Parket bij de Hoge Raad, 28-01-2005, AR6183, C03/296HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 28 januari 2005

Datum publicatie: 28 januari 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR6183

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR6183

Zaaknummer: C03/296HR

Inhoudsindicatie

28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/296HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.M. Schutte. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

C03/296HR

mr. Keus

Zitting 5 november 2004

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de gemeente Amsterdam

(hierna: de gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [eiser], winkelier aan de [a-straat] te [woonplaats], beweert te lijden als gevolg van een onvoldoende handhaving van de regels die voor de marktkooplieden op de markt aan de [a-straat] gelden.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] is samen met [betrokkene 1] vennoot in de vennootschap onder firma [A]. Deze vennootschap exploiteert een winkel in tweedehands meubelen in het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Op de rijweg van de [a-straat] wordt dagelijks vanaf 9.00 uur tot 18.00 uur een markt gehouden (hierna: de markt). De gang van zaken op deze markt wordt onder meer beheerst door de Verordening op de Straathandel (Besluit van de Gemeenteraad van Amsterdam van 2 november 1994) en het Marktreglement Albert Cuyp (vastgesteld door de Stadsdeelraad De Pijp op 20 december 1994). In het Marktreglement zijn voorschriften opgenomen met betrekking tot de omvang van de marktkramen en de zichtbaarheid van de daarachter gelegen winkels. Artikel 12.5 van het Marktreglement bepaalt:

"Er dient te allen tijde doorzicht te blijven door de kramen van af een hoogte van 1,5 meter. Dit geldt voor:

- de uitstalling van de handelswaar;

- schermen of zeilen aan de achterzijde of zijkant;

- aanvoerwagens.

De schermen of zeilen ter afscherming tegen wind of regen dienen daarom vanaf 1,5 m. hoogte doorzichtig te zijn."

1.2 Op 1 juli 1997 heeft het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel De Pijp (hierna: Dagelijks Bestuur) het Besluit tot Herinrichting van de Albert Cuypmarkt (hierna: het Besluit) vastgesteld. Bij het Besluit is het aantal plaatsen op de markt verminderd tot 268, zijn de afmetingen van de plaatsen (marktkramen) bepaald op 4 m breed en 4 m diep en zijn voorts 112 loopjes tussen de marktkramen door naar het trottoir en de daaraan gelegen winkels vastgesteld. Dit Besluit is op ondergeschikte punten nadien nog enige malen gewijzigd.

1.3 Op 19 augustus 1997 heeft [eiser] bij het Dagelijks Bestuur een bezwaarschrift tegen het Besluit ingediend, stellende dat aspecten van zichtbaarheid en bereikbaarheid van zijn winkel buiten beschouwing zijn gelaten, dat de omzet van de winkel met minstens 50% zal dalen en ten slotte dat de winkelruimte destijds was gehuurd omdat er toen tussen de voor de winkel staande kramen een loopje van 1.60 m breed was. Het Dagelijks Bestuur heeft bij besluit van 23 december 1997 het bezwaar ongegrond verklaard. Van deze beslissing is [eiser] op 4 februari 1998 bij de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht) in beroep gegaan. Op 7 december 1998 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Van deze beslissing heeft [eiser] hoger beroep bij de Raad van State ingesteld.

1.4 Op 8 april 1998 heeft het Dagelijks Bestuur [eiser] naar aanleiding van door deze geuite klachten onder meer laten weten dat de praktijk uitwijst dat de handhaving van de regels met betrekking tot de doorzichtigheid van de zeilen aan de zijkanten van de marktkramen een dusdanige capaciteit zal vergen dat de haalbaarheid terecht in twijfel kan worden getrokken en dat het voor Marktbeheer, gezien de andere prioriteiten, op dat moment in elk geval niet mogelijk was deze regels zodanig te handhaven dat iedereen daaraan zou voldoen.

1.5 Op 19 mei 1998 heeft [eiser] de president van de rechtbank (sector bestuursrecht) verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende een veroordeling van het Dagelijks Bestuur tot strikte handhaving van de bepalingen die het vrijhouden van de loopjes en de achter de marktkramen gelegen looppaden beogen, zulks op straffe van een dwangsom en tot betaling van een (voorschot op de) schadevergoeding van f 75.000,-. Bij beslissing van 23 juni 1998 heeft de president het verzoek afgewezen, omdat het verzoek geen direct verband had met het Besluit waarvan [eiser] beroep had ingesteld.

