Parket bij de Hoge Raad, 15-02-2008, BC1240, C06/274HR

Zaaknr. C06/274HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 21 december 2007

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

1) DA Retailgroep B.V. (voorheen: Dynadro B.V.)

en

2) Coöperatieve Drogistenassociatie B.A.

verweersters in cassatie

3) Aansluitend is in juli/augustus 1997 tussen DA en [betrokkene 1] een huurovereenkomst aangegaan. Het is onbetwist dat er thans een onderhuurovereenkomst voor de desbetreffende winkelruimte geldt tussen [eiseres] (opgericht in april 2001) en Dynadro(6). De hoofdverhuurder en eigenaar is Rodamco Nederland B.V.(7).

Artikel 1.2 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als DA-drogisterij. Dit wordt in artikel 9.1 van de huurovereenkomst nader uitgewerkt als volgt:

"Huurder zal zijn bedrijf voeren als een goed D.A.-drogist. Hij zal alle voor hem uit het lidmaatschap van de Coöperatieve Drogisten-Associatie b.a. voortvloeiende verplichtingen nakomen en zich richten naar de aan de leden gegeven of te geven aanwijzingen c.q. aanbevelingen met betrekking tot de winkelconceptmogelijkheden van een D.A.-drogist.

Huurder verplicht zich om actief afnemer van handelsgoederen te zijn van de Drogisten-Associatie en/of van een met de Drogisten-Associatie gelieerde en/of samenwerkende groothandel [...]

Niet-nakoming van voornoemde verplichtingen wordt geacht (tevens) wanprestatie terzake de huurverhouding te zijn. [...] Huurder zal het lidmaatschap van de coöperatieve vereniging niet opzeggen met inachtneming van een termijn die korter is dan een jaar."

4) Zoals al werd aangestipt is onbetwist - en gaan dus ook de rechterlijke beoordelaars ervan uit - dat de destijds tot stand gekomen rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] enerzijds en DA/Dynaretail anderzijds, in zijn geheel is "overgegaan" in een inhoudelijk gelijke rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en DA/Dynadro anderzijds(8). Naar in de rede ligt, is dat gebeurd door elkaar opvolgende "contractsovernemingen" (of door een daarmee op één lijn te stellen rechtsfiguur, voorzover het niet om (louter) contractuele rechtsverhoudingen zou gaan), en/of door rechtsopvolging onder algemene titel in het kader van juridische fusie(s).

[Eiseres] wil zich aan de DA-organisatie onttrekken en zich aansluiten bij de concurrerende organisatie REZO. De huurovereenkomst wenst zij daarbij voort te zetten, maar (dus) niet voor de exploitatie van een DA-drogisterij.

Bij brief van 22 juli 2003 gericht aan Dynadro, Dynaretail en DA heeft [eiseres] het DA-lidmaatschap opgezegd. DA heeft de opzegging niet aanvaard(9).

5) Vervolgens heeft Dynadro aan [eiseres] een FSO, een "formulesamenwerkingsovereenkomst", aangeboden. Volgens [eiseres] brengt deze een substantiële verzwaring van haar verplichtingen met zich mee.

Op 22 april 2004 heeft de gemachtigde van [eiseres] het DA-lidmaatschap nogmaals opgezegd, ditmaal onder verwijzing naar art. 2:36 lid 3 BW. DA heeft ook deze opzegging niet aanvaard.

6) In juli 2004 heeft [eiseres] Dynadro en DA gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat zij haar lidmaatschap van DA en de samenwerkingsovereenkomst met Dynadro rechtsgeldig heeft beëindigd en dat zij niet tekortschiet onder de huurovereenkomst, en in het bijzonder artikel 1.2 daarvan, als zij in de bedrijfsruimte in de [a-straat] in [plaats] een niet-DA-drogisterij exploiteert.

DA c.s. voerden verweer, en stelden een eis in reconventie in. Die strekte, kort gezegd, tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot ontruiming, en subsidiair tot verkrijging van een bevel dat [eiseres] zich naar de strekking van de overeenkomsten van partijen (zoals DA c.s. die uitlegden), zou gedragen.

12) Men kan uit dit dossier opmaken dat de samenwerking waartoe de partijen zich aanvankelijk hadden verplicht, gericht is op (een van de varianten van) een franchise-formule ([eiseres] duidt in de stukken de door DA c.s. beoogde (nieuwe) organisatie zelfs aan als een "hardfranchiseorganisatie"(14)).

Franchise-formules bestaan in een aanzienlijk aantal verschillende vormen. Zij kenmerken zich er veelal door dat de ene partij, de franchisor of franchise-gever, zich verplicht om bepaalde voorzieningen aan de andere partij, de franchisee of franchise-nemer te verstrekken, terwijl de laatstgenoemde zich verplicht om een tot de franchise-organisatie te rekenen onderneming, en gewoonlijk: voor eigen rekening en risico, conform het "concept" van de franchise-organisatie te voeren (en om dus aan de met dat "concept" verbonden eisen te (blijven) voldoen); vaak ook, om in verband hiermee bepaalde zaken en/of diensten van de franchisor of van door deze aangewezen derden af te nemen; en om bepaalde vergoedingen aan of ten bate van de franchisor te betalen(15). Tot de aangegeven verplichtingen van de franchisee behoort dan weer, in een wezenlijk deel van de gevallen, dat deze zijn assortiment geheel of voor een belangrijk deel moet afnemen van de franchisor (of van door deze aangewezen leveranciers)(16).

13) De franchisee neemt, zoals uit mijn eerdere typering al naar voren kwam, in een franchise-verhouding dikwijls de plaats in van de zelfstandige exploitant van een franchise-vestiging (of een aantal van dergelijke vestigingen).

De franchisor kan een aantal rollen vervullen; o.a. "leverancier" van de voor de organisatie relevante "goodwilldragers" (zoals merken, winkelinrichting en -uitmonstering en verkoopattributen, concepten wat betreft (methodes van) publieksaanbod, assortimentskeuze en verkoopmethode(s), organisatie en uitvoering van collectieve reclamecampagnes en dergelijke verkoop-bevorderende acties); "leverancier" van ondersteunende diensten zoals gezamenlijke administratie, gezamenlijke inkoop, onderhoud van een bevoorradingssysteem; maar vaak ook: "leverancier" van voor de bedrijfsvoering essentiële bedrijfsmiddelen, waaronder: de ruimte(n) waarin de franchisenemer de onderneming volgens de formule zal voeren.

Zoals al aangestipt, treedt de franchisor vaak ook op als toeleveringsbron voor (een deel van) de handelswaren en/of grondstoffen of hulpstoffen van de organisatie, en verplichten de franchisees zich om die waren van, dan wel via, de franchisor af te nemen(17).

19) Met deze gegevens voor ogen ben ik geneigd te denken dat een ondernemer die tot een organisatie van de bedoelde soort toetreedt, in redelijkheid niet kán menen dat de door hem aangegane overeenkomst(en) zo mag/mogen worden begrepen dat hij, bij beëindiging van zijn gebondenheid, zich (natuurlijk) niet langer aan de overeengekomen verplichtingen behoeft te houden, maar dat hij dan toch wél verder kan blijven profiteren van wezenlijke delen van de door de franchisor op zich genomen prestaties (zoals: het blijven benutten van relevante bedrijfsmiddelen die in het kader van de samenwerking zijn verstrekt)(19).

Men kan zich wel situaties voorstellen waarin bijzonderheden van het (dwingende) recht, zoals regels van mededingingsrecht of van huurrecht, toch een dergelijk resultaat met zich meebrengen - maar men kan zich nauwelijks voorstellen dat een tot zo'n organisatie toetredende ondernemer daadwerkelijk meent dat de strekking van de samenwerkingsovereenkomst die hij aanvaardt, ook zo "vrijblijvend" zou zijn.

20) Ik veroorloof mij deze wat wijdlopige inleiding omdat van de kant van [eiseres] wordt aangevoerd dat zij - althans dat haar rechtsvoorganger, [betrokkene 1] - bij het aangaan van de overeenkomst(en) met DA c.s. wél de door mij als tamelijk naïef beoordeelde gedachten koesterde, die ik zojuist ook (nog eens) als weinig aannemelijk heb beschreven.

Uit het bestreden arrest valt op te maken dat de achtergrond die ik zojuist heb beschreven ook niet aan het hof voorbij is gegaan. Ik neem aan dat dat heeft bijgedragen tot de beoordeling, door het hof, van de aangevoerde argumenten. Met inachtneming van deze context lijkt mij deze beoordeling (door het hof) zowel begrijpelijk, alsook getuigend van een (niet on)juiste rechtsopvatting.

Het zal dan niet verbazen dat ik, mede aan de hand van deze beschouwingen, de klachten van de verschillende middelen aanmerk als ondeugdelijk.

22) Het hof heeft dit betoog verworpen met de overweging (in rov. 4.3.3 van het bestreden arrest(20)) dat de rechtsvoorganger van [eiseres] uit de tekst van de contracten heeft moeten begrijpen dat het om een samenhangend stelsel van verbintenissen ging waarvan - ik parafraseer - [eiseres] niet naar eigen goeddunken een deel zou kunnen beëindigen, met behoud van andere delen(21).

Zoals ik in mijn inleidende bespreking al aangaf, lijkt de gedachtegang waarvan het hof hier blijk geeft mij in uitgesproken mate plausibel. Inderdaad zijn samenwerkingsverhoudingen als de onderhavige (in veel gevallen) gericht op een samenstel van verbintenissen die samenhang met elkaar vertonen, en waarvan de betrokkenen dus (moeten) begrijpen dat die geen "keuzemenu" vormen waarvan men naar believen gedeelten mag uitzonderen.

25) Middel I doet in de eerste plaats een beroep op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst die aanvankelijk tussen [betrokkene 1] en Dynaretail is gesloten, voorzag in het aangaan van een huurovereenkomst met als uitgangspunt het zogenaamde ROZ-model(23), en conform de eisen van de eigenaar c.q. projectontwikkelaar(24).

Het ROZ-model, dat is opgesteld voor "commerciële" huurverhoudingen tussen exploitanten van onroerend goed en potentiële gebruikers daarvan, voorziet om voor de hand liggende redenen niet in verdergaande samenwerking tussen de betrokkenen, en dus ook niet in beperkingen die in verband met een dergelijke samenwerking aan de orde kunnen komen.

26) Het hof heeft zich in rov. 4.1.4 expliciet rekenschap gegeven van de clausule waarop hier een beroep wordt gedaan. Het is dus duidelijk dat het hof het daarop gebaseerde argument in de beoordeling heeft betrokken. De door het hof bereikte uitkomst laat er ook geen twijfel over bestaan dat het hof dit argument niet als doorslaggevend heeft gewaardeerd.

Dat is, meen ik, noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. In een context waarin zich (meer of minder) krachtig opdringt dat de beoogde rechtsverhouding de strekking had die het hof in rov. 4.3.3 heeft omschreven, kan men er geredelijk toe besluiten dat het zich niet aanstonds als "beslissend" presenterende argument dat hier wordt verdedigd, niet verdient te worden gehonoreerd. Het hof zal daarbij ook in ogenschouw hebben genomen dat de samenwerkingovereenkomst waarin de namens [eiseres] benadrukte bepaling over de huurovereenkomst voorkomt, tevens bepalingen bevat die de verplichting tot het onderhouden van de DA-verkoopformule vastleggen(25). Alleen al daarom kan men zeer wel anders oordelen over de strekking van wat er in die overeenkomst over de huur wordt bepaald, dan [eiseres] verdedigde (en ook nu verdedigt).

27) De verschillende klachten die in de alinea's 22 - 35 van de cassatiedagvaarding worden aangevoerd, stuiten hier alle op af. Ik voeg nog toe dat alinea 29 ten onrechte poneert dat de bewijslast ten aanzien van de dwaling waarop een contractspartij zich beroept, op de andere partij(en) bij de overeenkomst zou berusten. Hier verdedigt het middel de omgekeerde wereld(26).

Volledigheidshalve merk ik nog op dat mij (ook) niet doeltreffend lijkt, de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de oorspronkelijke huurovereenkomst is gesloten tussen [betrokkene 1] en DA. In rov. 4.1.5 stelt het hof dit feit met zovele woorden vast. Dat het hof verderop ook andere partijen in verband met de huurovereenkomst aanwijst komt - ongetwijfeld - daardoor, dat er nu eenmaal een of meer "partijwisselingen" hebben plaatsgehad. Niets wijst er echter op dat het hof er aan voorbij zou hebben gezien wie de oorspronkelijke contractspartijen waren.

28) Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, maakt voor het van het hof gevraagde oordeel ook niet zo veel verschil dat de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en DA werd gesloten. In rov. 4.3.3 stelt het hof vast dat (ook) de rechtsvoorgangers van [eiseres] moesten begrijpen dat de overeenkomsten niet de strekking hadden die daar thans van wordt verdedigd. Het heeft dus, volgens het hof, van begin af aan - en dus ook aan [betrokkene 1] in diens hoedanigheid van contractspartij - duidelijk moeten zijn dat de overeenkomsten (samen) aan de exploitant van de verhuurde drogisterij in het winkelcentrum [a-straat] in [plaats], de beperkingen oplegden waarop DA c.s. zich nu beroepen. Ik gaf al te kennen dat die beoordeling mij verre van ongerijmd (laat staan rechtens onjuist) toeschijnt.

Dat ontneemt ook aan het onderhavige (deel)argument de goede grond.

29) Onderdeel B van Middel I klaagt verder dat het hof op ontoereikende gronden het beroep van [eiseres] op een aan DA c.s. toe te rekenen mededelingsplicht zou hebben verworpen.

Bij de beoordeling van deze klacht moet er rekening mee worden gehouden dat de rechter de vraag of er in de aan een overeenkomst voorafgaande situatie een mededelingsplicht bestaat, met inachtneming van alle relevante omstandigheden moet beoordelen, en zijn oordeel hierover ook deugdelijk moet motiveren(27).

Ik meen echter dat het hof in deze zaak een oordeel heeft gegeven dat (ook) deze enigszins "aangescherpte" toets kan doorstaan. Het hof heeft immers - parafraseer ik - in rov. 4.3.3 aangenomen dat de strekking van de overeenkomsten in kwestie daarin zodanig duidelijk tot uitdrukking kwam dat die aan de toenmalige betrokkenen (en met name aan [betrokkene 1]) niet kan zijn ontgaan, althans: aan deze niet mocht ontgaan. Ik denk dat in die context het oordeel dat er geen verdere mededelingsplicht op de andere partij(en) rust, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Over de begrijpelijkheid van dit oordeel heb ik hiervóór al mijn mening laten blijken.

33) Met het zojuist besprokene liep ik al een beetje vooruit op het onderwerp van Middel III. Daar gaat het - meen ik - om herbeoordeling van de argumenten die [eiseres] heeft ontleend aan art. 2:60 BW. Het gaat er dan om dat de gezamenlijke overeenkomsten van partijen ertoe (zouden) strekken dat het [eiseres] onmogelijk of ontoelaatbaar moeilijk wordt gemaakt om haar lidmaatschap van DA te beëindigen, terwijl daarbij niet is voldaan aan de formele en materiële eisen die art. 2:60 BW aan "uittree-beperkingen" stelt.

Bij de bespreking van deze klachten wil ik vooropstellen, wat ik in alinea 31 al even liet doorschemeren: ik lees het bestreden arrest zo dat het hof, met name in rov. 4.2.7, de rechtsverhouding van partijen zo uitlegt dat het [eiseres] (wel) vrij staat haar lidmaatschap van DA te beëindigen(28); maar dat dat - ik bedoel dan: beëindiging van het lidmaatschap - de verplichting uit de huurovereenkomst om de winkel in [plaats] als DA-drogisterij te exploiteren, niet aantast. Daarbij denk ik - zoals ik ook al liet doorschemeren - dat het hof voor ogen zal hebben gestaan dat de verplichtingen die het lidmaatschap meebrengt, althans waar het gaat om de exploitatie van winkels, voor een (heel) groot deel inhoudelijk identiek zijn aan de verplichting tot exploitatie als DA-drogisterij die de huurovereenkomst oplegt.

34) De uitleg die het hof aan de rechtsverhouding van partijen heeft gegeven is in overwegende mate feitelijk van aard(29), zodat daarvoor het in alinea 24 hiervóór gezegde van overeenkomstige toepassing is. Ook hier vind ik de door het hof gevonden uitleg plausibel, en dus het tegendeel van onbegrijpelijk.

De klachten van Middel III lopen daar alle op stuk.

35) Onderdeel A van dit middel doet er opnieuw een beroep op dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de huurovereenkomst aanvankelijk is aangegaan tussen DA en [betrokkene 1]. Dat, en waarom dat niet zo is, kwam in alinea's 27 en 28 hiervóór al ter sprake. Het daar gezegde geldt ook hier.

Onderdeel B (alinea's 42 - 50 van de cassatiedagvaarding) betoogt in veel detail dat de uitleg van het hof van de rechtsverhouding in die zin dat die rechtsverhouding geen beperking oplegt aan het recht van [eiseres] om haar lidmaatschap van DA te beëindigen, rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Zoals ik al aangaf, ben ik dat met de steller van het middel niet eens. Reeds de in rov. 4.1.6 van het bestreden arrest aangehaalde slotzin van art. 9.1 van de huurovereenkomst (die bij het in alinea 43 van de cassatiedagvaarding opgenomen citaat is weggelaten) geeft een dusdanige steun aan de door het hof aanvaarde uitleg, dat de klachten daarop afspringen.

37) Ik merk, mogelijk ten overvloede (nu ik betwijfel of het middel een op dit punt gerichte klacht inhoudt), op dat bij de door het hof aan de rechtsverhouding gegeven uitleg, geredelijk geoordeeld kon worden dat er geen sprake was van een met art. 2:60 BW strijdig "uittree-beletsel".

In een huurovereenkomst mogen (immers) bedingen worden opgenomen die de huurder verplichten een bepaalde verkoopformule, met alle daaraan inherente beperkingen, in praktijk te brengen(30). Het kan dan gaan om (nagenoeg) dezelfde beperkingen die ook (zouden) gelden als de huurder in kwestie lid was van de coöperatie die de betreffende verkoopformule "onderhoudt". Wanneer de huurder zowel in het kader van zijn huurovereenkomst alsook als lid van de coöperatie de bedoelde beperkingen aanvaardt, is hij (dus) "dubbel" daaraan gebonden. Bij uittreden uit de coöperatie zonder beëindiging van de huurverhouding, blijft de gebondenheid als huurder - zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld - onverkort bestaan. Die heeft ook een zelfstandig bestaansrecht naast de gebondenheid als lid van de coöperatie, en behoeft daarom niet te worden beoordeeld als een "oneigenlijk" middel om de gebondenheid aan de uit het lidmaatschap voortvloeiende verplichtingen "overeind te houden", of, "spiegelbeeldig", als een "oneigenlijk" middel om aan recht op uittreding uit de coöperatie zijn inhoud (grotendeels) te ontnemen.

Dat het hof de rechtsverhouding van partijen zo heeft beoordeeld, lijkt mij daarom met geen rechtsregel in botsing te komen.

39) Middel IV komt er op neer dat het feit dat [eiseres] goodwill zou kwijtraken als zij haar onderneming elders zou moeten voortzetten, zou noodzaken tot de conclusie dat handhaving van de in de rechtsverhouding met DA c.s. aangegane verplichtingen met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Die klacht stuit al daarop af, dat die ten onrechte als vaststaand aanneemt dat [eiseres] genoodzaakt zou zijn haar onderneming elders voort te zetten (en daardoor goodwill zou "verliezen"). Het hof is er klaarblijkelijk van uit gegaan dat [eiseres] binnen de rechtsverhouding met DA c.s. (en uiteraard: met inachtneming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen) haar onderneming ter plaatse kan voortzetten.

Voorzover de klacht ertoe strekt dat ook wanneer [eiseres] niet bereid zou zijn de verplichtingen uit de rechtsverhouding met DA c.s. na te leven (en eventueel: zich ook dienovereenkomstig zou gedragen), en wanneer op die grond de huurovereenkomst zou worden beëindigd, die consequentie als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden aangemerkt, lijkt het mij duidelijk dat dit een onhoudbaar standpunt is. Ik gaf al aan dat het hier gaat om verplichtingen die men zeer wel kan beoordelen als wezenlijk voor de tot stand gebrachte rechtsverhouding. Dan is het ongerijmd om te veronderstellen dat het (altijd) met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, als de partij in wier belang die verplichtingen zijn aangegaan haar wederpartij daaraan wil houden, en dat die aan het feit dat de ander die verplichtingen hoe dan ook niet zou wensen te respecteren, de consequentie verbindt van beëindiging van de rechtsverhouding. Misschien zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de bedoelde handelwijze wel als onaanvaardbaar zou moeten worden beoordeeld - maar als regel vooropstellen dat dat zo is, lijkt mij evident onjuist.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 20 juni 2006, rov. 4.1.1-4.1.7 en aan p. 2 en 3 van het vonnis in eerste aanleg.

2 De achtergrond van de naamswijziging wordt in voetnoot 4 aangegeven.

3 Volgens alinea 6 van de cassatiedagvaarding is DA indirect houdster van de aandelen in Dynadro. Voor de beoordeling van de zaak maakt dit overigens geen verschil.

4 Dynaretail was destijds eveneens een dochteronderneming van DA. Dynaretail en Dynadro zijn door een fusie geworden tot de vennootschap die inmiddels DA Retailgroep B.V. heet (dus: de eerste verweerster in cassatie). Bij deze fusie werd Dynaretail in Dynadro "opgenomen". In alinea 7 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt dat het hof aan de "verdwijning" van Dynaretail voorbij zou zijn gegaan. Ik geloof niet dat dat het geval is, maar laat het punt rusten: het doet voor de beoordeling in cassatie niet terzake.

5 DA-drogisten exploiteren veelal als zelfstandige ondernemers hun drogisterij in een eigen winkelruimte of in een ruimte die zij van een derde - een "gewone" verhuurder - huren. DA-drogisten kunnen echter niet altijd "zelfstandig" over bedrijfsruimte beschikken. Naar in de rede ligt: met het oog hierop, is door de DA-organisatie (geruime tijd geleden) na raadpleging van de organen die het beleid van DA c.s. controleren, besloten om in het belang van het drogisterij-collectief winkelpanden te huren. Daarbij geldt dat het DA c.s. niet is toegestaan om panden te verhuren aan niet-DA-drogisten. (p. 2 van het vonnis van de eerste aanleg).

6 Ik zal de desbetreffende overeenkomst hierna gemakshalve telkens "(de) huurovereenkomst" noemen, maar verlies daarbij niet uit het oog dat het om een onderhuurovereenkomst gaat.

7 De door [betrokkene 1] aan Dynaretail te betalen huur lag in verband met risico en beheer (voor en door Dynaretail) 5% hoger dan de door Dynaretail aan Rodamco Nederland B.V. te betalen huur (p. 3 van het vonnis van de eerste aanleg).

8 Ik zie er niet aan voorbij dat de cassatiemiddelen wel klachten bevatten ten aanzien van de wijze waarop het hof de opeenvolging van contractuele (c.q. verenigingsrechtelijke) rechtsverhoudingen in zijn beoordeling heeft betrokken.

9 Naast de drogisterij in [plaats] waarom het in deze zaak gaat, beschikt [eiseres] nog over drie andere drogisterijen in [A], [B] en [C] respectievelijk. Alle vier de drogisterijen werden als DA-drogisterij geëxploiteerd. [eiseres] wilde voor alle vier de drogisterijen het lidmaatschap van DA opzeggen. DA heeft uitsluitend ten aanzien van de in onderhuur "uitgegeven" drogisterij in [plaats] de opzegging van het lidmaatschap niet aanvaard; naar aangenomen wordt omdat uitsluitend de winkelruimte van deze drogisterij door (de organisatie van) DA onderverhuurd wordt (p. 3 van het vonnis van de eerste aanleg).

10 [Eiseres] beriep zich, behalve op de in de tekst vermelde gronden, ook op "gewijzigde omstandigheden" (art. 6:258 BW); maar dit aspect van de zaak komt in cassatie niet aan de orde.

11 Aangezien in de conventie een definitieve beslissing was gegeven (en alleen in de reconventie een tussenuitspraak was gedaan), was aanwending van rechtsmiddelen toegestaan (en met het oog op de daarvoor geldende termijnen ook aangewezen). Voor de cassatie-instantie geldt in dit opzicht hetzelfde (de zaak in reconventie komt echter in cassatie niet apart aan de orde).

12 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2006, 232 met een noot van Rensen.

13 Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 20 juni 2006. De cassatiedagvaarding is van 18 september 2006.

14 Inleidende dagvaarding, alinea's 1.2.5, 1.3.9 en 2.3.3; conclusie van repliek § 3.2. Zie ook alinea 24 van de cassatiedagvaarding.

15 Voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn te vinden in HR 16 april 2004, RvdW 2004, 62; HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m.nt. JBMV; HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (waar het ging om een van de zeer bekende franchise-organisaties, namelijk die van McDonalds); HR 26 juni 1992, NJ 1992, 726 m.nt. PAS.

16 Met franchise gaan, mede hierdoor, relevante gevolgen voor de mededinging gepaard. Dit heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie aanvankelijk een specifiek op franchise gerichte Groepsvrijstellingsverordening (Verordening (EEG) nr. 4087/88, Pb. 1988 L 359/46) in het leven heeft geroepen; inmiddels is die verordening vervangen door de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (Verordening (EG) nr. 2790/1999, Pb. 1999 L 336/21).

In deze zaak worden geen mededingingsrechtelijke aspecten van de relatie van de partijen aan de orde gesteld. Ik zie dan ook af van enig onderzoek daarnaar.

17 Over franchise bestaat een uitgebreide literatuur. Ik noem daarvan Schimansky, Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht, 2003 (i.h.b. p. 19 - 29; p. 44 - 46; p. 48 - 51); Van der Heiden, Franchising, 1999 (i.h.b. p. 1 - 2; p. 4 - 7; p. 11 - 22; p. 27 - 36; p. 85 - 88); Mendelsohn & Bynoe, Franchising, 1995 (i.h.b. p. 13 - 17; p. 22 - 28). Ik wijs er op dat de rechtsgeleerde bronnen over het onderwerp de nodige aandacht besteden aan het maken van - juridisch relevant - onderscheid tussen "echte" franchising en daarmee vergelijkbare (andere) distributievormen. Ik heb hiervóór een beschrijving gegeven die de onderscheidingen die in dit verband gemaakt worden, goeddeels verwaarloost, omdat die onderscheidingen voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang zijn. Het dient echter de duidelijkheid om te benadrukken dat "mijn" beschrijving van franchise-achtige systemen hierdoor ruimer en minder gepreciseerd is, dan men in een deel van de literatuur zal aantreffen.

18 Het komt dan ook voor dat deelnemen aan en ondersteunen van de gezamenlijke verkooporganisatie de enige daadwerkelijke tegenprestatie is, die "in ruil" voor het beschikbaar stellen van faciliteiten en bedrijfsmiddelen, waaronder bedrijfsruimte, wordt bedongen (zoals wel voorkomt bij zogenaamde "exploitatieovereenkomsten" van benzinemaatschappijen - zie voor voorbeelden HR 10 november 1989, NJ 1990, 273 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 m.nt. PAS, rov. 3.1). De essentiële plaats van deze tegenprestatie in een samenwerkingsovereenkomst van de onderhavige soort, krijgt dan wat extra nadruk.

19 Zie ook alinea 24 van de conclusie vóór HR 14 december 2007, rechtspraak.nl LJN BB6189.

20 Het begin van de tweede zin uit deze rov. is, kennelijk door typefouten, enigszins verminkt. De betekenis lijkt mij desondanks duidelijk. Van de betekenis zoals die mij duidelijk lijkt, ga ik bij mijn bespreking uit.

21 Het heeft geen punt van discussie gevormd dat hierbij de positie van de oorspronkelijke contractspartijen, dus [betrokkene 1], DA en Dynaretail, de maatstaf is. Dat bij gelegenheid van de contractsovername(s) die blijkbaar hebben plaatsgehad, er aan de toentertijd betrokkenen andere wetenschap en/of oogmerken (althans in sommige opzichten) zouden kunnen worden toegedacht dan er bij de oorspronkelijke contractspartijen bestonden (en dat dan die andere wetenschap en/of oogmerken voor de nadien geldende rechtsverhouding bepalend (kunnen) zijn, en niet de aanvankelijk bestaande), is niet aan de orde geweest; en is daarmee ook in cassatie niet aan de orde.

22 Men kan zich afvragen wat het hof in rov. 4.3.3 precies bedoeld heeft met de formulering "heeft ... moeten begrijpen". Die formulering kan men opvatten als "het moet wel zo zijn dat ... X ... heeft begrepen" (zoals ik eerder terloops opmerkte, zou het anders begrijpen in deze context van een zekere naïviteit getuigen). Het hof zou dan dus ("gewoon") hebben geoordeeld dat het niet aanvaardt dat [betrokkene 1] in de aan diens zijde gestelde dwaling verkeerde.

Men kan de formulering echter ook zo opvatten, dat de betrokkene de strekking die het hof heeft aangegeven behoorde te begrijpen, en dat verder in het midden wordt gelaten hoe deze die strekking werkelijk heeft begrepen.

Voor de beoordeling in cassatie is het, denk ik, niet nodig om te beslissen welke betekenis aan de hier door het hof gebezigde formulering toekomt: in beide betekenissen is de gevonden uitkomst in gelijke mate geldig. In beide betekenissen is (bovendien) aan 's hofs vaststelling inherent dat de andere partij - dus DA c.s. - ervan uit mocht gaan dat [betrokkene 1] de door hem aangegane transactie begreep zoals hij die "behoorde" te begrijpen; dat daarom een eventueel verkeerd begrip aan zijn zijde (reeds) naar de maatstaf van art. 3:35 BW voor zijn rekening moet komen; en dat hetzelfde geldt voor toerekening van een eventueel aan zijn zijde bestaande dwaling naar de maatstaf van art. 6:228 lid 2 BW.

23 De afkorting ROZ duidt de Raad voor Onroerende Zaken aan, een samenwerkingsverband van particuliere organisaties op het gebied van de exploitatie van onroerend goed. Dit samenwerkingsverband heeft een reeks model-huurcontracten voor verschillende soorten onroerend goed ontwikkeld. Van deze modellen wordt (naar ik uit werkzaamheden in een ander verband in het verleden meen te weten) in de praktijk veel gebruik gemaakt.

24 Het gehuurde ligt in een destijds nieuw ontwikkeld winkelcentrum. Zoals bekend stellen projectontwikkelaars en eigenaren die bij de start van een dergelijk centrum betrokken zijn vaak bijzondere eisen en voorwaarden aan de ondernemers die zij tot het centrum toelaten, deels met het oog op een succesvolle "branche-mix" in het centrum, en voor een ander deel met het oog op (collectieve) promotie voor, en effectieve verkoopbevordering in het centrum.

25 Het hof vermeldt de desbetreffende verplichting(en) expliciet aan het slot van rov. 4.1.4.

26 Het arrest HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB (ik neem aan dat gedoeld wordt op rov. 3.4) dat in dit verband in het middel wordt aangehaald, biedt volgens mij geen steun voor de in deze klacht verdedigde opvatting

27 HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH, rov. 3.4; HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.7.

28 Het ligt ook daarom voor de hand het oordeel van het hof zo te begrijpen, omdat DA c.s. - althans in de appelinstantie - niet langer betwistten dat [eiseres] haar lidmaatschap kon beëindigen (en dat dat lidmaatschap ook daadwerkelijk was beëindigd). (Ook) daarom treft de klacht van alinea 48 van de cassatiedagvaarding geen doel.

29 HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, rov. 3.3.3; HR 7 september 2007, RvdW 2007, 747, rov. 3.10; HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.7.3; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.

30 Daargelaten mogelijke mededingingsrechtelijke beletselen, die echter in deze zaak niet aan de orde zijn (gesteld).