Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2007, BA7911, 02077/06

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. M.M. Caupain, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. De eerste vier middelen richten zich alle tegen de verwerping van ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsgaring tegen de verdachte.

4. Het gaat in de onderhavige zaak om een door ambtenaren van de douane uitgevoerde 100%-controle op Schiphol, waarbij passagiers en hun bagage op vluchten afkomstig uit het Caraïbisch gebied worden onderworpen aan een uitgebreide controle op de aanwezigheid van verboden middelen. Ook de verdachte is aan een dergelijke controle onderworpen. Daarbij is in de bodemplaat van de door haar vervoerde sporttas, een stof bevattende cocaïne aangetroffen.

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het bewijs is verkregen door onbevoegd douaneoptreden dan wel optreden zonder wettelijke grondslag en dat hierdoor van dit bewijs geen gebruik mag worden gemaakt en dient te worden uitgesloten, aangezien de verdachte door dit optreden in haar belang is geschaad en dat door het optreden van de douane het daarop volgende optreden van de Koninklijke Marechaussee fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden.

De raadsvrouw heeft voorts gesteld dat het vermoeden van de douane dat de door verdachte meegebrachte flessen en de bodem van haar tas cocaïne bevatte, geen redelijke verdenking is dan wel een vermoeden is dat gelijk kan worden gesteld als voldoende feiten en omstandigheden waarop een redelijke verdenking in de zin van artikel 27 Sv kan worden gebaseerd, waardoor de vruchten verkregen door de onredelijke verdenking dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Door haar ten onrechte aan te merken als verdachte is de verdachte onherstelbaar in haar belangen geschaad, aldus de raadsvrouw.

Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. In artikel 8j Opiumwet worden onder meer de ambtenaren van de belastingdienst, bevoegd inzake douane, aangewezen als toezichthouders op de naleving van de Opiumwet. Afdeling 5.2 Awb bevat een algemene regeling van de bevoegdheden van toezichthouders, waaronder de bevoegdheid zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, alsmede de bevoegdheid daartoe verpakkingen te openen. In artikel 8k Opiumwet is bepaald dat onder meer de in artikel 8j Opiumwet genoemde ambtenaren, belast zijn met het opsporen van de feiten, strafbaar gesteld in de Opiumwet. Ingevolge artikel 9 Opiumwet zijn opsporingsambtenaren -voor zover hier relevant- bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bewaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken en zijn zij te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Bovengenoemde bepalingen bieden voldoende grondslag voor de jegens de verdachte uitgeoefende bevoegdheden."

6. Ik meen de in de middelen geponeerde stellingen als volgt te mogen samenvatten. De Douanewet vormt een ongenoegzame basis voor de 100%-controles door douaneambtenaren op Schiphol. Daarom had de verdachte niet aan die controle mogen worden onderworpen en is het uit die controle voortgevloeide bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen. Dat moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens détournement de pouvoir, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak. De overweging van het Hof dat art. 8j van de Opiumwet wél een genoegzame basis biedt, is onjuist omdat, gelet op het bepaalde in art. 8k Ow verdenking ter zake van een strafbaar feit vereist is en voorts art. 8k niet met voldoende nauwkeurigheid aangeeft welke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer bij opsporing mogen worden gemaakt. Voorts wordt nog geklaagd dat het onderzoek van de bagage dat zonder deugdelijke wettelijke basis is uitgevoerd een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte betekent.

7. Het Hof heeft in antwoord op het betoog van de raadsvrouw dat het bewijs is verkregen door onbevoegd douane-optreden overwogen, dat de grondslag voor de jegens de verdachte uitgeoefende bevoegdheden is te vinden in art. 8j, 8k en 9 Opiumwet alsmede in afdeling 5.2 Awb voor wat betreft de bevoegdheid zaken te onderzoeken etc. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder ook niet voor zover daarin besloten ligt dat voor toepassing van de in art. 8j Douanewet gegeven controlebevoegdheid geen verdenking ter zake van enig strafbaar feit vereist is.. Ook de klacht dat het onderzoek zonder deugdelijke wettelijke basis is uitgevoerd en daarmee een schending van art. 8 EVRM oplevert, moet falen omdat deze wettelijke grondslag er, zoals door het Hof op goede gronden uiteengezet, wel is. In dit verband wijs ik nog op art. 5:18 Awb waarin een gedetailleerde regeling is te vinden welke onderzoeksbevoegdheden een toezichthouder, als hoedanig een op basis van art. 8j Ow optredende ambtenaar gelet op het bepaalde in art. 5:11 Awb kan worden aangemerkt, heeft.

8. Aan de stelling dat het onderzoek aan de bagage van de verdachte als een doorzoeking - en daarmee een opsporingshandeling - moet worden aangemerkt moet voorbij worden gegaan, reeds omdat een beroep op feiten en omstandigheden wordt gedaan, die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. Overigens geeft die stelling blijk van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud van het begrip doorzoeking; vgl. art. 96c e.v. Sv.

9. De eerste vier middelen falen.

10. Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ongenoegzaam met redenen is omkleed omdat het opzet op het invoeren van cocaïne niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Op 25 maart 2005 vond een verscherpte controle plaats op vlucht HXL 362 vanuit Curaçao. Tijdens deze controle werd verdachte aangehouden als verdachte van vermoedelijke overtreding van artikel 2 abc van de Opiumwet.

Verdachte was die dag met vlucht HXL 362 vanuit Curaçao op de luchthaven Schiphol gearriveerd. Tijdens de controle was er door personeel van de douane in een sporttas, merk Nike kleur zwart, van verdachte een pakket en twee flesjes, meerkleurig van het merk Savlon, aangetroffen waarin zich vermoedelijk cocaïne bevond. De desbetreffende sporttas was als ruimbagage ingecheckt en als zodanig door verdachte met zich meegevoerd.

Aan de zwarte sporttas was een bagagelabel bevestigd, voorzien van het nummer [001]. Verdachte was onder meer in het bezit van een claimtag met het nummer [001].

De in de zwarte tas aangetroffen bodemplaat is pakket A genoemd.

Pakket A is nader onderzocht. Na verwijdering van de laatste verpakkingslaag werd een witkleurige stof aangetroffen welke qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. Het netto gewicht van deze stof bleek in totaal 491,3 gram.

Bij de testen van de aangetroffen stof, uit alle aangetroffen voorwerpen, met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde testsets trad een positieve kleurreactie op, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk betrof: cocaïne.

Vervolgens is een representatief monster van de aangetroffen stof bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het douanelaboratorium te Amsterdam. Dit monster is voorzien van monsternummer 05-027167 A.

3. Het rapport van het Douane Laboratorium te Amsterdam d.d. 31 maart 2005, kenmerk PL278C/05-027167 A, Laboratoriumnummer 4315 X 05, opgemaakt door de vast gerechtelijke deskundige en hoofdscheikundige Drs. G.C.M. Koomen. De conclusie van het rapport luidt:

4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten proces-verbaal, dossiernummer PL271D/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee District Schiphol. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als verklaring van verdachte:

5. Een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten proces-verbaal, mutatienummer PL278C/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4 en 5], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee District Schiphol. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als verklaring van verdachte afgelegd op 25 maart 2005 tegenover verbalisanten voormeld:

14. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof in de nadere bewijsoverweging refereert aan feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zouden kunnen blijken. Met name ontbreekt informatie over de grootte van de tas, waardoor niet kan worden vastgesteld of de aangetroffen hoeveelheid cocaïne groot is in relatie tot de grootte van de tas, en kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte de tas heeft vervoerd op verzoek van een ander.

15. Het middel is naar mijn oordeel terecht voorgesteld. Het Hof stelt blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vast dat de verdachte de tas heeft geleend van ene [betrokkene 1], maar betoogt in de overwegingen met betrekking tot het opzet van de verdachte op het invoeren van cocaïne dat zij de tas op verzoek van een ander heeft vervoerd.(1) Van ondergeschikt belang acht ik dit feit bepaald niet. Van iemand die een tas vervoert op verzoek van een ander, en daarbij - onder de overigens in de overwegingen van het Hof geschetste omstandigheden - nalaat een onderzoek naar de aanwezigheid van verboden stoffen te verrichten kan eerder worden gezegd dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de aanwezigheid van dergelijke stoffen dan van iemand die een tas leent. In het laatste geval is het initiatief immers uitgegaan van de verdachte en niet van een derde die mogelijk belang zou kunnen hebben bij het gebruiken van de tas door de verdachte vanwege de daarin verstopte contrabande.

16. Het middel slaagt.

17. De middelen 1 tot en met 4 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG

1 Van de mogelijkheid te verwijzen naar een wettig bewijsmiddel waaraan dit feit is ontleend heeft het Hof geen gebruik gemaakt; vgl. HR 24 juni 2004, NJ 2004, 165, HR 15 mei 2007, LJN BA0424 en LJN BA0425.