Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2006, AU8292, 01738/05

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 31 januari 2006

Datum publicatie: 31 januari 2006

ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU8292

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AU8292

Zaaknummer: 01738/05

Inhoudsindicatie

Rechtmatigheid telefoontap. 1. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de OvJ is verleend. De RC dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of sprake is van een verdenking ex art. 126m.1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De RC dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de RC tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de RC in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de OvJ vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is (HR LJN AT4351). 2. Het hof heeft geoordeeld dat de RC zowel t.a.v. het eerste bevel tot opnemen van telecommunicatie als t.a.v. de verlenging daarvan in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen. Wat betreft het eerste bevel is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Ook wat betreft de verlenging van dat bevel is ’s hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk, aangezien in het recht geen steun is te vinden voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de enkele omstandigheid dat het opnemen van de telecommunicatie gedurende de periode waarvoor het eerste bevel is verleend, niets heeft opgeleverd, in de weg staat aan de verlenging van dat bevel.

Conclusie

Nr. 01738/05

Mr. Vellinga

Zitting: 13 december 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en teruggave aan de verdachte als in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Kuiper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4. De verdachte heeft op 8 juli 2004 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 28 juni 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn met drie maanden en drie weken is overschreden en de straf dus moet worden verminderd.

5. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode als vermeld in artikel 126m Sv van de aanvang af althans na verloop van enige tijd onrechtmatig is geweest, ten onrechte heeft verworpen.

7. Het Hof heeft het verweer, voorzover hier van belang, in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts betoogd dat al het de verdachte belastende bewijsmateriaal wegens de onrechtmatige verkrijging daarvan van de bewijslevering dient te worden uitgesloten en verdachte mitsdien moet worden vrijgesproken van hetgeen hem nog ten laste is gelegd.

De raadsman heeft daartoe het volgende gesteld.

1. Na het starten van het onderzoek naar aanleiding van CIE-informatie is de politie gelijk overgegaan tot het tappen van telefoons. Uit het dossier blijkt niet dat eerst getracht is feiten te verzamelen met klassiek rechercheren. Nu, zo begrijpt het hof het betoog van de raadsman, niet is voldaan aan de voorwaarde dat het opsporingsonderzoek deze bijzondere opsporingsmethode dringend vorderde, is het gebruik van deze methode onrechtmatig.

2. Na vier weken had het tappen niets opgeleverd. Geconstateerd had toen moeten worden dat de CIE-informatie niet betrouwbaar is geweest en had het tappen gestaakt dienen te worden vanwege inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Nu desondanks tot in september is doorgegaan met tappen, is dit tappen onrechtmatig.

3. (...)

Nu alle verkregen bewijsmiddelen het rechtstreeks gevolg zijn van hetzij de onrechtmatig afgeluisterde telefoongesprekken hetzij de onrechtmatige doorzoeking, dienen deze te worden uitgesloten van bewijs, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie bevoegd te bevelen dat telecommunicatie wordt opgenomen onder de in dit artikel genoemde voorwaarden. Één van deze voorwaarden houdt in dat het evengenoemde bevel slechts kan worden gegeven na een schriftelijke machtiging verleend door de rechter-commissaris. In beginsel moet en kan er ook van worden uitgegaan dat de rechter-commissaris met betrekking tot het verlenen van tapmachtigingen, als hij zodanige machtiging verleent, met de vereiste zorgvuldigheid -daarbij afwegende de belangen van het onderzoek, van de verdachte in dat onderzoek en van de burgers die door middel van die telefoonaansluitingen, al dan niet met de verdachte, gesprekken (zullen) voeren- heeft beoordeeld en op grond daarvan heeft geoordeeld dat die machtigingen in het belang van het onderzoek dienden te worden verleend. Het is op grond van feiten en omstandigheden niet aannemelijk geworden dat de rechter-commissaris met verzaking van zijn taak ter zake de onderwerpelijke machtigingen heeft verleend. Dit geldt ook voor latere fasen in het onderzoek waar opnieuw bevelen zijn gegeven door de officier van justitie op grond van verlengingen van de machtigingen verleend door de rechter-commissaris.

(...)