1.6 Op 30 juni 1998 heeft het Dagelijks Bestuur besloten het Besluit op 13 juli 1998 in werking te doen treden. Voorafgaand aan dit besluit heeft het Dagelijks Bestuur op 4 juni 1998 een rondschrijven aan alle betrokken marktkooplieden en winkeliers doen uitgaan. Daarin gaf het Dagelijks Bestuur aan dat het Besluit stringent zou worden gehandhaafd, in het bijzonder ten aanzien van de uitstallingen van de kooplieden en de winkeliers.

1.7 Op 8 september 1998 heeft [eiser] het Dagelijks Bestuur, bij fax, laten weten dat er een probleem was met de uitstalling van de kraam voor zijn winkel en heeft hij het Dagelijks Bestuur verzocht een informatiebrief over het handhavingsbeleid aan de marktkooplieden te doen uitgaan. In antwoord hierop heeft het Dagelijks Bestuur [eiser] bij brief van 17 september 1998 laten weten dat hij zich tot de bevoegde afdeling Marktbeheer moest wenden.

1.8 Bij dagvaarding van 3 december 1998 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank Amsterdam zal verklaren voor recht dat het niet stringent handhaven door het Dagelijks Bestuur van de regels van het Marktreglement met betrekking tot de bereikbaarheid en zichtbaarheid van de achter de kramen gelegen winkels jegens hem als onrechtmatig is aan te merken en dat zij de gemeente zal veroordelen tot het vergoeden van de door hem als direct gevolg hiervan geleden schade, bestaande uit winstderving, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.9 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich onder meer op het standpunt gesteld dat [eiser] niet door de burgerlijke rechter in zijn vordering kan worden ontvangen. Volgens de gemeente had [eiser] de bestuursrechtelijke weg moeten volgen door een verzoek tot handhaving bij het Dagelijks Bestuur in te dienen en door van een eventuele afwijzende beslissing beroep bij de bestuursrechter in te stellen.

1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2000 geoordeeld dat niet is gebleken van een verzoek van [eiser] aan het tot toepassing van bestuursdwang bevoegde orgaan, te weten het Dagelijks Bestuur, strekkende tot handhaving van de op de markt geldende regels. Omdat de discretionaire bevoegdheid tot handhaving een uitsluitend aan het bestuur toekomende bevoegdheid is, staat het [eiser] volgens de rechtbank niet vrij een andere dan de bestuursrechtelijke weg te volgen. De rechtbank heeft [eiser] dan ook niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.

1.11 Van het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] bij appeldagvaarding van 10 mei 2000 hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Als grief tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] aangevoerd dat de rechtbank hem ten onrechte in zijn vorderingen niet ontvankelijk heeft verklaard, nu het daarbij in de kern gaat om een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op een ten onrechte niet-handhaven van een in zijn uitvoering ten aanzien van [eiser] zeer nadelig besluit tot herinrichting.

De gemeente heeft zich (ook) in appel op het standpunt gesteld dat de burgerlijke rechter voor geschillen tussen overheid en burger in beginsel slechts rest- of reserverechter is en dat, aangezien voor [eiser] in dit geval een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstond welke hij niet heeft benut, hij terecht niet ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen bij de burgerlijke rechter.

1.12 Nadat het hof bij tussenarrest van 15 november 2001 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 8 maart en 29 augustus 2002 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij eindarrest van 17 juli 2003 het vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het hof achtte de door [eiser] voorgestelde grief gegrond, maar oordeelde dat de gemeente niet voor de door [eiser] geleden schade aansprakelijk is. Volgens het hof is de vordering van [eiser] tot vergoeding van (nog nader vast te stellen) schade niet toewijsbaar en heeft [eiser] bij de door hem gevraagde verklaring voor recht dus ook geen belang.

