bestrijdt voorts het oordeel van de Rechtbank dat Ibro eveneens recht heeft op provisie ter zake van het project 18 omdat de desbetreffende overeenkomst is gedateerd in december 1992 en de stelling van Newinco dat de ondertekening pas heeft plaatsgevonden na 1 januari 1993 (d.w.z. nadat de overeenkomst was ontbonden) eraan voorbijziet dat het moment van ondertekening niet doorslaggevend is voor de totstandkoming van overeenkomsten als de onderhavige.

Geklaagd wordt dat de Rechtbank ten onrechte eraan voorbijgaat dat de windenergiemarkt "toen" reeds zodanig veranderd was dat de provisie-aanspraak over voorafgaande jaren geen maatstaf biedt voor de vaststelling van een provisie-aanspraak voor de jaren na deze marktwijziging, althans dat andere factoren daarbij in aanmerking dienen te worden genomen. Het middel klaagt voorts dat de Rechtbank ten onrechte met betrekking tot project 18 heeft nagelaten aan een onderzoek te onderwerpen hetgeen Newinco en Nedwind omtrent "de werkelijke datum van overeenkomst" hebben gesteld.

19. De eerste klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen nu iedere verwijzing naar ter zake ingenomen stellingen ontbreekt en niet wordt aangegeven in welk opzicht de markt was veranderd terwijl op geen enkele wijze wordt toegelicht waarom een gewijzigde markt zou kunnen afdoen aan bedoelde provisie-aanspraak hoewel een nadere toelichting was vereist nu een veranderde markt in beginsel niet aan bedoelde aanspraak kan afdoen.

Voorzover de klacht met betrekking tot project 18 voldoet aan de daaraan te stellen eisen (het middel bevat geen enkele aanduiding of verwijzing naar de desbetreffende stellingen) miskent zij dat de Rechtbank een duidelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven omtrent de door haar te beantwoorden vraag op welk moment de overeenkomst met betrekking tot project 18 is totstandgekomen. Het middel geeft niet aan waarom dat oordeel rechtens onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

20. Middel VI komt op tegen rechtsoverweging 3.9 waarin de Rechtbank oordeelde dat het eindvonnis van de Kantonrechter niet in stand kan blijven voorzover daarbij de vordering tot betaling van een zogenaamde klantenvergoeding werd afgewezen.

Geklaagd wordt dat de Rechtbank is voorbijgegaan aan hetgeen in middel V is betoogd en dat de veranderde windenergiemarkt evenmin een maatstaf biedt voor het vaststellen van een klantenvergoeding. Voorts wordt betoogd dat de Rechtbank eraan voorbijgaat dat de rol van Ibro in de nieuwe markt was uitgespeeld en dat de Rechtbank miskent dat niet het uitzetten van "pilots" maar juist het vormen - buiten Ibro om - van een kwaliteitswaarborg binnen een grote, stabiele produktie-eenheid (de oprichting van Nedwind) de nieuwe markt voor Newinco en Nedwind bereikbaar maakte. Voorts is - aldus het middel - onbegrijpelijk en onjuist dat een rechtstreeks verband zou bestaan tussen voorafgaande projecten en de grootschalige markt van 1990 en de jaren daarna. Gesteld wordt voorts dat de klantenkring in 1990 niet meer bestond door de totaal veranderde windenergie-markt. Deze laatste omstandigheid is - aldus het middel - door de Kantonrechter in de ontbindingsbeschikking van 11 november 1992, p. 5, vastgesteld alsmede in het in dit geding gewezen vonnis van de Kantonrechter van 19 januari 1999 (rechtsoverweging 2.2.4, 5e (lees: zesde) alinea), welke vaststelling respectievelijk niet in appèl is bestreden (Ibro heeft in de beschikking berust) c.q. niet in appèl is vernietigd zodat zij mitsdien tussen partijen vaststaat. Aldus het middel.

21. Het oordeel van de Rechtbank dat Ibro aanspraak kan maken op een klantenvergoeding moet worden gekwalificeerd als een eindbeslissing zodat art. 399 Rv. niet aan de beoordeling van dit middel in de weg staat voorzover het middel bedoeld oordeel bestrijdt. De klacht stuit wel af op art. 399 Rv. voorzover in het middel de klacht ligt besloten dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de vraag welke vergoeding in casu billijk is aangezien de Rechtbank een beslissing in deze kwestie heeft aangehouden.

