Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2002, AE8338, OK 100

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

1. Inleiding

1.1 Bij beschikking van 30 november 2000(1) heeft de Ondernemingskamer beslist dat van wanbeleid was gebleken bij verzoekster tot cassatie, [verzoekster]. De Ondernemingskamer heeft in die beschikking tijdelijk, vooralsnog voor de duur van een jaar, met onmiddellijke ingang [betrokkene 2] te [woonplaats] benoemd als commissaris bij [verzoekster] en bepaald dat deze commissaris - kort gezegd - de bevoegdheden toekomen van een commissaris van een structuurvennootschap. Voorts heeft de Ondernemingskamer twee besluiten vernietigd.

1.2 Tegen deze beschikking van de Ondernemingskamer heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld. Op 9 oktober 2001 heeft de plaatsvervangend Procureur-Generaal mr. M.R. Mok geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 1 maart 2002(2) de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd.

2. Feiten(4) en procesverloop(5)

2.1 [Verzoekster] is van oorsprong een familiebedrijf, opgericht door [betrokkene 3]. Onder [verzoekster] ressorteren direct dan wel indirect 11 andere vennootschappen. Al deze vennootschappen tezamen vormen de [A-groep]. De [A-groep] houdt zich bezig met de handel in en de verhuur van mobiele kranen.

2.2 In 1992 zijn de bedrijfsactiviteiten van de [A-groep] gestaakt, waarna [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) - de in 1968 tot het bedrijf toegetreden schoonzoon van [betrokkene 3] - in het kader van de afwikkeling het grootste deel van de kranen aan derden heeft verkocht. De overgebleven kranen verkocht hij aan de in 1993 opgerichte vennootschap [B] B.V., waarvan [betrokkene 4] en zijn echtgenote [betrokkene 5] de aandeelhouders zijn. [verzoekster] hield zich vervolgens alleen nog bezig met het beheer van onroerend goed en financiën.

2.3 Medio 1996 hebben de familieleden, met uitzondering van [verweerder sub 2] en [betrokkene 1] - twee van de zonen van [betrokkene 3] - hun aandelen in het kapitaal van [verzoekster] verkocht aan [B] B.V. Financiering voor de koopprijs werd verkregen doordat [verzoekster] aan [B] B.V. een lening ter grootte van ƒ 2.130.000,-- verstrekte en door financiële steun van [C] B.V., een vennootschap van (de familie van) [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]).

2.4 In 1996 zijn de bedrijfsactiviteiten van [verzoekster] opnieuw gestart, onder leiding van de per 15 juli 1996 benoemde directeuren [betrokkene 4] en [betrokkene 6]. [B] B.V. is nagenoeg geheel werkzaam ten behoeve van [verzoekster] en berekent 86% van haar kosten door aan [verzoekster]. [C] B.V. en geassocieerde vennootschappen van (de familie) [betrokkene 6] leveren omzet aan. [B] B.V. en [C] B.V. ontvangen ten laste van de vennootschap elk een managementvergoeding, die voor een deel is gerelateerd aan de door de vennootschap behaalde winst. De resultaten van de vennootschap vertonen een stijgende lijn.

2.5 Op 22 juli 2001 is de oorspronkelijke verzoeker [betrokkene 1] overleden. [Verweerders] zijn zijn erfgenamen.

2.6 [Verzoekster] werd aanvankelijk bestuurd door [betrokkene 4] en door [betrokkene 6] of de besloten vennootschap [C] B.V., waarvan [betrokkene 6] de aandelen houdt. [C] B.V. is tevens aandeelhoudster - voor 29, 78% - van [verzoekster]

2.7 Kort nadat de Ondernemingskamer haar beschikking van 30 november 2000 had gewezen, heeft laatstgenoemde bestuurder als zodanig ontslag genomen. Derhalve is thans nog slechts [betrokkene 4] - de echtgenoot van [betrokkene 5], tante van verweerders in cassatie 1a t/m 1d en zuster van verweerder in cassatie sub 2 - haar bestuurder.

2.8 Onder leiding van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris zijn de gevolgen van het door de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.4 van haar beschikking van 30 november 2000 beoordeelde onderdeel van het wanbeleid inmiddels geredresseerd. Dat is - nog - niet het geval voor zover het de (gevolgen van de) transactie betreft tussen de [A-groep] en [betrokkene 5] met betrekking tot het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats].