Voor zover [eiser] de gemeente verwijt dat het Dagelijks Bestuur bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd op door hem gedane meldingen van overtreding van genoemde regels door de kooplieden die met hun kraam/kramen voor zijn winkelpand staan, heeft hij dat verwijt tegenover de gemotiveerde ontkenning door de gemeente naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof heeft hierbij met name in aanmerking genomen dat [eiser] niet heeft betwist dat hij indertijd, zoals door de gemeente is aangevoerd, uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen voorkeursbehandeling te willen, omdat naar zijn mening de handhaving zonder aanzien des persoons op het gehele marktterrein dient plaats te vinden, en dat hij om die reden het aanbod van de marktmeester om de kraam/kramen voor zijn winkel nauwkeurig op het naleven van de regels te controleren, van de hand heeft gewezen. Het hof overwoog dat, voor zover [eiser] al schade heeft geleden als gevolg van overtreding van de regels door de kooplieden die met hun kraam/kramen voor zijn winkel staan, hij dat aan zichzelf heeft te wijten.

Voorts was het hof van oordeel dat uit de stellingen van [eiser] en uit de inhoud van de door hem in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken niets anders is af te leiden dan dat de daling van zijn omzet met name wordt veroorzaakt door het feit dat hij niet meer regelmatig over een standplaats voor zijn winkel kan beschikken: sedert de herindeling van de markt zijn die plaatsen vaste standplaatsen, zodat [eiser] slechts bij afwezigheid van de vaste standplaatshouder(s) voor die plaatsen kan meeloten. Het hof oordeelde dat deze schade het gevolg is van het herinrichtingsbesluit van 1 juli 1997 en niet van het door [eiser] aan het Dagelijks Bestuur verweten niet voldoende handhaven van het Marktreglement. Het hof concludeerde dat, al aangenomen dat het niet tijdig (voldoende) zorgdragen voor de toegezegde strikte handhaving van het Marktreglement op het gehele marktterrein onrechtmatig handelen jegens [eiser] oplevert, de door hem geleden schade niet als gevolg van dat handelen kan worden aangemerkt, zodat de gemeente daarvoor niet aansprakelijk is.

1.13 [Eiser] heeft van het eindarrest tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna de gemeente nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De cassatiedagvaarding omvat één middel van cassatie, onderverdeeld in vier onderdelen, dat zich met motiveringsklachten richt tegen de beslissingen van het hof in de rov. 2.5, 2.6 en 2.7.

2.2 Onderdeel 1 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen rov. 2.5. Daarin heeft het hof onder meer overwogen:

"Voor zover [eiser] de Gemeente verwijt dat het DB bij herhaling niet adequaat gereageerd heeft op door hem gedane meldingen van overtreding van genoemde regels door de kooplieden, die met hun kraam/kramen voor zijn winkelpand staan, heeft hij dat tegenover de gemotiveerde ontkenning daarvan door de Gemeente onvoldoende feitelijk onderbouwd."

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties betoogt het onderdeel dat het hof zou hebben miskend dat de stellingen van [eiser] niet anders kunnen worden begrepen dan dat de regels met betrekking tot de bereikbaarheid van zijn winkelpand worden geschonden door kooplieden die met hun kraam/kramen voor zijn winkelpand staan en dat van een voldoende handhaving geen sprake is. Tevens zou het hof in verband daarmee relevante bewijsaanbiedingen (in de conclusie van repliek onder 7 en in de memorie van grieven op p. 8) met betrekking tot het zich niet houden aan het Marktreglement door de marktkooplieden voor zijn pand en de slechte zichtbaarheid van zijn pand vanaf de markt ten onrechte (onvoldoende gemotiveerd) hebben gepasseerd.

2.3 Anders dan [eiser] kennelijk aan de klachten van het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, betreft het bestreden oordeel dat hij zijn stellingen tegenover de gemotiveerde ontkenning daarvan door de gemeente onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, niet de door hem gestelde schending van de regels door de marktkooplieden die voor zijn winkelpand een standplaats innemen en evenmin het door hem gestelde ontbreken van een voldoende handhaving. Zoals uit het vervolg van rov. 2.5 blijkt, betreft het oordeel van het hof slechts het verwijt van [eiser] dat de gemeente bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd op zijn meldingen van overtreding van de regels door de kooplieden die met hun kraam/kramen voor zijn winkelpand staan. Het is van dat verwijt dat het hof een nadere adstructie heeft verlangd tegenover de (niet betwiste) stelling van de gemeente dat [eiser] uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven géén voorkeursbehandeling te willen en om die reden een aanbod van de marktmeester om de kraam/kramen voor zijn winkel nauwkeurig op het naleven van de voorschriften te controleren, van de hand heeft gewezen. Voor zover het onderdeel van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

