Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2007, AZ8025, 42933

Conclusie inzake:

X N.V.

tegen

1. Feiten

1.1. Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op tal van vragen. Eén daarvan heeft betrekking op een door hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof)(1) heeft geoordeeld dat de inspecteur niet gebonden is aan deze vaststellingsovereenkomst. In deze conclusie beperk ik mij tot een behandeling van de middelen die betrekking hebben op dit oordeel. Daarom is de weergave van het feitencomplex en de omschrijving van het geschil beperkt.

1.2. De rechtsvoorganger(2) van X N.V. (hierna: belanghebbende, of X) startte in 1995 haar onderneming op het terrein van telecommunicatiediensten. In 1998 waren er ongeveer 25 concurrenten op belanghebbendes markt actief. De strategische problemen die de concurrentie met zich bracht leidden ertoe dat de onderneming van belanghebbende werd omgevormd en dat een financieringsbehoefte ontstond waaraan de zittende aandeelhouders niet konden of wilden voldoen.

1.4. Uit interne documenten van belanghebbende, daterend vanaf 15 januari 1999, blijkt dat zij nagedacht heeft over een beursgang in het tweede kwartaal van 1999(3). Er wordt dan uitgegaan van een hogere waarde van de aandelen in belanghebbende dan ƒ 4,45 vóór splitsing van de aandelen en ook hoger dan ƒ 4 na splitsing (zie punt 1.6).

1.5. Vanaf 15 maart 1999 is er op initiatief van GG met de inspecteur overleg geweest over het voornemen van belanghebbende om wederom aandelenopties aan haar werknemers te verstrekken. Op 31 maart 1999 zond GG de inspecteur het concept-optieplan en verzocht hem onder meer te bevestigen dat de optieverlening voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990; hij schreef:

Tot slot merk ik voor de goede orde nog op dat de directie van X heeft aangekondigd dat men naar een beursnotering streeft. Tegen deze achtergrond zouden KK en ik het op prijs stellen indien wij op korte termijn met u een afspraak zouden kunnen maken om de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 te bespreken.

1.6. Op 13 april 1999 zijn de aandelen X gesplitst in een verhouding van 2:1(4).

1.7. De inspecteur (nu E) liet weten dat hij en zijn collega B het optieplan in grote lijnen bestudeerd hadden en hij verzocht om voorafgaand aan de bespreking van 19 april 1999 een schriftelijk voorstel te doen voor de waardebepaling. Op 16 april 1999 schreef GG aan de inspecteur:

1.8. Op 19 april 1999 vindt een overleg plaats tussen de gemachtigden en de inspecteur. E verklaart later daarover tegenover de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD):

1.9. Over het overleg op 19 april 1999 verklaart B tegenover de FIOD:

1.10. Een collega van GG, KK, schrijft naar aanleiding

1.11. van deze bespreking in een intern memorandum:

Betreffende de waardering van de opties, vond B dat met name door de opgetreden problemen door de beurs, de AEX, en de pific problemen in Amerika, dat de te verwachten beurskoers geen rol zal spelen op de waardering nu. Hij vond echter wel dat je geen 6 maanden terug kon gaan. Deze termijn was voor hem te lang, omdat binnen 6 maanden best omstandigheden zich konden hebben voorgedaan op grond waarvan de waarde zou fluctueren van de verkoopwaarde van 6 maanden geleden. Hij wilde dat er een verklaring van een accountant zou komen op grond waarvan een nadere waardering van de waarde zou worden gegeven. Gegeven het feit dat een transactie is afgeketst waarbij het ging om een waardering van NLG 10, en anderzijds nog één transactie in de pen zit is waarbij we spreken van een waardering van ongeveer NLG 3,50 waren onze gevoelens dat als wij dit zo voorleggen aan B hij niet afzijdig is van een erkenning van de waardebepaling van ± NLG 3,50 à 4. Op de vraag of de oude regeling van 1998 omgezet kan worden in de regeling van 1999 zoals deze opnieuw wordt ingediend, zei B dat hij daar geen principiële bezwaren tegen had.

1.12. Op 23 april 1999 schrijft GG aan de inspecteur:

Met betrekking tot uw verzoek om nadere informatie over de prijzen voor de aandelen X die aan de orde waren tijdens de verschillende onderhandelingen over transacties: in aandelen X die recent hebben plaatsgevonden kan ik u als volgt berichten De meest recente onderhandelingen hadden betrekking op de inbreng in X van de aandelen in een andere vennootschap tegen de uitgifte van aandelen in X. Bij deze transactie die kort voor zijn afronding uiteindelijk niet is doorgegaan, werd uitgegaan van een prijs van de aandelen X in de orde van NLG 3 tot NLG 5 (na splitsing). Aangezien partijen het onder meer niet eens konden worden over de exacte waardering van de aandelen van de beide betrokken vennootschappen zijn deze onderhandelingen opgeschort en overwegen partijen thans de onderhandelingen voort te zetten op basis van een verkoop tegen contanten. Voor de goede orde merk ik op dat enige tijd daarvoor ook onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de verwerving door X van de aandelen in een andere vennootschap welke deels tegen een betalingen in contanten en deels tegen de uitgifte van aandelen in X zou plaatsvinden. Bij deze transactie is een waarde van NLG 10 (na splitsing) van de aandelen X aan de orde geweest. Dit betrof een zeer uitzonderlijke situatie waarin de waarde van NLG 10 (na splitsing) door X in de onderhandelingen is gebracht als strategische tegenzet tegen het overvragen door de andere partij. De onderhandelingen in deze zaak zijn onder meer afgebroken omdat partijen over en weer uiteindelijk niet bereid waren de waardering van elkaars aandelen te accepteren. Thans lopen nog er gesprekken over deze transactie maar die gaan uitsluitend over de verwerving van de aandelen in de andere vennootschap tegen een betaling in contanten. Tegen de achtergrond van het bovenstaande en mede gelet op de omstandigheid dat bij de meest recente transactie in aandelen X (november 1998) een prijs van NLG 2,50 (na splitsing) is gehanteerd, stelt X voor om voor de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de Depositary Receipts voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 uit te gaan van een waarde van NLG 4.

1.13. Op 27 april 1999 schreef de inspecteur belanghebbende dat de "waarde van de aandelen per mei 1999 gesteld kan worden op ƒ 4". De inspecteur tekende daarbij aan dat zijn goedkeuring eenmalig was en dat deze alleen gold "voor de optieverstrekking van mei 1999".

1.14. Belanghebbende heeft in mei en/ of juni 1999 ten minste 1.535.500 onvoorwaardelijke opties met een looptijd van vijf jaar aan haar werknemers verleend tegen een uitoefenprijs van ƒ 7,50. Ter zake van deze optieverstrekking heeft belanghebbende - uitgaande van een waarde in het economische verkeer van de aandelen van ƒ 4 - een bedrag van ƒ 114.908 aan loonheffing ingehouden en op aangifte afgedragen.

1.15. B verklaart tegenover de FIOD:

Eind juni 1999 stond er een persbericht in de krant waarin werd aangekondigd dat X naar de beurs zou gaan voor een prijs tussen de 8 en 10 Euro, zijnde ƒ 16 tot ƒ 22. Gezien de enorme stijging, 550%, van de koers van ƒ 4 naar maximaal ƒ 22, was bij mij direct duidelijk dat hier iets niet klopte. Ik heb toen direct bij mij thuis vandaan, omdat het op mijn vrije dag was, GG gebeld. Ik heb hem toen gezegd dat ik mij bedonderd voelde en dat ik dit tot op de bodem zou uitzoeken. Naar aanleiding hiervan heeft op mijn initiatief op 8 juli een gesprek met vertegenwoordigers van X plaatsgevonden.

1.16. Op 23 juli 1999 is belanghebbende naar de beurs gegaan. De introductiekoers bedroeg € 10 (ƒ 22,04) en aan het eind van de eerste beursdag was de koers opgelopen tot € 12 (ƒ 26,44).

1.17. De inspecteur heeft op 4 augustus 1999 besloten een boekenonderzoek in te laten stellen bij belanghebbende. Met dagtekening 11 juni 2002 is een naheffingsaanslag in de loonbelasting over 1999 opgelegd aan belanghebbende, die gebaseerd is op de verstrekking van 1.908.500 5-jarige werknemersopties tegen een uitoefenprijs van ƒ 7,50 op (certificaten van) aandelen in belanghebbende met een waarde in het economische verkeer van ƒ 22. De naheffingsaanslag bedraagt € 13.379.390 en de beschikking heffingsrente € 1.268.626. Vanwege de getroffen schikking(5) is geen boete opgelegd.

1.18. Belanghebbende maakt bezwaar tegen de naheffingsaanslag op verschillende gronden. Zij stelt onder meer dat de inspecteur nog steeds gebonden is aan de gemaakte afspraak. De inspecteur betoogt dat hij niet gebonden is aan zijn goedkeuring. Hij wijst het bezwaar af, maar zegt toe eventuele dubbele belastingheffing (loonbelasting van de inhoudingsplichtige en inkomstenbelasting van de werknemers) op te heffen, zodra overeenstemming is bereikt met betrekking tot de belastingheffing over de optieverstrekkingen. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het Hof.

2. Het geschil

2.2. Het Hof overweegt (in ro. 5.5.3.) dat de waardeafspraak op 27 april 1999 tot stand is gekomen door de aanvaarding van het voorstel van belanghebbende van 23 april 1999. Het Hof memoreert onder verwijzing naar Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31.658, BNB 1997/221, dat een inspecteur en een belanghebbende gebonden zijn aan een gesloten vaststellingsovereenkomst (ro. 5.5.1.). Vervolgens stelt het Hof vast dat de waardeafspraak beoogt onzekerheid en geschillen te voorkomen en dat zij ook bestemd is te gelden voor zover de waarde van de van te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Gelet op haar strekking is de waardeafspraak een vaststellingsovereenkomst, aldus het Hof (in ro. 5.5.4.). Het Hof vervolgt:

5.5.5. [...] Tijdens een onderhandelingsproces over een vaststellingsovereenkomst behoren partijen zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid te gedragen. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat partijen elkaar uit eigen beweging die informatie moeten verschaffen waarvan zij redelijkerwijs behoren te weten dat die voor de andere partij bepalend is voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan. Om die reden kan op de belastingplichtige dus de verplichting rusten om in het kader van de onderhandelingen ongevraagd aan de inspecteur inlichtingen te verschaffen. Daar staat naar het oordeel van het Hof tegenover dat de ruimte voor een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst in het algemeen niet groot is, omdat nu eenmaal de strekking van een dergelijke overeenkomst is dat zij een einde maakt aan onzekerheden en ook geldt ingeval de afspraak een of meer feitelijke onjuistheden bevat. Daar komt bij dat een dwaling die uitsluitend de waarde van het object van de overeenkomst betreft, in het algemeen niet tot vernietiging zal kunnen leiden. Het Hof zal tegen deze achtergrond beoordelen of de inspecteur een geslaagd beroep op dwaling kan doen.

2.3. Uit de gedingstukken leidt het Hof af (in ro. 5.5.6) dat de inspecteur de gemachtigde voorgehouden heeft dat bij de aandelenwaardering van een niet-beursgenoteerde vennootschap met name transacties met derden, waarbij de waarde van de aandelen een rol speelden, van belang zijn (hierna: derdentransacties). Het Hof overweegt:

2.4. Het Hof somt (in ro. 5.5.7.) op over welke 19 geschriften belanghebbende op 27 april 1999 beschikte en welke waarde(range) van de aandelen daarin voorkwam. Het Hof vervolgt:

2.5. Het Hof concludeert:

2.6. Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 1 december 2005 ongegrond.

2.10. Het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris heeft betrekking op de splitsing van de aandelen in belanghebbende. Het Hof heeft (in ro. 5.5.11) geoordeeld dat het weinig doordacht was van de inspecteur om in april 1999 met een lagere waarde dan een jaar daarvoor akkoord te gaan, terwijl destijds van algemene bekendheid was dat de beurskoersen van vennootschappen die actief waren op dezelfde of soortgelijke markten als waarop belanghebbende zich begaf of wilde begeven, in dat jaar behoorlijk gestegen waren. Het Hof miskent met dit oordeel dat de aandelen van belanghebbende op 13 maart 1999 zijn gesplitst in de verhouding van 2:1 (zie punt 1.6). Om de waarde van het voorgaande compromis (zie punt 1.3) goed te kunnen vergelijken moet de waarde dus gehalveerd worden ƒ 4,45 / 2 = ƒ 2,23. Vergeleken met de in de vaststellingsovereenkomst afgesproken waarde van ƒ 4 na splitsing, is dus wel degelijk sprake van een aanzienlijke waardestijging. Belanghebbende verweert zich niet tegen het incidentele beroep. Mocht de Raad toekomen aan het voorwaardelijke incidentele beroep, dan moet dat slagen.

3. Het civielrechtelijke leerstuk van dwaling, informatie- en onderzoeksverplichtingen

3.1. Artikel 6:228 BW regelt het leerstuk van dwaling. Het artikel luidt:

3.2. Een overeenkomst is vernietigbaar indien zij tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Er is sprake van dwaling als partijen het weliswaar eens zijn geworden, echter de wil van één van de partijen blijkt te zijn gevormd onder invloed van een valse voorstelling (een zogenoemd "wilsgebrek"). Degene die een succesvol beroep wil doen op artikel 6:228 BW zal ten eerste aannemelijk moeten maken dat hij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten(6) (causaal verband). Ten tweede moet vaststaan dat ofwel (a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, ofwel (b) de wederpartij de dwalende in verband met wat zij wist - of behoorde te weten - had behoren in te lichten, ofwel (c) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan (wederzijdse dwaling). Vereist is bij elk van deze drie categorieën, dat bij het aangaan van de overeenkomst voor de wederpartij duidelijk moest zijn dat het aanwezig zijn van de bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was (kenbaarheid). De vernietiging kan niet worden gegrond op een toekomstige omstandigheid of op een oorzaak die gezien de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228, lid 2 BW). Het leerstuk van dwaling geldt ook voor vaststellingsovereenkomsten; de aard en strekking van dergelijke overeenkomsten verzetten zich niet tegen mogelijke vernietiging wegens dwaling(7).