De Rechtbank heeft haar oordeel dat Ibro aanspraak kan maken op een klantenvergoeding met name gebaseerd op de overweging dat Ibro bij conclusie van repliek na verwijzing en terugverwijzing (als productie 32) een "referentielijst" heeft overgelegd waarop een zestigtal opdrachtgevers van "Nedwind Windturbines Rhenen NL" staan vermeld die bijna alle door Ibro zijn aangebracht. Het gaat daarbij, zoals blijkt uit bedoelde referentielijst, om reeksen opdrachten over de periode 1988-1998. De Rechtbank heeft geconcludeerd dat de door Ibro aangebrachte opdrachtgevers vervolgopdrachten aan Newinco hebben gegund nadat de destijds voor deze opdrachtgevers gerealiseerde pilotprojecten waren goedgekeurd, zodat de overeenkomsten met die opdrachtgevers Newinco nog aanzienlijke voordelen opleveren. Uit deze overwegingen blijkt dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag of aan Ibro een klantenvergoeding toekomt, de maatstaf heeft aangelegd van art. 74o (oud) K dat voorschrijft dat bij het einde van de agentuurovereenkomst de handelsagent die door zijn werkzaamheden een klantenkring heeft geschapen of ontwikkeld en die aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van de principaal, recht heeft op een passende vergoeding, tenzij dit strijdig zou zijn met de billijkheid. De in het middel vervatte klachten komen niet op tegen de constatering van de Rechtbank dat uit de door Ibro overgelegde referentielijst blijkt dat de overeenkomsten met de door Ibro aangebrachte opdrachtgevers Newinco nog aanzienlijke voordelen opleveren; aan deze constatering kon de Rechtbank de conclusie verbinden dat Ibro door haar werkzaamheden een klantenkring heeft ontwikkeld en aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van Newinco. Daarop stuiten de in het middel vervatte klachten af. Het betoog dat tussen partijen vaststaat dat de klantenkring in 1990 niet meer bestond nu aldus is beslist in de ontbindingsbeschikking en in het in dit geding gewezen vonnis van de Kantonrechter van 19 januari 1999 waarin naar die beschikking wordt verwezen, faalt reeds omdat niet is beslist dat de klantenkring in 1990 niet meer bestond.

23. De in het middel vervatte klacht dat de Rechtbank ten onrechte ook project 19 in haar oordeel betrekt, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht dat de Rechtbank in weerwil van het ontbreken van een overeenkomst met Nedwind de mogelijkheid openlaat van provisieplichtigheid van Nedwind op basis van de door Ibro verrichte inspanningen, "daarmee miskennend dat de betreffende grief IV (in vierde aanleg) voorwaardelijk is voorgedragen en voorts Ibro in derde aanleg in het haar terzake opgedragen bewijs niet geslaagd is geoordeeld, hetgeen door het (met uitzondering van project 19) door de Rechtbank doeltreffend oordelen van grief III ertoe moet leiden dat inspanningen die tot daadwerkelijke omzet bij Nedwind hebben geleid niet meer aan een toewijzing ten grondslag kunnen worden gelegd", faalt evenzeer wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de zojuist geciteerde zinswending blijkt immers dat de klacht ervan uitgaat dat de Rechtbank in haar bestreden overweging heeft geoordeeld dat Nedwind een correcte provisie-opgave dient af te geven over de in dit geding met name genoemde projecten 1 t/m 19; het gewraakte oordeel van de Rechtbank betreft evenwel de verplichting een correcte provisie-opgave te doen over het jaar 1992 met uitzondering van de in deze procedure aan de orde zijnde projecten 1 t/m 19. Kennelijk heeft de Rechtbank de vordering van Ibro tot afgifte van een correcte provisie-opgave aldus uitgelegd dat deze mede betrekking had op andere projecten dan de in deze procedure aan de orde zijnde projecten 1 t/m 19.

25. De eerste klacht ziet eraan voorbij dat de Rechtbank haar oordeel dat Nedwind is gehouden over het jaar 1992 een provisie-opgave te doen (met uitzondering van de projecten 1 t/m 19) niet heeft gegrond op het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen Nedwind en Ibro doch op haar op zichzelf niet bestreden oordeel (een oordeel dat reeds is vervat in haar vonnis van 26 oktober 1995) dat aan Ibro jegens Nedwind provisie toekomt indien door Ibro inspanningen zijn geleverd die in overwegende mate daadwerkelijk hebben geleid tot de totstandkoming van orders met Nedwind.

De tweede klacht miskent dat de door Nedwind te verschaffen provisie-opgave geen betrekking heeft op projecten waarvan een provisie-aanspraak reeds in rechte is vastgesteld; zij voldoet voorts niet aan de daaraan te stellen eisen nu iedere verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken ontbreekt.