Ook de klacht dat het hof relevante bewijsaanbiedingen onvoldoende gemotiveerd zou hebben gepasseerd, faalt. Waar deze bewijsaanbiedingen volgens de weergave daarvan in de cassatiedagvaarding betrekking hadden op overtreding van het Marktreglement door de marktkooplieden voor het pand van [eiser] en op de slechte zichtbaarheid van dat pand vanaf de markt, waren zij, anders dan het onderdeel betoogt, in de gedachtegang van het hof, dat een en ander allerminst heeft uitgesloten, niet ter zake dienend.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.4 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van het hof (in rov. 2.5) dat [eiser] niet heeft betwist dat hij indertijd, zoals door de gemeente is aangevoerd, uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen voorkeursbehandeling te willen en om die reden het aanbod van de marktmeester om de kraam/kramen voor zijn winkel nauwkeurig op het naleven van de regels te controleren, van de hand heeft gewezen. Het onderdeel betoogt dat uit het door [eiser] overgelegde rapport van de Gemeentelijk Ombudsman Amsterdam (waarnaar het hof in rov. 2.5 heeft verwezen) niet blijkt dat het daarin omschreven standpunt door [eiser] is ingenomen, terwijl de overige processtukken geen steun bieden aan de constatering dat [eiser] het door het hof bedoelde aanbod van de marktmeester van de hand heeft gewezen, nu [eiser] juist consequent heeft aangevoerd dat niet adequaat op zijn klachten werd gereageerd.

Daarnaast klaagt het onderdeel dat het rapport van de Gemeentelijk Ombudsman Amsterdam niet redengevend kan zijn, omdat de verwerping van een voorkeursbehandeling daarin wordt verklaard en het hof, zo het die verwerping al in de weging mocht betrekken, in ieder geval aandacht had moeten schenken aan de vraag of voor die verwerping al dan niet een rechtvaardiging bestond.

Het onderdeel betoogt tenslotte dat een en ander ook de conclusie van het hof in rov. 2.5, slotzin (te weten dat [eiser] eventuele schade als gevolg van overtreding van de regels door de kooplieden die met hun kraam/kramen voor zijn winkel staan, aan zichzelf heeft te wijten), vitieert.

2.5 Voor zover het onderdeel is gericht tegen de vaststelling dat [eiser] indertijd uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen voorkeursbehandeling te willen en het aanbod van de marktmeester om die reden van de hand heeft gewezen, ziet het eraan voorbij dat het hof deze vaststelling niet heeft gebaseerd op het door [eiser] in het geding gebrachte rapport van de Gemeentelijk Ombudsman Amsterdam en evenmin op door [eiser] in diens processtukken van de feitelijke instanties betrokken stellingen; het hof heeft de bestreden vaststelling slechts gebaseerd op hetgeen de gemeente heeft aangevoerd en [eiser] niet heeft betwist. De verwijzing naar het door [eiser] overgelegde rapport van de Gemeentelijk Ombudsman Amsterdam is in dat verband niet dragend (zie de woorden "zie ook", waarmee het hof in een overigens tussen haakjes geplaatste zinsnede de verwijzing naar het bedoelde rapport heeft geopend); kennelijk heeft het hof met die verwijzing niet anders bedoeld dan dat het genoemde rapport de stellingen van de gemeente ondersteunt en dat, waar [eiser] het rapport zelf in het geding heeft gebracht, dit extra reliëf geeft aan het feit dat hij de stellingen van de gemeente niet heeft betwist. Waar het onderdeel overigens niet klaagt over de uitleg die het hof aan de stellingen van de gemeente heeft gegeven en evenmin wijst op passages in de processtukken waarin [eiser] die stellingen, anders dan het hof heeft aangenomen, wèl heeft betwist, kan het althans in zoverre niet tot cassatie leiden.