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

8. Volgens de steller van het middel is het onbegrijpelijk dat de marginale toetsing van het Hof niet tot het oordeel leidt dat de subsidiariteit en de proportionaliteit zijn geschonden. Met name ten aanzien van de verlengingen had het oordeel van het Hof nader onderbouwd dienen te worden nu van de lange periode die het opnemen van de gesprekken in beslag heeft genomen, te weten vijf maanden, ook bij marginale toetsing niet meer gezegd kan worden dat het onderzoek dat dringend vorderde.

9. Voorop moet worden gesteld dat het Hof zich terecht heeft beperkt tot een marginale toetsing van het oordeel van de rechter-commissaris. Het is immers in de eerste plaats aan de rechter-commissaris om te beoordelen of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt afgetapt of opgenomen en hoelang dit dient te duren. Aan de zittingsrechter staat vervolgens slechts ter beoordeling of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. (HR 12 februari 2002, LJN AD9222, rov. 8.3.2, HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).

10. Hoewel het Hof zich in enigszins ongelukkige bewoordingen uitdrukt door ogenschijnlijk niet te toetsen of de rechter-commissaris tot zijn oordeel kon komen maar tot uitgangspunt te nemen dat deze tot bedoeld oordeel kon komen en door de toetsing vervolgens te beperken tot de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die dat uitgangspunt teniet doen, begrijp ik het oordeel van het Hof aldus dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat de onderhavige telefoongesprekken mochten worden opgenomen.

11. Binnen de beperkte grenzen waarin het Hof het oordeel van de rechter-commissaris kon toetsen, getuigt zijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, hoewel het Hof - anders dan verwacht zou mogen worden en zoeken achter de papieren muur had kunnen voorkomen - niet concreet ingaat op de door de raadsman aangevoerde bezwaren, niet onbegrijpelijk . Het oordeel van het Hof kan immers niet los worden gezien van hetgeen de getuige Gietema, projectleider bij de centrale recherche en verantwoordelijk voor het onderzoek, ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2004 heeft verklaard, te weten dat de verdenking handel in vuurwapens betrof, dat meteen tot het afluisteren van telefoongesprekken is overgegaan omdat de verdachte de werkwijze van de politie kende en daarom op het klassieke rechercheren zou letten, en dat de machtigingen tot aftappen van telefoons zijn verlengd naar aanleiding van zogenaamde voortgangsgesprekken van de politie met de officier van justitie.

12. In het bijzonder maakt de zijdens verdachte aangevoerde, door het Hof kennelijk voor juist gehouden omstandigheid dat uit de eerste vier weken afluisteren "niets" is gekomen, dat wil zeggen dat - zo begrijp ik het verweer - de gerezen verdenking op grond van de afgeluisterde telefoongesprekken, niet nader kon worden geconcretiseerd, het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. In zijn algemeenheid dwingt die enkele omstandigheid immers niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat het voortzetten van het afluisteren disproportioneel zou zijn omdat die omstandigheid weliswaar meebrengt dat de jegens verdachte gerezen verdenking niet nader geconcretiseerd is, maar het heel wel zo kan zijn dat gelet op de aard van de gevoerde telefoongesprekken verwacht kan worden dat die gerezen verdenking bij voortgezet afluisteren alsnog nader onderbouwd kan worden. Dat spreekt met name in het onderhavige geval, waarin blijkens het proces-verbaal van 5 mei 2002, opgemaakt met het oog op de verlenging van de machtiging tot afluisteren van telefoongesprekken, door verdachte gesprekken zijn gevoerd waaruit valt op te maken dat er door verdachte mogelijk iets geleverd gaat worden zonder dat het te leveren goed met zoveel woorden wordt genoemd, terwijl het proces-verbaal van 25 juni 2002 inhoudt dat uit gevoerde telefoongesprekken valt op te maken dat de verdachte bij levering optreedt als tussenpersoon, gesproken wordt van paracetamols en van een voorschot van 700.000 gulden.

13. Het middel faalt. Hoewel de zaak technisch gesproken kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering, meen ik dat die wijze van afdoening in het onderhavige geval niet aangewezen is gezien de ongelukkige bewoordingen waarin het Hof zich uitdrukt en de uit de bescheiden motivering van het Hof voortvloeiende noodzaak tot omvangrijk zoekwerk achter de papieren muur.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden