Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2009, BK0679, 07/10358

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 december 2009

Datum publicatie: 15 december 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BK0679

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BK0679

Zaaknummer: 07/10358

Inhoudsindicatie

Bewijsoverweging. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BA5851 t.a.v. in nadere bewijsoverwegingen genoemde f&o. In de bewijsoverweging heeft het Hof f&o opgenomen die voor de bewezenverklaring redengevend zijn, maar deze f&o kunnen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, noch heeft het Hof het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het die f&o heeft ontleend.

Conclusie

Nr. 07/10358

Mr. Knigge

Zitting: 13 oktober 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 25 juni 2007 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - voor 1. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 3. "Witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. A.J. Sol, advocaat te Terneuzen, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In de inleiding op de middelen wordt aangevoerd dat één van de ter terechtzitting van het Hof overgelegde pleitnota's zich niet bij de stukken bevindt. Daarover wordt terecht niet geklaagd, aangezien een raadsman die bevindt dat de stukken niet volledig zijn, zich tijdig tot de rolraadsheer moet wenden. Uit HR 27 januari 2009, NJ 2009, 148 m.nt Borgers en HR 7 juli 2009, NJ 2009, 389 m.nt. Borgers meen ik te moeten afleiden dat de Hoge Raad van een andere wijze van completering van de stukken niet wil weten. Ik heb derhalve bij het Hof geen navraag gedaan of de desbetreffende pleitnota, waarvan de steller van het middel een afschrift aan de cassatieschriftuur heeft gehecht, nog nagezonden kan worden. Op het aangehechte afschrift - waarvan in cassatie niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het overeenstemt met het overgelegde origineel - kan derhalve geen acht worden geslagen. Aan de verwijzingen daarnaar zal ik bij de bespreking van de middelen dan ook voorbijgaan.

5. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte het namens verdachte - bij appelschriftuur gedane - verzoek tot het horen van deskundigen heeft afgewezen.

6. In de bestreden uitspraak heeft het Hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van deskundigen/getuigen (onder het kopje: "Verzoek tot het horen van getuigen") overwogen:

"De verdediging heeft verzocht de navolgende getuigen (-deskundigen) te horen:

a) een deskundige van het NFI op het gebied van telefonie;

b) een deskundige van het NFI op het gebied van stemherkenning;

(...)

De verdediging heeft dit als volgt - zakelijk weergegeven- toegelicht:

Ad a: De telefoontaps waarvan het dossier een schriftelijke weergave bevat verschaffen onvoldoende duidelijkheid omtrent de vraag door wie gebeld wordt, dan wel de gewraakte gesprekken zijn gevoerd, nu bij deze weergave geen telefoonnummers of andere unieke kenmerken, zoals een imei-code, staan vermeld.

Ad b: Weliswaar heeft de verbalisant [verbalisant 3] verklaard de stem 'horend' bij het telefoonnummer 06-[002] te hebben herkend als die van de verdachte, maar de deskundigheid van deze verbalisant schiet in dat opzicht tekort, nu niet is gebleken dat hij daartoe specifiek is getraind.

(...)

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de mobiele telefoon met het nummer 06-[002] hem toebehoorde, dat dat nummer op zijn naam stond en dat hij van die telefoon in de periode dat de daarmee gevoerde gesprekken werden afgeluisterd gebruik heeft gemaakt. De getuige [verbalisant 3] heeft op diezelfde zitting voorts verklaard dat aan de met die telefoon gevoerde afgeluisterde gesprekken steeds één en dezelfde persoon deelnam, waarvan hij aannam dat dat degene was op wiens naam dat nummer was gesteld en dat hij naderhand, toen hij de verdachte na diens aanhouding had verhoord, de stem van die persoon herkende als die van de verdachte. De getuige [betrokkene 4] heeft voorts verklaard dat hij bij twee van de aldus afgeluisterde, hem door de politie voorgehouden gesprekken de gesprekspartner van de verdachte is geweest en bovendien dat hij de verdachte op dat nummer zo vaak had gebeld dat hij diens nummer uit zijn hoofd kende.

Het hof is van oordeel dat, bovengenoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, mede gelet op de omstandigheid dat het hof niet het voornemen heeft één van de afgeluisterde gesprekken (zelf) tot het bewijs te bezigen, niet redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige-deskundigen als bedoeld onder a) en b) de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.

(...)"

Het gaat hier om een in een appelschriftuur gedane opgave van deskundigen.(1) Door te beoordelen of de verdachte door het niet horen van de betreffende deskundigen in zijn verdedigingsbelang zou worden geschaad, heeft het Hof - gelet op art. 418, eerste lid, Sv jo. art. 288, eerste lid onder c, Sv - de juiste maatstaf voor de afwijzing van het verzoek gehanteerd.(2) Hierover wordt dan ook terecht niet geklaagd. Resteert de vraag of de afwijzing van het verzoek voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden. Aan de begrijpelijkheid van de motivering kan - anders dan de steller van het middel betoogt - mijns inziens niet afdoen dat de telefoontaps wel indirect zijn gebruikt omdat de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] hun voor het bewijs gebezigde verklaringen (bewijsmiddelen 5 en 6) zouden hebben afgelegd na confrontatie met de telefoontaps. Nog daargelaten dat daarvan uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen niet blijkt(3), heeft het Hof enkel overwogen dat het de telefoontaps zelf niet voor het bewijs zou bezigen. Zelfs in het theoretische geval dat uit het door de raadsman gewenste nadere onderzoek met zekerheid zou volgen dat de verdachte niet aan de afgetapte gesprekken deelnam, volgt daar niet uit dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] onjuist zijn.

7. Het eerste middel faalt.

8. Het tweede middel klaagt dat het Hof het namens de verdachte gedane verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] ten onrechte heeft afgewezen.

9. In de bestreden uitspraak heeft het Hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van deskundigen/getuigen (onder het kopje: "Verzoek tot het horen van getuigen") overwogen:

"De verdediging heeft verzocht de navolgende getuigen (-deskundigen) te horen:

(...)

c. de verbalisante [verbalisant 1].

(...)

De verdediging heeft dit als volgt - zakelijk weergegeven - toegelicht:

(...)

Ad c: De verdediging is het niet eens met de weergave van het op de terechtzitting in eerste aanleg gehouden verhoor van deze getuige in het terzake opgemaakte proces-verbaal, waar het betreft het betrappen op heterdaad van de verdachte op 15 november 2005 terwijl die betrapping de medeverdachte "[betrokkene 3]" (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) betrof.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

(...)

Het hof heeft voorts niet het voornemen de (beweerdelijk abusievelijke) mededeling van de verbalisant [verbalisant 1], voor zover deze betrekking zou hebben op de "betrapping op heterdaad" van de verdachte, tot het bewijs te bezigen. Nu de getuige in kwestie reeds ter terechtzitting in eerste aanleg op 19 oktober 2006 in aanwezigheid van de raadsman is gehoord en de raadsman niet in concrete termen heeft aangegeven in welk opzicht dat verhoor (overigens) niet correct in het daarover opgemaakte proces-verbaal is weergegeven, is het hof van oordeel dat niet redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van deze getuige in kwestie de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

10. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de betreffende getuige beoordeeld aan de hand van het criterium of de verdachte bij afwijzing van dit verzoek in zijn verdediging zou worden geschaad, terwijl het Hof het -strengere - "noodzakelijkheidscriterium" had kunnen toepassen. Het betrof immers een getuige die al in eerste aanleg was gehoord (art. 418, tweede lid, Sv(4)). Het middel neemt blijkens paragraaf 2.4 van de cassatieschriftuur(5) dan ook terecht het in art. 418, tweede en derde lid, Sv bedoelde "noodzakelijkheidscriterium" tot uitgangspunt. Over de door het Hof (verkeerde, ruimere) toegepaste maatstaf wordt - uiteraard - niet geklaagd. Wel wordt betoogd dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] onbegrijpelijk is.

11. Onbegrijpelijk kan ik de overwegingen van het Hof niet vinden. Het middel faalt derhalve. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.

12. De klacht vervat in het derde middel richt zich in de kern tegen de bewijsoverweging van het Hof ten aanzien van feit 3 (witwassen). Die luidt als volgt:

"De raadsman heeft betoogd, zakelijk weergegeven, dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag aan de verdachte toebehoort en dat dit op reguliere wijze door hem is verkregen en derhalve niet door witwassen. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte in februari 2005 een geldbedrag van € 20.000,- heeft overgeschreven van zijn rabo-spaarrekening naar zijn gewone rekening en dit bedrag vervolgens contant heeft opgenomen omdat hij een vermogenstoets wilde vermijden waaraan hij zou worden onderworpen in verband met het feit dat de verdachte een bijstandsuitkering wilde aanvragen. Van dit bedrag was volgens verdachte op 22 juni 2006 nog € 7.650,- over. Het hof acht deze verklaring voor de aanwezigheid van voornoemd geldbedrag niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende. Het in de slaapkamer van de verdachte aangetroffen geldbedrag bestond voor een aanmerkelijk deel uit kleine coupures (30 biljetten van 20 euro, 44 biljetten van tien euro en twee van vijf euro). Dit is, zonder nadere verklaring op zichzelf bezwaarlijk in overeenstemming te brengen met verdachtes opgave als zou hij dit geld van de bank hebben ontvangen in het kader van een opname ineens van € 20.000,- omdat, naar de ervaring leert en van algemene bekendheid mag worden geacht, uitbetaling door een bank van een dergelijk geldbedrag om doelmatigheidsredenen doorgaans in grotere coupures pleegt te geschieden, tenzij de opnemer uitdrukkelijk anders verlangt. Desgevraagd heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep over dit aspect geen nadere opheldering kunnen verschaffen, bijvoorbeeld door de vraag of hij de bank om uitbetaling in verschillende kleine coupures als bij hem aangetroffen had verzocht, positief te beantwoorden. Voorts is tussen februari 2005 (de maand waarin de verdachte die geldopname zou hebben gedaan) en het aantreffen van de € 7.650,- in verdachtes slaapkamer op 22 juni 2006 geruime tijd verstreken; daarbij is komen vast te staan dat de verdachte, die geen dan wel een zeer beperkt legaal inkomen genoot, in die periode een auto heeft gekocht voor € 12.500 en ook overigens niet op bescheiden voet leefde.

Voorts is komen vast te staan dat de verdachte zich in bovenbedoelde periode heeft schuldig gemaakt aan de handel in verdovende middelen. De gebruikers daarvan plegen, zoals van algemene bekendheid mag worden geacht, hun leveranciers doorgaans in kleine coupures te betalen, hetgeen in casu wordt bevestigd door een aantal afnemers van de verdachte.

Bovenstaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen hetgeen hem onder 3 tenlaste is gelegd, voor zover dit betrekking heeft op het geldbedrag van € 7.650,-. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman."

13. In de toelichting op het middel wordt onder 3 aangevoerd dat niet uit de bewijsmiddelen kan blijken dat verdachte een auto heeft aangeschaft voor € 12.500,- en dat hij ook overigens niet op bescheiden voet leefde. Die klacht is gegrond. Deze twee omstandigheden zijn niet terug te vinden zijn in de bewijsmiddelen, terwijl daarvan ook geen vindplaats is aangegeven.(6) Ik merk daarbij op dat de (of: een) vindplaats zich ook niet eenvoudig laat vaststellen. Het proces-verbaal van de zitting van 11 juni 2007 maakt er op p. 4 weliswaar melding van dat verdachte "betrokken" was bij de aanschaf van een Mercedes-Cabrio voor genoemd bedrag, maar de verdachte verklaart daarbij dat zijn broer de eigenaar van de auto is. Dat verdachte niet op bescheiden voet leefde, heb ik niet zo gauw kunnen terugvinden.

14. Ook overigens is er denk ik onvoldoende reden om te oordelen dat het onderhavige motiveringsgebrek aan de begrijpelijkheid en toereikendheid van de bewijsmotivering niet afdoet. De aanschaf van een auto en het niet op bescheiden voet leven is immers juist goed te rijmen met verdachtes bewering dat het bij hem aangetroffen bedrag het restant is van het door hem opgenomen bedrag van € 20.000,- Ik merk daarbij op dat het Hof er kennelijk vanuit is gegaan dat verdachte destijds genoemd bedrag heeft opgenomen of althans dat het Hof de juistheid van die bewering in het midden heeft gelaten zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Een en ander maakt dat niet inzichtelijk is hoe het Hof heeft geredeneerd.

15. Het derde middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen bespreking.

16. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het sub 3 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie proces-verbaal van de zitting d.d. 11 juni 2007, waarin op p. 2 melding wordt gemaakt van het bij appelschriftuur van 23 november 2006 gedane verzoek tot het horen van de deskundigen van het NFI.

2 Zie voorts HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626, m.nt. prof. mr. P.A.M. Mevis.

3 Het Hof heeft blijkens de bewijsoverweging wel overwogen dat de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard

a. bij twee van de afgeluisterde en hem voorgehouden telefoongesprekken de gesprekspartner van de verdachte is geweest en

b. dat hij het telefoonnummer van verdachte uit zijn hoofd kende.

Dat eerste volgt niet uit zijn voor het bewijs gebezigde verklaring, dat laatste wel.

4 Bovendien is deze getuige niet reeds bij appelschriftuur opgegeven, maar pas bij faxbericht van 13 maart 2007 voorafgaand aan de zitting in hoger beroep. Blijkens art. 418, derde lid, Sv is ook daarom het "noodzakelijkheidscriterium" van toepassing.

5 Alwaar wordt betoogd: "Er bestaat een noodzaak tot het horen van de gezochte getuige nu de getuige op een essentieel punt haar verklaring ten overstaan van een rechter heeft gewijzigd."

6 Zoals voorgeschreven in HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 m.nt. JR; HR 23 oktober 2007, LJN BA5851 en LJN BA5858.