Ook voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de verwerping van het aanbod van de marktmeester niet in de weging had mogen betrekken zonder aandacht te schenken aan een mogelijke rechtvaardiging van die verwerping, kan het mijns inziens niet tot cassatie leiden. Zonder dat de stellingen van [eiser] daarvoor enig aanknopingspunt boden, kon van het hof niet worden verlangd een mogelijke rechtvaardiging van de (op grond van de onbetwiste stellingen van de gemeente door het hof vastgestelde) houding van [eiser] in zijn oordeel te betrekken. Dat, anders dan [eiser] zelf, het (door [eiser] overgelegde) rapport van de Gemeentelijk Ombudsman Amsterdam de bedoelde houding verklaarde, dwong het hof niet tot een oordeel over die verklaring, nog daargelaten dat in het rapport (naar [eiser] zelf in cassatie betoogt) niet valt te lezen dat dit het standpunt van [eiser] weergeeft en de vermeldingen in het rapport overigens niet van dien aard zijn dat zij zonder meer op een rechtvaardiging van de bedoelde houding wijzen. Het rapport(3) vermeldt (op p. 2) onder meer:

"In augustus 1998 spreekt een winkelier met het stadsdeel over de schade die hij lijdt als gevolg van het 'dichthangen'. De marktmeester kondigt aan de kraam voor zijn winkel nauwkeurig op het naleven van de regels te controleren. De winkelier is niet gediend van deze 'voorkeursbehandeling'. Hij meent dat daardoor partijen tegen elkaar uitgespeeld worden. De handhaving dient zonder aanziens des persoons op het gehele marktterrein plaats te vinden."

Waar de besproken klachten van het onderdeel niet gegrond zijn, kunnen zij, anders dan aan het slot van het onderdeel betoogd, ook de conclusie in de slotzin van rov. 2.5 niet aantasten.

2.6 Onderdeel 3 richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.6 dat uit de stellingen van [eiser] en de (mede) ter adstructie daarvan overgelegde stukken, niets anders is af te leiden dan dat de daling van de omzet van de winkel van [eiser] met name wordt veroorzaakt door het feit dat [eiser] niet meer regelmatig kan beschikken over een standplaats voor zijn winkel, omdat de plaatsen sedert de herindeling van de markt vaste standplaatsen zijn, zodat hij als "sollicitant" niet meer dagelijks, doch slechts bij afwezigheid van de vaste standplaatshouder(s), voor die plaatsen kan meeloten. Volgens het onderdeel heeft [eiser] (op nader aangeduide vindplaatsen in de processtukken) aangevoerd dat zijn schade een gevolg is van het gebrek aan handhaving van het Marktreglement en het daaruit voortvloeiende gebrek aan zichtbaarheid en bereikbaarheid van zijn winkel. Ook wijst het onderdeel erop dat in de stellingen van [eiser] (in het bijzonder die, genoemd in de memorie van grieven, p. 5, derde alinea) ligt besloten dat het belang van het "inloten" voor de plaats voor zijn winkelpand hierin is gelegen dat de zichtrelatie dan goed is vanwege het niet hoog uitstallen van de marktwaar. Aldus kon het hof - nog steeds volgens het onderdeel - niet tot de conclusie komen dat de schade het gevolg is van het herinrichtingsbesluit van 1 juli 1997 en niet van het door [eiser] aan het Dagelijks Bestuur verweten niet voldoende handhaven van het Marktreglement (rov. 2.6, slotzin).