3.4. Voordat ik meer specifiek inga op de vraag of, en in hoeverre belanghebbende de inspecteur had behoren in te lichten en of de inspecteur een onderzoek had moeten instellen, wijs ik erop dat naar het oordeel van het Hof aan de overige voorwaarden voor een succesvol beroep op dwaling is voldaan. Aan het vereiste van causaal verband is voldaan blijkens het einde van ro. 5.5.9; bij een juiste voorstelling van zaken zou de inspecteur de overeenkomst niet hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Aan het vereiste van de kenbaarheid is voldaan blijkens de eerste volzin van ro. 5.5.9; belanghebbende wist of had behoren te weten dat de 19 achtergehouden geschriften informatie bevatten die voor de inspecteur bepalend zouden zijn om een afspraak over de waarde van de opties te maken. Blijkens de laatste (verwarrende(8)) volzin van ro. 5.5.11 is ook voldaan aan het vereiste dat de vernietiging niet gegrond is op een toekomstige omstandigheid en ook aan het vereiste dat de dwaling vanwege de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen niet voor rekening van de inspecteur moet blijven.

3.5. De goede trouw bij de totstandkoming van een overeenkomst brengt mee dat partijen elkander informeren. Partijen moeten elkaar inlichtingen verstrekken om te voorkomen dat de ander bij het sluiten van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft. De mededelingsplicht van een partij gaat wellicht zelfs zover dat zij met de mogelijkheid van dwaling door de wederpartij rekening had moeten houden, aldus Asser en Hartkamp(9):

De bepaling onder b eist niet dat de dwaling aan de wederpartij bekend was. Voldoende is dat zij de dwaling behoorde te kennen, onder omstandigheden zelfs dat zij met de mogelijkheid van dwaling rekening had moeten houden. Evenmin is steeds vereist dat de wederpartij de omstandigheden waaromtrent de ander dwaalt, zelf kent; terzake hiervan kan op haar een onderzoeksplicht rusten. [...] In zoverre liggen aan de onderhavige dwalingsregeling dezelfde beginselen ten grondslag als aan art. 3:35 jo. art. 3:11 inzake de bescherming van de wederpartij te goeder trouw bij de totstandkoming van overeenkomsten [...].

3.6. Dezelfde lijn volgt Hijma(10). Volgens hem bestaat een mededelingsplicht indien betrokkene van de ware stand van zaken op de hoogte is (of geacht wordt te zijn), als hij beseft of moet beseffen dat het punt in kwestie voor de ander van belang is, als hij er rekening mee moet houden dat de ander dwaalt en als hij de betrokkene naar redelijke, in het verkeer geldende opvattingen uit de droom behoort te helpen.

3.7. Tegenover de vraag of belanghebbende tekort is geschoten in de nakoming van haar mededelingsplicht staat de vraag of de dwaling aan de inspecteur zelf te wijten is, omdat hij nagelaten heeft een nader onderzoek te doen. Betekent het verzaken van de onderzoeksplicht dat de dwalende partij geen succesvol beroep op dwaling kan doen? En kan de partij, die inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat zijn wederpartij een onjuiste voorstelling van zaken heeft, zich verweren tegen het beroep op dwaling met de stelling dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf te wijten heeft omdat zij meer had kunnen en moeten onderzoeken? In de rechtspraak is de verhouding tussen mededelingsplicht van de ene partij en onderzoeksplicht van de ander vastgelegd.

3.8. Het arrest Van der Beek/Van Dartel(11) ging over de verkoop van een woning ten aanzien waarvan de gemeente in een brief had geschreven dat overgegaan zou worden tot vordering van het gebruik van de woning indien niet binnen bepaalde tijd een aanvaardbaar voorstel tot bewoning zou zijn ingediend. Verkoper Van Dartel had de inhoud van deze brief niet aan koper Van der Beek medegedeeld en verweerde zich met de stelling dat Van der Beek zelf bij de gemeente inlichtingen had moeten inwinnen. Het gerechtshof Den Haag oordeelde dat het op de weg had gelegen van Van der Beek om inlichtingen in te winnen, maar dat daaraan niet af doet dat het zeker ook op de weg van Van Dartel had gelegen om Van der Beek op de hoogte te stellen van de inhoud van de brief. De Hoge Raad overweegt:

dat de laatstaangehaalde overweging kennelijk aldus moet worden verstaan dat naar 's Hofs oordeel Van Dartel voor het tot stand komen van de overeenkomst de inhoud van gemelde brief aan Van der Beek had behoren mede te delen; dat deze mededeling in 's Hofs gedachtengang blijkbaar vereist was om te voorkomen dat Van der Beek zich een onjuiste voorstelling zou maken omtrent de vrijheid van bewoning van het betreffende pand; dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten;

3.9. In het arrest Van Geest/Nederlof(12) ging het om de verkoop van een ongeveer 1,5 jaar oude auto. De auto had in een ongeluk ernstige schade geleden, die slecht hersteld was waardoor de auto in matige staat verkeerde. Verkoper Nederlof (handelend in de uitoefening van zijn bedrijf) had dit niet medegedeeld en koper Van Geest had geen keuringsrapport laten opmaken. Het gerechtshof Den Haag had een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de mededelingsplicht prevaleert. Maar de Hoge Raad overweegt:

3.10. Op 10 april 1998 herhaalt de Hoge Raad deze regels in de zaak Offringa/Vinck(13) en gaat hij nader in op de verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht:

[...] In deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval - die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld -, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. voor dit laatste: HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, rov. 3.4 slot).

3.11. Wanneer moet iemand spreken en wanneer kan hij ervan uitgaan dat de wederpartij, een deskundige, zelf wel onderzoek zal doen? Vranken laat de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplicht afhangen van de bijzondere omstandigheden van het geval(14):

3.12. Hijma stelt dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een mededelingsplicht en een onderzoeksplicht(15).

De onderzoeksplicht en de mededelingsplicht vormen gezien hun sanctie(s), elkaars complement [...]. Er dient, op een denkbeeldige lijn, naar één punt te worden gezocht: het punt waar de plicht van de ene partij in een plicht van de andere partij overgaat. [...] Een belangrijk aanknopingspunt vormt de over en weer aanwezige deskundigheid; zo zal een professionele verkoper jegens een leek-koper veelal een grotere spreekplicht hebben dan jegens een deskundige wederpartij. Het gaat dan overigens niet om de vraag of de betrokkenen feitelijk (on)deskundig zijn, maar om de vraag hoe zij zich aan elkaar presenteren.

3.13. Asser en Hartkamp(16) schrijven jaren later echter:

Uit de door de Hoge Raad gebruikte formulering vloeit voort - in de arresten van 1998 en 2000(17) wordt dit uitdrukkelijk opgemerkt - dat niet is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij van de dwalende) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). De beide plichten zijn dus niet noodzakelijkerwijze complementair, zoals in de literatuur wel is aangenomen (zie HIJMA, AA 1991, p. 664/5).

3.14. Castermans(18) zoekt naar uitzonderingen op de hoofdregel dat de mededelingsplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht:

De eerste uitzondering lijkt voor de hand te liggen. Indien de dwalende deskundig is op het punt waarover hij dwaalt, behoeft men evenwel niet steeds aan een afweging tussen mededelings-en onderzoeksplicht toe te komen. De dwalende zal dan immers veelal geacht mogen worden een juiste voorstelling van zaken te hebben gehad ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, of de wederpartij zal hierop hebben mogen vertrouwen, zodat aan de basisvereisten voor het aannemen van een mededelingslicht niet is voldaan. Juist op dit punt stuit in de praktijk een beroep op dwaling nogal eens af. (19)

3.15. Chao-Duivis reageert kritisch op deze conclusie van Castermans(20):

3.16. In het onderhavige geval lijdt het geen twijfel (het wordt ook niet bestreden), dat de inspecteur een onjuiste voorstelling van de feiten en omstandigheden heeft gehad. Er is aan zijn kant sprake van een wilsgebrek. Ook lijdt het geen twijfel dat de inspecteur deze vaststellingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zo zou hebben gesloten, maar op basis van alle beschikbare documenten tot een veel hogere waarde dan ƒ 4 zou zijn gekomen. Zo al het wilsgebrek niet te wijten is aan de door belanghebbende verstrekte inlichtingen over het niet aanstaande zijn van de beursgang en over achterhaalde informatie met betrekking tot de waardering van de aandelen, dan is het wilsgebrek naar mijn opvatting ten minste te wijten aan het ontbreken van mededelingen omtrent de gewijzigde omstandigheden met betrekking tot de beursgang en vele voor handen zijnde waardebepalingen. Het moet belanghebbende (waaronder ik mede haar deskundige gemachtigden versta) mede uit de vragen daarnaar van de inspecteur, bekend zijn geweest dat de informatie met betrekking tot de versnelde beursgang en alle documentatie die daarmee samenhangt, voor de inspecteur van belang was bij het sluiten van de overeenkomst. Doordat belanghebbende de inspecteur niet heeft medegedeeld dat de beursgang in een stroomversnelling was gekomen, had deze geen aanleiding om te vermoeden dat er diverse waarderingsrapporten beschikbaar waren en kan hem dus ook niet verweten worden dat hij er niet naar heeft gevraagd en zich heeft gericht op de historische derdentransacties. Ook na het voorstel van de inspecteur een waardebepaling te laten opstellen door een accountant, omdat er zo weinig recente informatie beschikbaar was, heeft belanghebbende niet verteld dat zij reeds over heel wat rapporten met een waardebepaling beschikte. Ik volg het oordeel van het Hof (in ro. 5.5.8 en 5.5.9) dat belanghebbende niet voldaan heeft aan haar informatieverplichting.

3.17. Kan belanghebbende zich nu verweren met de stelling dat de inspecteur meer gerichte vragen had moeten stellen, dat hij als deskundige zelf onderzoek had moeten verrichten naar de beursgang of naar de bij belanghebbende beschikbare documentatie? De inspecteur mag - tenzij er een bijzondere reden is om daaraan te twijfelen- afgaan op de informatie die hem wordt medegedeeld(21). Er was geen reden voor de inspecteur om te twijfelen aan de informatie die belanghebbende hem heeft verstrekt. De eerder gemaakte waardeafspraak was betrouwbaar gebleken en de informatie die belanghebbende nu verstrekte, wekte de indruk te zijn aangepast op grond van de meest recente ontwikkelingen. Er bestaat geen verplichting voor de dwalende partij - hoe deskundig die ook is- om te gaan zoeken naar informatie waarvan hij niet redelijkerwijs kan vermoeden dat die bestaat. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt ook niet dat de inspecteur als deskundige de schijn heeft gewekt bij belanghebbende dat hij reeds op de hoogte was of zelf onderzoek zou gaan verrichten. In 4.6 en 4.7 kom ik uiteindelijk tot de slotsom dat de inspecteur niet tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht. In het civiele recht geldt bovendien de regel dat zelfs indien een partij zijn onderzoeksplicht verzaakt heeft en een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad, een beroep op dwaling niet is uitgesloten, ingeval de wederpartij relevante gegevens heeft verzwegen. Kortweg: mededelingsplicht prevaleert boven onderzoeksplicht. Of een onvoorzichtige inspecteur ook een zo vergaande bescherming geniet, betwijfel ik. Ik kom hierop terug in 4.6.

4. Dwaling in fiscalibus

4.1. Het gebruik van de zoektermen dwaling en vaststellingsovereenkomst in het jurisprudentiebestand van de BNB en het Vakstudie-Nieuws leerde mij dat een beroep op dwaling bij vaststellingovereenkomsten regelmatig aan de orde is geweest in belastingzaken, en dat het bijna altijd belanghebbende was die zich op dwaling beriep. Meestal zonder succes, want hij zag over het hoofd dat de vaststellingsovereenkomst gesloten is om aan onzekerheden een einde te maken en dat daarbij voor lief is genomen dat de feiten uiteindelijk anders kunnen blijken te liggen of het recht anders moet worden uitgelegd; een succesvol beroep op dwaling is dan niet mogelijk. Een enkele keer stelde de inspecteur voor de rechter dat hij als dwalende partij niet gebonden was aan de overeenkomst(22).

4.2. De vraag rijst of, en in hoeverre een vaststellingsovereenkomst met de fiscus anders moet worden gewaardeerd dan een dergelijke overeenkomst tussen burgers. Ik meen van wel; de inspecteur heeft als partij bij de vaststellingsovereenkomst zich (ook) te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo zal hij zich minder gemakkelijk dan een belastingplichtige kunnen losmaken van de overeenkomst met de stelling dat deze zo duidelijk contra legem is dat nakoming in redelijkheid niet gevergd kan worden. En als de gebondenheid aan de overeenkomst tot onaanvaardbare gevolgen voert, zal hij eerder dan de belastingplichtige moeten afzien van een eis tot nakoming (vgl. Hoge Raad 12 augustus, nr. 40.805, BNB 2005/351). Dat de inspecteur zich niet op rechtsdwaling kan beroepen en de belastingplichtige mogelijk wel, ligt voor de hand. Hier gaat het in het bijzonder om de vraag of een inspecteur als deskundige of als overheidsfunctionaris bij het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst een meer zwaarwegende onderzoeksplicht heeft (dan een burger), zodat een belastingplichtige zich eerder kan onttrekken aan zijn mededelingsplicht of zich eerder met succes kan verweren tegen het beroep op dwaling. In de jurisprudentie vond ik geen belastingrechter die is ingegaan op de vraag of de principiële ongelijkheid tussen de overheid en burger bij het sluiten van een overeenkomst een zorgplicht aan de inspecteur oplegt, zodat hij een ruime onderzoeksplicht heeft. Ik heb evenmin een overweging gevonden waaruit is af te leiden dat de deskundigheid van de inspecteur een rol heeft gespeeld bij de vraag of het wel nodig was dat belanghebbende veel inlichtingen verstrekte(23). Volgens belanghebbende volgt uit Hoge Raad 19 augustus 1992, nr. 26.625, BNB 1993/222 dat de grote(re) deskundigheid van de inspecteur (met name B) op hem een onderzoeksplicht legde die prevaleerde boven haar mededelingsplicht(24). Dit volgt naar mijn opvatting niet uit het arrest. Het arrest leert slechts dat het bij het aangaan van een minnelijke waardering (en bij het sluiten van een vaststellingovereenkomst, naar ik aanneem) niet nodig is om de wederpartij in te lichten over wat deze beroepshalve al weet of behoort te weten. De laatste regel geldt ook voor vaststellingsovereenkomsten tussen burgers.

4.3. Klein Sprokkelhorst schrijft over onderzoeksplicht en mededelingplicht bij fiscale vaststellingsovereenkomsten(25). Zij spreekt over de "bijzondere zorgvuldigheidsverplichting" van de inspecteur jegens de burger en vertaalt dat kennelijk als een verplichting van de inspecteur om te informeren over het recht. De mededelingsplicht van de belastingplichtige stoelt zij (kennelijk niet op de goede trouw, maar) op de bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr). Ik citeer:

4.4. Vranken(27) wijst op de zorgplicht van de overheid, en vergelijkt het vertrouwen op mededelingen van de wederpartij met het vertrouwen op een verleende vergunning:

Het verlenen van een vergunning kan men gelijkstellen met het doen van mededelingen in de hiervoor geschetste zin. In beginsel moet men daarvoor instaan. De aansprakelijkheid van de overheid bij vergunningen is alleen vaak wat pregnanter. Dit hangt samen met de bijzondere positie van de overheid. Op haar rust jegens de burgers een grotere zorgplicht, omdat de burgers jegens haar in een ongelijke verhouding staan. In gevallen echter dat ook in het onderlinge verkeer van burgers sprake is van ongelijke verhoudingen -bijvoorbeeld vanwege de maatschappelijke positie van partijen, hun deskundigheid, juridische kennis en/ of financiële mogelijkheden - valt dit verschil goeddeels weg.

4.5. Naar mijn opvatting heeft een inspecteur bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een niet fiscaal geschoolde wederpartij, de plicht om niet zo maar af te gaan op de wellicht gebrekkige informatie van de belastingplichtige en om een onderzoek te verrichten, althans gerichte vragen te stellen. Hij moet terdege rekening houden met de mogelijkheid dat de ondeskundige belastingplichtige niet goed ziet welk informatie fiscaal relevant is voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst over bijvoorbeeld de waarde van een optie. Deze zorgplicht vloeit voort uit de ongelijkheid in deskundigheid. Naar mijn opvatting gold een dergelijke zorgplicht niet in de onderhavige casus, omdat partijen in deskundigheid niet voor elkaar onderdeden, zowel in fiscalibus als op het vlak van aandelenoptieregelingen. Indien al de (schijn van) grotere deskundigheid van één van de partijen bij een vaststellingsovereenkomst de balans tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht doet wijzigen, kan daarvan hier geen sprake zijn. Daar komt nog bij dat de vakkennis en ervaring van de betrokken belastingambtenaren niet relevant zijn geweest voor het wilsgebrek van de inspecteur. De deskundigheid van de inspecteur kon geen reden zijn geweest voor belanghebbende om hem de recente waarderingsrapporten niet te verstrekken, want die rapporten bevatten geen informatie waarover de inspecteur vanwege zijn vakkennis of ervaring reeds beschikte.

4.6. Een inspecteur mag vertrouwen op de mededelingen die hem worden gedaan, te meer wanneer de informatie afkomstig is van een gerenommeerd kantoor en de indruk wekt compleet en gedetailleerd te zijn. Hij hoeft het waarheidsgehalte van die mededelingen alleen te onderzoeken als hij twijfel heeft of behoort te hebben over de juistheid van de verstrekte informatie. Zijn onderzoeksplicht bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is volgens mij vergelijkbaar met de onderzoeksplicht bij het afdoen van de aangiften. Als een aangifte zorgvuldig, consequent en betrouwbaar overkomt, dan kan een inspecteur een verzwegen post niet vermoeden en kan hem achteraf niet verweten worden dat hij geen nader onderzoek heeft ingesteld. Als daarentegen een aangifte lacunes vertoont of een opvallende stijging van bepaalde posten, of niet overeenkomt met informatie die de inspecteur uit anderen hoofde bekend is, dan is er een aanleiding om onderzoek in te stellen(28). Als de informatieverstrekking door een belastingplichtige bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst lacunes vertoont of in strijd is met de aan de inspecteur ter beschikking staande informatie, moet hij als zorgvuldig bestuurder een onderzoek instellen. Hier bestaat volgens mij een verschil met een overeenkomst tussen twee burgers. Van een verkoper van een tweedehands auto wordt verwacht dat hij zelfs de onzorgvuldige koopster uit de droom helpt, maar van een belastingplichtige wordt niet geëist dat hij de onzorgvuldige inspecteur bescherming biedt tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.