2.9 [Verweerders] hebben bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 6 november 2001, de Ondernemingskamer op grond van art. 2:357 lid 1 BW verzocht de benoeming van een commissaris (met gewone bevoegdheden), bij voorkeur [betrokkene 2], bij [verzoekster] te verlengen tot ten minste 31 december 2002, althans tot een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum.

2.10 [Verweerders] hebben in het verzoekschrift aangegeven dat zij verlenging van de benoeming van [betrokkene 2] als commissaris wensen "met gewone bevoegdheden, afgezien van de juridische vraag of dat kan, lijkt aan ruimere bevoegdheden in de praktijk geen behoefte te bestaan"(6).

2.11 [Verweerders] hebben gesteld dat verlenging van de benoeming noodzakelijk is om de gevolgen van het besluit tot verkoop van het woonhuis terug te draaien, alsmede om het ingezette traject van overdracht van de aandelen van verzoekers aan de aandeelhouder [B], dan wel [betrokkene 4], verder te begeleiden. Voorts hebben zij aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat de directeur, [betrokkene 4], ziek is als gevolg waarvan [betrokkene 2] de functie van directeur heeft vervuld en dat zal moeten blijven doen.

2.13 Tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2001 hebben [verweerders] hun standpunten nader toegelicht. Voorts hebben zij "enkele suggesties" gedaan(7). Zij hebben aangegeven dat de commissaris voor zijn eventuele herbenoeming verlangt dat een aansprakelijkheidsverzekering wordt gesloten, maar dat is gebleken dat verzekeraars in het geval van wanbeleid niet bereid zijn tot het afsluiten van een verzekering. [verweerders] hebben gesuggereerd dat de Ondernemingskamer op grond van art. 2: 357 lid 2 BW bepaalt dat de aandeelhouders in [verzoekster] terzake van de vervulling van zijn functie als commissaris, geen rechten tegenover deze commissaris geldend kunnen maken en dat [verzoekster] gehouden is de commissaris terzake van eventuele aansprakelijkheden op grond van de vervulling van die functie te vrijwaren.

2.16 [Verzoekster] heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. [Verweerders] hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij zich ten aanzien van de onderdelen 1 en 4 van het middel aan het oordeel van de Hoge Raad hebben gerefereerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Onderdeel 1 van het middel richt vier klachten tegen rechtsoverweging 3.1 van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft daarin het volgende overwogen:

"In de eerste plaats begrijpt de Ondernemingskamer het in het hiervoor onder 1.3 vermelde verzoekschrift vervatte verzoek van verzoekers aldus dat zij primair verlenging van de geldigheidsduur van de bij de beschikking van 30 november 2000 getroffen voorzieningen voor de periode tot en met 31 december 2001 vragen en subsidiair dat die geldigheidsduur wordt verlengd met dien verstande dat aan de commissaris - slechts - behoeven toe te komen de bevoegdheden zoals in dat verzoekschrift nader aangegeven."

3.3 Ingevolge het bepaalde in art. 2:355 BW kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen, indien uit het verslag van de onderzoeker(s) van wanbeleid is gebleken. Voorzieningen worden getroffen op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en de in art. 2: 355 BW omschreven anderen of op vordering van de Advocaat-Generaal (bij het Hof). In art. 2:356 BW wordt een limitatieve opsomming van de voorzieningen gegeven die de Ondernemingskamer kan treffen.

3.4 Uit de beschikking van de Hoge Raad van 4 november 1987, NJ 1988, 578 m.nt. Ma volgt dat niet gespecificeerd behoeft te worden welke voorzieningen men verzoekt. De regeling in de art. 2:355 tot en met 2:358 BW strekt ertoe om, indien uit het verslag van het verrichte onderzoek van wanbeleid blijkt, de Ondernemingskamer ruime bevoegdheden te verschaffen ten einde haar in staat te stellen aan dat wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken, aldus de Hoge Raad(9).

3.5 In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat de OK ook meer en andere voorzieningen dan verzocht of gevorderd kan treffen. Zo kan volgens Maeijer volstaan worden met een verzoek of vordering tot voorzieningen als de Ondernemingskamer geboden acht(10). Ook Van Schilfgaarde is van mening dat de verzoekers niet behoeven te specificeren welke voorzieningen zij geboden achten en kan de Ondernemingskamer van gedane suggesties afwijken(11). Volgens Mok mag de Ondernemingskamer meer of anders toewijzen dan is gevraagd, als er maar een verzoek tot het treffen van voorzieningen ligt en de Ondernemingskamer zich houdt aan de limitatieve opsomming van te treffen maatregelen(12). De Ondernemingskamer zelf heeft eerder in die zin beslist(13).

3.6 Op grond van bovenstaande ben ik van mening dat het de Ondernemingskamer vrijstond - afgezien van hetgeen ik hierna opmerk ten aanzien van de vierde klacht van het onderdeel - de voorzieningen die zij bij beschikking van 30 november 2000 had getroffen, te verlengen, hoewel zij daarmee andere dan door [verzoekster] verzochte voorzieningen trof. Klacht 2 treft derhalve geen doel.

3.8 Bij deze stand van zaken heeft [verzoekster] geen belang bij behandeling van haar eerste klacht. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om andere voorzieningen te treffen dan waarom was verzocht, geldt evenzeer wanneer zij een onbegrijpelijke lezing van het verzoekschrift daaraan vooraf heeft doen gaan.

3.9 Overigens komt mij de klacht gegrond voor. Hoewel de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de Ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt, moet deze uitleg wel begrijpelijk zijn. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat [verzoekster] heeft verzocht om verlenging van de aanstelling van commissaris [betrokkene 2], zij het dat aan hem gewone bevoegdheden zouden worden toegekend omdat aan ruimere bevoegdheden in de praktijk geen behoefte lijkt te bestaan.

3.10 De vierde klacht van het onderdeel is gegrond. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 1 maart 2002(14) geoordeeld dat aan de commissaris die op grond van art. 2:356 aanhef en letter c BW wordt aangesteld, geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dat de wet toelaat. Aan een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW kan niet de bijzondere bevoegdheden van die afdeling worden toegekend. Op die grond heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. De thans bestreden beschikking, waarin de geldigheidsduur van de beschikking van 30 november 2000 is verlengd en derhalve opnieuw de bevoegdheden van afdeling 6 titel 5 van boek 2 BW zijn toegekend, kan aldus evenmin in stand blijven.

3.11 Onderdeel 2 komt met twee klachten op tegen rechtsoverweging 3.5 van de beschikking, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:

"Teneinde te bewerkstelligen dat de voorzieningen het beoogde effect zullen kunnen hebben en meer in het bijzonder de commissaris zijn werkzaamheden onbelemmerd kan uitoefenen zal de Ondernemingskamer bepalen dat deze zich op kosten van de vennootschap kan verzekeren tegen de - gevolgen van - eventuele aansprakelijkheid als na te vermelden en dat de kosten in het eventuele geval dat hij aansprakelijk zou worden gesteld ten laste van de vennootschap komen. De Ondernemingskamer acht het treffen van de laatstgenoemde voorziening te meer noodzakelijk nu de vennootschap ongeclausuleerd heeft geweigerd tegenover de commissaris te verklaren dat zij hem niet in verband met diens functioneren zullen aanspreken."

Voorts richt het onderdeel zich tegen de volgende passages uit het dictum:

"Bepaalt dat de commissaris [betrokkene 2] een overeenkomst van verzekering - op de door hem gewenste voorwaarden - kan sluiten tegen - de gevolgen van - (eventuele) aansprakelijkheid waarmee hij als commissaris in en/of in verband met de uitoefening van deze functie kan worden of wordt geconfronteerd.

Bepaalt dat de kosten van voormelde verzekeringsovereenkomst voor rekening van [verzoekster] komen.

Bepaalt dat de kosten van commissaris [betrokkene 2], te maken voor het eventuele geval dat hij in verband met zijn functie aansprakelijk wordt gesteld, ten laste van [verzoekster] komen"

3.12 Het onderdeel klaagt allereerst dat het in strijd is met fundamentele regels van procesrecht dat de Ondernemingskamer deze voorzieningen treft, nu eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 november 2001 over een eventuele aansprakelijkheidsverzekering is gesproken en mr. Van Voorst (advocaat van [verzoekster]) niet adequaat daarop heeft kunnen reageren. Het verzoekschrift somt een aantal omstandigheden op die hierbij in aanmerking moeten worden genomen(15).

3.13 Ik neem aan dat de klacht het oog heeft op schending van het beginsel van hoor en wederhoor, nu mr. Van Voorst volgens de klacht niet adequaat heeft kunnen reageren op hetgeen de advocaat van [verweerders] met betrekking tot aan aansprakelijkheidsverzekering heeft opgemerkt.

3.14 Voor zover thans van belang gaat het bij het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen om het recht op "rechterlijk gehoor", maar ook om het recht op tegenspraak. Procespartijen hebben er niet alleen recht op dat de rechter kennis neemt van hetgeen zij in hun belang in de procedure naar voren willen brengen, maar dienen ook in de gelegenheid te worden gesteld commentaar te leveren op hetgeen door hun wederpartij in de procedure naar voren wordt gebracht(16).

3.16 Uit de stukken blijkt dat mr. Bink, advocaat van [verweerders], in zijn pleitnota voor de zitting van 29 november 2001, het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor [betrokkene 2] aan de orde heeft gesteld. In de pleitnota is de volgende passage opgenomen:

"4. Enkele suggesties

3.17 Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2001 vermeldt onder meer het volgende:

3.18 Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat mr. Van Voorst door de Ondernemingskamer in de gelegenheid is gesteld te reageren op hetgeen mr. Bink omtrent het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering ter zitting naar voren heeft gebracht. De stelling dat op een tijdens een mondelinge behandeling door de wederpartij naar voren gebrachte suggestie "uiteraard nooit adequaat kan worden gereageerd" gaat in zijn algemeenheid te ver. De onaanvaardbare gevolgtrekking van die stelling zou zijn dat de procedure altijd onderbroken zou moeten worden om de wederpartij te laten reageren op tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoeken en/of suggesties. Van een professionele rechtshulpverlener mag worden verwacht dat hij hetzij ter zitting de thans in cassatie ingenomen stelling inneemt dat hij niet adequaat kan reageren en om uitstel verzoekt, hetzij op een korte onderbreking voor nader (telefonisch) overleg met zijn cliënte aandringt. Voor zover uit de stukken blijkt heeft mr. Van Voorst het een noch het ander gedaan, maar heeft hij er kennelijk voor gekozen inhoudelijk op de kwestie van de aansprakelijkheidsverzekering in te gaan. Van een schending van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake. De door het middel opgesomde omstandigheden maken dit niet anders.

3.19 De tweede klacht van het onderdeel voert aan dat het treffen van de in dit onderdeel bedoelde voorzieningen in strijd is met het recht omdat de wet daartoe de mogelijkheid niet biedt. Volgens de klacht geeft art. 2: 356 BW een limitatieve opsomming van de mogelijke voorzieningen en vallen de getroffen voorzieningen daar niet onder. Daarnaast spreekt art. 2: 357 lid 4 BW, aldus de klacht, over een "beloning" ten laste van de rechtspersoon, maar laat deze bepaling "geen ruimte voor pro-actieve, fantasievolle toevoegingen die de vennootschap - in financieel opzicht en anderszins - in een moeilijk parket brengen." Ten slotte betoogt de klacht dat de maatregelen van de Ondernemingskamer, mede gelet op artikel 2: 357 lid 4 BW, niet gebracht kunnen worden onder de in art. 2: 357 lid 2 BW genoemde "gevolgen". De klacht is niet nader toegelicht.

3.21 Het is dus de vraag of het hier gaat om voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW of het regelen van de gevolgen van een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening.

3.22 De parlementaire geschiedenis tot art 54d lid 2 WvK, de voorganger van art. 2:357 lid 2 BW, vermeldt het volgende:

"Vervolgens wordt bepaald, dat de ondernemingskamer zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen regelt. Zo zou de vernietiging van een besluit (artikel 54a, onder a) zonder meer, consequenties kunnen hebben, die ten opzichte van derden te goeder trouw onaanvaardbaar zijn. Het is daarom gewenst de ondernemingskamer de bevoegdheid te geven, bij de vaststelling van de gevolgen van haar beslissingen met alle in aanmerking komende belangen rekening te houden."

3.23 Het gegeven dat de Ondernemingskamer met alle in aanmerking komende belangen rekening mag houden, geeft de Ondernemingskamer een ruime marge. Ook de Hoge Raad heeft in de hiervoor aangehaalde beschikking uit 1987 beslist dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om de gevolgen van haar voorzieningen te regelen ruim moet worden genomen. Volgens Maeijer ligt echter in de formulering van art. 2:357 lid 2 BW besloten dat het regelen van dergelijke gevolgen nooit zover mag gaan dat aan het limitatieve karakter van de opsomming van de voorzieningen in art. 356 afbreuk wordt gedaan(21).

3.25 Volgens Geerts heeft de Ondernemingskamer deze gedachte in de thans bestreden beschikking gevolgd, waarmee zijns inziens de Ondernemingskamer op de voet van art. 2: 357 lid 2 BW de gevolgen van de door haar getroffen voorziening heeft geregeld(24).

3.28 Onderdeel 3 komt met een rechtsklacht (onder 18) en een motiveringsklacht (onder 19) op tegen rechtsoverweging 3.2 van de beschikking van de Ondernemingskamer. Deze luidt als volgt:

"De Ondernemingskamer overweegt voorts dat het gevaar van verstrengeling van belangen nog immer aanwezig is, hetgeen onder meer blijkt uit de omstandigheid dat de vennootschap nog immer niet de gevolgen van het wanbeleid voor zover dat heeft bestaan in voormelde transactie met betrekking tot het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] ongedaan heeft gemaakt of tenminste daartoe serieuze pogingen heeft gedaan."

3.29 Het onderdeel klaagt onder 18. van het verzoekschrift dat de Ondernemingskamer met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt - voor zover in cassatie nog van belang(26) - dat wanneer moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 30 november 2000 rechtsgeldig een besluit tot verkoop van het woonhuis heeft vernietigd, daaruit niet volgt dat de vennootschap verplicht zou zijn de gevolgen van voormelde transactie ongedaan te maken of daartoe serieuze pogingen te doen. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer ook geen bevelen in die geest gegeven, en zou zij dit gezien art. 2:356 en 2:357 BW ook niet kunnen.

3.30 De Ondernemingskamer heeft haar oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid van [verzoekster] in de beschikking van 30 november 2000 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar hetgeen in het rapport van de onderzoeker is vastgesteld omtrent de verkoop van het aan de [A-groep] toebehorende woonhuis te [plaats] aan de echtgenote van [betrokkene 4], [betrokkene 5]. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat moet worden aangenomen dat deze transactie niet op zakelijke gronden is geschied en dat sprake is geweest van verregaande vermenging van zakelijke met privébelangen.

3.31 Kern van de overweging waarmee de Ondernemingskamer haar oordeel in de thans bestreden beschikking motiveert, is dat het wanbeleid in de vorm van verstrengeling van belangen nog immer aanwezig is omdat de gevolgen van het wanbeleid voor zover dat heeft bestaan in de transactie met betrekking tot het woonhuis te [plaats] nog niet ongedaan zijn gemaakt (rov. 3.2) en dat wanbeleid zou kunnen herleven als toezicht zou komen te ontbreken (rov. 3.4).

3.32 De voor de Ondernemingskamer geldende ruime bevoegdheden (zie hiervoor) om aan gebleken wanbeleid een einde te maken en de eruit voortvloeiende gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken, gelden evenzeer voor de in art. 2:357 lid 1 BW geregelde verlenging van de voorzieningen.

3.33 Wanneer de Ondernemingskamer, zoals in het onderhavige geval, een commissaris benoemt teneinde aan gebleken wanbeleid een einde te maken en de gevolgen ervan ongedaan te maken, maar na afloop van de duur van deze voorziening blijkt dat niet is getracht aan (een van de) gevolgen van het wanbeleid een einde te maken, dan heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid de benoeming te verlengen(27).

3.35 Ook de in nr. 19 van het verzoekschrift vervatte motiveringsklacht faalt. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 29 november 2001 bevat de navolgende verklaring van mr. Van Voorst namens [verzoekster]:

"Op een vraag van de Ondernemingskamer verklaart mr Van Voorst dat juist is dat de vennootschap van haar kant tot heden niets heeft ondernomen ter zake van het in de beschikking van 30 november 2000 vastgestelde wanbeleid voor zover dat is gelegen in de transactie met betrekking tot het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats]."

Op basis van deze verklaring is de overweging van de Ondernemingkamer dat de gevolgen van het wanbeleid niet ongedaan zijn gemaakt - gelezen in samenhang met de overwegingen 3.2 tot en met 3.6 die ten grondslag liggen aan de beschikking van 30 november 2000(29) - geenszins onbegrijpelijk.

3.36 Onderdeel 4 gaat ervan uit dat de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2000 door de Hoge Raad zal worden vernietigd. Die vernietiging brengt mee dat aan de onderhavige beschikking van 29 november 2001 de basis is ontvallen zodat ook deze vernietigd moet worden, aldus het onderdeel.

3.37 De Hoge Raad in zijn beschikking van 1 maart 2002 de onderdelen 4 en 5 van het daartegen gerichte middel gegrond geacht. Voor zover de thans bestreden beschikking daarop voortbouwt, hetgeen het geval is met betrekking tot het vermelde in alinea twee en drie van het dictum van de beschikking van 30 november 2000, komt de basis aan die beschikking te ontvallen. Het onderdeel slaagt in zoverre.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing naar de Ondernemingskamer.

A-G