Ik acht de klacht gegrond. Anders dan in het bestreden oordeel besloten lijkt te liggen, zijn de voor [eiser] beperkte mogelijkheden om de standplaats voor zijn winkelpand regelmatig in te nemen en een onvoldoende handhaving van het Marktreglement niet noodzakelijkerwijs elkaar over en weer uitsluitende schadeoorzaken. De door het onderdeel genoemde passage in de memorie van grieven wijst erop dat [eiser] tussen beide een verband legt en wel in die zin, dat het kunnen beschikken over de standplaats voor zijn winkel van belang is, niet zozeer vanwege de bijdrage die de op die standplaats te realiseren omzet aan zijn totale bedrijfsresultaten levert(4), als wel (in de woorden van de memorie van grieven) "(o)mdat dan de zichtrelatie goed is vanwege het niet hoog uitstallen van de marktwaar" en daardoor "(...) de achter de kraam liggende winkel voor de consument in beeld komt"(5). Door (als "sollicitant") zelf de standplaats voor zijn winkel in te nemen en de zichtvoorschriften op die standplaats in acht te nemen, kan [eiser], met andere woorden, de voor hem nadelige gevolgen van een onvoldoende handhaving ondervangen. Dat impliceert uiteraard niet dat een beperking van de mogelijkheid die standplaats zelf in te nemen oorzaak is van eventuele schade die [eiser] lijdt als zijn winkel aan door de vaste standplaatshouder(s) gepleegde overtredingen van de zichtvoorschriften wordt blootgesteld en dat zodanige beperking een mogelijk tekortschietende handhaving van die voorschriften als schadeoorzaak uitsluit. In dit licht acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat uit de stellingen van [eiser] niets anders zou zijn af te leiden dan dat vanwege het bestaan van een andere schadeoorzaak de door [eiser] geleden schade niet het gevolg is van een onvoldoende handhaving van de zichtvoorschriften door de gemeente.

2.7 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat ook rov. 2.7 geen stand kan houden bij gegrondbevinding van een van de eerdere klachten. Waar rov. 2.7 voortbouwt op rov. 2.6, die met succes door het derde onderdeel wordt bestreden, acht ik ook onderdeel 4 gegrond.

2.8 Het bestreden arrest moet worden vernietigd. Na verwijzing zal, naast het causale verband tussen een onvoldoende handhaving van het Marktreglement op het hele marktterrein en de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, zonodig alsnog aan de orde moeten komen of (zoals het hof in het midden heeft gelaten) het niet tijdig (voldoende) zorgdragen voor de toegezegde strikte handhaving van het Marktreglement op het hele marktterrein jegens [eiser] onrechtmatig is. Zowel in verband met de causaliteit als in verband met de onrechtmatigheid zou van belang kunnen zijn dat in 's hofs vaststellingen ligt besloten dat de gemeente adequaat op meldingen van [eiser] met betrekking tot de situatie voor zijn winkel heeft gereageerd. In verband met die laatste omstandigheid zal na verwijzing onder meer moeten worden beantwoord of [eiser], ondanks het feit dat hij controle, specifiek op naleving van de regels door de standplaatshouder(s) voor zijn winkel, van de hand had gewezen, jegens de gemeente op een bepaald niveau van toezicht op naleving van de voorschriften op de markt in het algemeen aanspraak kon maken, of het algemene toezicht waarop [eiser] mogelijk aanspraak kon maken hem van de gestelde schade zou hebben gevrijwaard en, zo ja, of aan die schade heeft bijgedragen en aan [eiser] kan worden toegerekend dat hij nauwkeurige en specifieke controle op de naleving van de voorschriften door de standplaatshouder(s) voor zijn winkel van de hand heeft gewezen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3 van het tussenarrest van 15 november 2001 en de rov. 1a-k van het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2000. 2 Het bestreden arrest dateert van 17 juli 2003; de cassatiedagvaarding is op 16 oktober 2003 betekend.

3 Prod. bij akte overlegging producties.

4 "Extra" omzet zou, als het [eiser] daarom te doen was, uiteraard ook op een andere standplaats dan die, pal voor zijn winkel kunnen worden gerealiseerd. In de mogelijkheid om desgewenst elders op de markt regelmatig over een standplaats te beschikken, wordt [eiser] door het herinrichtingsbesluit niet beknot. Zoals ook het hof in rov. 2.6 heeft overwogen, beperkt dat herinrichtingsbesluit (of beter: het systeem van vaste standplaatsen) voor [eiser] slechts de mogelijkheid om regelmatig te beschikken, juist over de standplaats, pal voor zijn winkel.

5 Zie in dit verband ook de conclusie van repliek onder 5, waar [eiser] heeft aangevoerd dat "op de dagen dat de plaats voor zijn winkel niet is bezet en zijn winkel dus ineens wel zichtbaar is", zijn omzet tientallen procenten hoger zou zijn. Voor [eiser] lijkt niet van belang te zijn of hij de standplaats voor zijn winkel zelf als extra verkooppunt kan gebruiken, maar dat die standplaats niet wordt bezet door een ander, die de regels met betrekking tot zichtbaarheid en bereikbaarheid van zijn winkel overtreedt.