4.7. Is de inspecteur soms onzorgvuldig geweest? In het onderhavige geval had de inspecteur er beter aan gedaan de achtergrondstukken over de geplande beursgang en over de (in de brief van 23 april 1999 genoemde) afgeketste onderhandelingen op te vragen, aldus ook ro. 5.5.11 van het Hof, maar de inspecteur kon in redelijkheid niet vermoeden dat belanghebbende hem daarover niet reeds correct en voldoende had ingelicht. De besprekingen over de waarde van de aandelenopties werden immers - net als eerder in 1998- in goed onderling vertrouwen gevoerd. Onder die omstandigheden hoeft een inspecteur niet nog eens te onderzoeken of wat hem verteld wordt wel juist is. Ook had hij er wellicht verstandig aan gedaan om, conform het Besluit van de Staatssecretaris van 1 december 1997(29) inzake de kaders van af te sluiten vaststellingsovereenkomsten, een omschrijving van de feiten op te stellen waarover partijen overeenstemming hebben en zo vast te leggen dat deze rechtens tussen hen gelden, bijvoorbeeld: 'ervan uitgaande dat de beursgang niet binnen een half jaar zal plaatsvinden' en 'nu er geen andere waarderingsrapporten beschikbaar zijn'(30). Al had de inspecteur het beter kunnen doen, hij heeft bij het vergaren van informatie niet gefaald; hem treft wat naar mijn mening niet het verwijt van onzorgvuldigheid(31).

5. Beoordeling van middel E

Middel E bestrijdt het oordeel van het Hof dat de inspecteur niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst. Alle onderdelen (a tot en met f) van dit middel falen, naar mijn opvatting. Zo al niet de dwaling te wijten is aan de door belanghebbende verstrekte inlichtingen omtrent beursgang en beschikbare informatie, waarop de inspecteur mocht vertrouwen, dan is de dwaling ten minste te wijten aan het ontbreken van mededelingen omtrent de gewijzigde omstandigheden met betrekking tot de beursgang en de vele voor handen zijnde waardebepalingen, waarvan belanghebbende wist of behoorde te weten dat die voor de inspecteur bepalend waren voor het sluiten van de overeenkomst. Het oordeel van het Hof dienaangaande (in ro. 5.5.9.) is feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Dat geldt trouwens ook voor zijn oordeel (in ro. 5.5.8) dat belanghebbende bewust informatie heeft achtergehouden voor de inspecteur. Regel in het civiele overeenkomstenrecht is dat een partij die een mededelingsplicht heeft en die niet nakomt, zich niet kan verweren tegen een beroep op dwaling met de stelling dat de wederpartij (meer) onderzoek had moeten doen en het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf te wijten heeft. Op grond van die regel zou het verweer van belanghebbende tegen het beroep van de inspecteur op dwaling moeten falen. Ik meen echter dat die regel uit het civiele recht niet onverkort geldt voor de inspecteur; hij behoeft als behoorlijk bestuurder niet beschermd te worden tegen zijn eigen onzorgvuldigheid. Daarom is het van belang na te gaan of de inspecteur zijn onderzoeksplicht heeft vervuld. In het onderhavige geval kan worden uitgegaan van twee qua deskundigheid gelijkwaardige partijen, die -net als in 1998- in goed onderling vertrouwen overleg voerden. Ik zie niet in dat de inspecteur in redelijkheid heeft moeten betwijfelen dat wat hem verteld wordt, juist is; hij had evenmin aanleiding te denken dat de verstrekte informatie onvolledig is geweest. Naar mijn opvatting kan de inspecteur dan ook niet het verwijt worden gemaakt dat hij meer had moeten onderzoeken; de dwaling is niet mede aan hem te wijten. De andersluidende stelling van belanghebbende kan ik niet delen. Evenmin kan ik de stelling van belanghebbende volgen dat de dwaling van de inspecteur een toekomstige omstandigheid betreft; het betreft hier geen blote vermoedens of interpretatie van ontwikkelingen die de inspecteur zijn onthouden, maar vaststaande feiten (beschikbare informatie) en relevante wijzigingen in de feiten (de aanstaande beursgang) die aan de belanghebbende wèl en de dwalende niet bekend waren op het moment van sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Mijn slotsom is dat het Hof terecht de dwaling niet voor rekening van de inspecteur, maar voor rekening van de belanghebbende laat komen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van middel E van het principale beroep van belanghebbende (zie 5). Indien de Raad toekomt aan het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris, dan moet dit beroep slagen (zie 2.10).

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal