Home

Parket bij de Hoge Raad, 29-12-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2556, 15/00664

Parket bij de Hoge Raad, 29-12-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2556, 15/00664

Gegevens

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
29 december 2015
ECLI
ECLI:NL:PHR:2015:2556
Zaaknummer
15/00664

Inhoudsindicatie

Belanghebbende, een gemeente, heeft een schoolgebouw (bestemd voor primair onderwijs) laten bouwen en het in aanbouw zijnde schoolgebouw, inclusief grond, aan de Vereniging [A] (hierna: de vereniging) in eigendom overgedragen. De koopsom bedroeg € 274.208 (exclusief € 52.099,52 aan omzetbelasting, in totaal € 326.307,52). In de akte van levering is vermeld dat belanghebbende afstand doet van haar vordering tot betaling van het bedrag van € 326.307,52 en dat de vereniging dit bedrag schuldig blijft. Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw van het schoolgebouw aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

Het is de tweede keer dat deze zaak voor de Hoge Raad komt. In de eerste cassatieronde heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of belanghebbende met de overdracht van het perceel met het in aanbouw zijnde schoolgebouw een economische activiteit heeft verricht. In deze tweede cassatieronde is de vraag aan de orde of sprake is van een overdracht tegen vergoeding, meer in het bijzonder of sprake is van een symbolische vergoeding (vrijgevigheid).

Alvorens de A-G ingaat op de vraag of de overdracht van het schoolgebouw tegen vergoeding heeft plaatsgevonden, staat zij kort stil bij eerdere arresten over ‘scholenconstructies’. Zij constateert dat de onderhavige zaak een van de weinige zaken is waarbij uitdrukkelijk is gesteld dat geen (dan wel slechts een symbolische) vergoeding is bedongen. Voorts onderscheidt de onderhavige zaak zich van een groot deel van de zaken over scholenconstructies door de omstandigheid dat belanghebbende afstand heeft gedaan van haar vordering tot betaling van de bedongen vergoeding en dat de vergoeding schuldig is gebleven door de vereniging.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) meent dat het Hof ten onrechte het beroep op relatieve schijnhandeling (simulatie) heeft afgewezen. Daarnaast had het Hof, volgens de Staatssecretaris, ook andere rechtsvindingsmethoden, zoals de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, moeten toepassen. Nu niet meer in geschil is dat de macht om als eigenaar over het schoolgebouw te beschikken is overgedragen aan de vereniging en in cassatie niet langer het standpunt wordt ingenomen dat sprake is van misbruik van recht, vraagt de A-G zich af of met toepassing van andere rechtsvindingsmethoden tot een zelfde resultaat kan worden gekomen als bij toepassing van misbruik van recht. Zij beantwoordt deze vraag te dezen ontkennend.

De A-G gaat vervolgens in op het belang van de overeenkomst bij de toepassing van de btw. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) leidt zij af dat aan elke belastbare handeling een overeenkomst ten grondslag moet liggen. De vraag die daarbij rijst is of bij het duiden van de aard van de prestatie(s) (over en weer) steeds een doorslaggevende rol is weggelegd voor de overeengekomen juridische vorm. Zij meent dat dit een eenvoudig te beantwoorden vraag is. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is de nationale civielrechtelijke vorm waarin een overdrachtshandeling is gegoten, niet relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een levering in de zin van de btw. Uit de vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat de economische realiteit een ‘fundamenteel criterium’ is voor de toepassing van het gemeenschappelijk btw-stelsel. De A-G meent dat het aansluiten bij de economische realiteit niet anders is dan wat wij in Nederland ‘fiscaalrechtelijke kwalificatie’ of ‘fiscale duiding’ van de feiten noemen. De afspraken tussen partijen moeten volgens de A-G worden uitgelegd in het licht van de uit de richtlijn voortvloeiende unierechtelijke btw-begrippen. Dit laat onverlet dat het primaat bij de overeenkomst ligt. De A-G komt tot de conclusie dat aan de hand van de (contractuele) vastleggingen bepaald moet worden of partijen een prestatie zijn overeengekomen die valt onder de definitie van een belastbaar feit in de zin van de btw, in dit geval: een levering onder bezwarende titel. Aangezien tussen partijen niet meer in geschil is dat de macht om als een eigenaar over het schoolgebouw te beschikken is overgedragen, moet alleen worden beoordeeld of partijen hebben afgesproken dat voor de overdracht een vergoeding moet worden betaald. Het is de taak van de belastingrechter vast te stellen wat de precieze afspraken zijn geweest. Dit is wat wordt genoemd de ‘fiscale kwalificatie van de feiten’. Indien de gemaakte afspraken precies passen op een (unierechtelijk) belastbaar feit voor de btw, wordt aan (nadere) btw-rechtelijke kwalificatie niet toegekomen. De aard van de prestatie volgt daaruit dan als vanzelf. Hieraan kan slechts worden voorbijgegaan met toepassing van het leerstuk misbruik van recht.

Vervolgens behandelt de A-G de cassatiemiddelonderdelen van de Staatssecretaris. Het eerste middelonderdeel faalt, omdat het standpunt van de Staatssecretaris, dat partijen wel degelijk een rechtshandeling zijn aangegaan, maar een andere dan zij in de schriftelijke overeenkomsten hebben gepresenteerd (relatieve schijnhandeling), berust op een onvolledige lezing van de uitspraak van het Hof. Het tweede middelonderdeel faalt eveneens, omdat het Hof – anders dan de Staatssecretaris betoogt – niet uitsluitend het leerstuk van schijnhandeling heeft behandeld. Ook het derde middelonderdeel – het Hof had volgens de Staatssecretaris ook moeten ingaan op de civielrechtelijke vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen - faalt, volgens de A-G, omdat het Hof voor het vaststellen van de rechtsverhouding tussen partijen terecht is uitgegaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voorts betoogt de Staatssecretaris dat met toepassing van de fiscale kwalificatie van de feiten in het licht van de fiscaalrechtelijke norm de (rechts)handelingen van partijen voor toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 moeten worden aangemerkt als de overdracht van een gebouw om niet en doet daarbij een beroep op het arrest Paul Newey. De A-G meent dat het niet mogelijk is om de gevolgen van het leerstuk van misbruik van recht (via een achterdeur) binnen te halen - de Staatssecretaris komt namelijk in cassatie niet op tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van misbruik van recht – door zich in het kader van de fiscale kwalificatie van de feiten te beroepen op dat arrest. Het laatste middelonderdeel faalt derhalve ook.

De A-G gaat vervolgens in op de vraag of de koopprijs hoog genoeg is om deze als ‘bezwarende titel’ te beschouwen. Uit de rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad leidt de A-G af dat beide rechtscolleges niet snel geneigd zijn te oordelen dat een vergoeding symbolisch is. De terughoudendheid van het HvJ kan volgens de A-G enerzijds worden verklaard door de omstandigheid dat het de taak van de nationale rechter is te beoordelen of sprake is van vrijgevigheid, maar valt anderzijds vooral toe te schrijven aan het subjectieve vergoedingenbegrip in de btw.

Uit de vaste rechtspraak van het HvJ volgt, volgens de A-G, dat de maatstaf van heffing in beginsel de prijs is die de betrokken partijen zijn overeengekomen en dat het begrip ‘vergoeding’ een subjectief begrip is. Zij meent dan ook dat slechts in uitzonderingssituaties de normale waarde een rol van betekenis kan vervullen. Nu in de onderhavige zaak geen sprake is van deze uitzonderingssituaties, meent de A-G, dat elke vergoeding die tussen onafhankelijke partijen wordt overeengekomen in beginsel een ‘bezwarende titel’ is en dat voor het bepalen of een vergoeding symbolisch is niet mag worden gekeken naar hetgeen onafhankelijke partijen als normaal te achten prijs plegen af te spreken. Ook een (hele) lage vergoeding, kan als een bezwarende titel worden beschouwd.

Zij komt tot de slotsom dat in het oordeel van het Hof ligt besloten dat de overdracht van het schoolgebouw onder bezwarende titel (tegen vergoeding) heeft plaatsgevonden en dat dat oordeel juist is. Het cassatiemiddel faalt. De A-G sluit niet uit dat het HvJ met zijn arrest in de zaak Gemeente Borsele (C-520/14) nieuw licht zal werpen op onder meer het begrip ‘symbolische vergoeding’ en adviseert dat arrest af te wachten, alvorens in de onderhavige zaak arrest te wijzen.

A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën ongegrond te verklaren.

Conclusie

mr. C.M. Ettema

Advocaat-Generaal

Conclusie van 29 december 2015 inzake:

HR nr. 15/00664

Staatssecretaris van Financiën

Hof nrs. 14/00347 en 14/00348

Derde Kamer A

tegen

Omzetbelasting

1 januari 2004 - 31 december 2005

Gemeente Hardinxveld-Giessendam

1 Inleiding

1.1

Belanghebbende, een gemeente, heeft een schoolgebouw, bestemd voor het daarin geven van primair onderwijs door de Vereniging [A] (hierna: de vereniging), laten bouwen en de ondergrond met het in aanbouw zijnde schoolgebouw aan de vereniging in eigendom overgedragen.

1.2

Het is de tweede keer dat deze zaak voor de Hoge Raad komt. In Gemeente Hardinxveld-Giessendam I1 – stond de vraag centraal of belanghebbende met de overdracht van het onderhavige schoolgebouw een economische activiteit uitoefent. De Hoge Raad oordeelde, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat belanghebbende de overdracht tegen vergoeding heeft verricht, dat zij deze prestatie als ondernemer heeft verricht en verwees de zaak naar hof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.3

In deze tweede cassatieronde is de vraag aan de orde of sprake is van een overdracht tegen vergoeding, meer in het bijzonder of sprake is van een symbolische vergoeding (vrijgevigheid2).

1.4

De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris). De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

2 De feiten3

2.1

Belanghebbende heeft op verzoek van (het bestuur van) de vereniging besloten tot de financiering van een nieuw schoolgebouw. Belanghebbende en de vereniging zijn overeengekomen dat belanghebbende het gebouw op eigen kosten laat bouwen en vervolgens – met inbegrip van de grond – oplevert aan de vereniging. Het schoolgebouw is vervolgens in opdracht van belanghebbende op eigen grond van belanghebbende gebouwd.

2.2

Belanghebbende is met de vereniging overeengekomen dat de vereniging voor het gebouw, inclusief grond, een koopsom is verschuldigd van € 274.208 te vermeerderen met € 52.099,52 aan omzetbelasting, in totaal € 326.307,52.

2.3

Op 30 juni 2005 heeft belanghebbende het toen nog in aanbouw zijnde schoolgebouw inclusief grond aan de vereniging overgedragen. In de akte is vermeld dat belanghebbende afstand doet van haar vordering tot betaling van het bedrag van € 326.307,52 en dat de vereniging dit bedrag schuldig blijft.

2.4

In de leveringsakte is omtrent de overdracht van het schoolgebouw het navolgende vermeld (opmaak origineel):4

“(…)

Koopprijs; omzetbelasting; kosten; kwijting; overdrachtsbelasting

De koopprijs van het Verkochte bedraagt twee honderd vier en zeventig duizend twee honderd acht euro (€ 274.208) te vermeerderen met omzetbelasting ad twee en vijftig duizend negen en negentig euro en twee en vijftig eurocent (€ 52.099,52) mitsdien tezamen drie honderd zes en twintig duizend drie honderd zeven euro en twee en vijftig eurocent (€ 326.307,52).

Verkoper en Koper zijn overeengekomen dat door Verkoper afstand zal worden gedaan van zijn vordering tot betaling van vermelde koopprijs vermeerderd met omzetbelasting, totaal ad drie honderd zes en twintig duizend drie honderd zeven euro en twee en vijftig eurocent (€ 326.307,52). waartegenover Koper verplicht is aan Verkoper laatstbedoeld bedrag schuldig te erkennen.

Ter uitvoering daarvan doet Verkoper bij deze afstand van de vordering tot betaling van de koopprijs voor het Verkochte alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting, en erkent Koper aan Verkoper schuldig een som van drie honderd zes en twintig duizend drie honderd zeven euro en twee en vijftig eurocent (€ 326.307,52). welke schuldigerkenning door Verkoper wordt aanvaard.

Door deze afstand om baat en schuldigerkenning is de koopprijs alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting voor het Verkochte geheel voldaan, op grond waarvan door Verkoper aan Koper daarvoor kwijting wordt verleend.

De voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het schuldig erkende bedrag zullen door Verkoper en Koper nader worden vastgesteld.

(…)

Voorkeursrecht tot terugkoop

Artikel 8

a. Indien Koper te eniger tijd zou willen overgaan tot gehele of gedeeltelijke verkoop - daaronder begrepen verlening van een beperkt genotsrecht daarop - van het Verkochte, is hij verplicht het (gehele) Verkochte eerst aan de Verkoper aan te bieden tegen een bij deze overeenkomst bepaalde koopprijs van (…) (€ 326.307,52), exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, onder opgave van de overige voorwaarden waarop hij wenst te vervreemden.

b. (…)

c. Indien Verkoper geen gebruik maakt van zijn terugkooprecht, is Koper gerechtigd het aangebodene aan derden te verkopen onder gelijke voorwaarden, danwel niet minder bezwarende voorwaarden. In dat geval komt het verschil tussen de verkoopprijs aan derden en de in dit artikel onder a. bedoelde verkoopprijs geheel aan de Verkoper toe.

(...)

Koopoptie

Artikel 9

a. Met betrekking tot het Verkochte verleent Koper, zolang Koper eigenaar is van het Verkochte, aan Verkoper een koopoptie door laatstgenoemde onbeperkt uit te oefenen. Hieronder is niet begrepen het verkrijgen van een beperkt genotsrecht en/of het verkrijgen van een gedeelte van het Verkochte.

(...)

Artikel 10

Indien Koper tot verkoop overgaat zonder Verkoper gelegenheid te hebben gegeven van zijn terugkooprecht als bedoeld in artikel 8 gebruik te maken of zijn medewerking tot de overdracht als bedoeld in artikel 8 niet verleent als bedoeld in artikel 8 sub d. of overgaat tot verkoop zonder Verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de in artikel 9 aangegeven wijze van zijn koopoptie gebruik te maken of zijn medewerking tot de overdracht als bedoeld in artikel 9 sub e. niet verleent, zal hij ten behoeve van Verkoper verbeuren een direct opeisbare boete van twee miljoen zeven honderd vijf en veertig duizend euro (€ 2.745.000,00) onverminderd het recht van Verkoper om vergoeding te eisen van de eventueel door hem, Verkoper, geleden meerdere schade.

Ontbindende voorwaarden uit onderliggende overeenkomsten

Artikel 11

a. De onderhavige levering zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden kunnen worden in elk van de navolgende gevallen:

1. als in rechte komt vast te staan dat Verkoper het recht op aftrek van de aan hem ter zake van de na te noemen stichtingskosten van het Verkochte behorende opstallen in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of gedeeltelijk wordt ontzegd;

2. als de effecten van de aan onderhavige levering ten grondslag liggende koopovereenkomst casu quo de onderhavige levering in negatieve zin wordt beïnvloed door een toekomstige wetswijziging, een onherroepelijke rechterlijke uitspraak hieromtrent dan wel een onherroepelijke rechterlijke uitspraak omtrent een met deze casuspositie vergelijkbare situatie;

3. als verkoper ter zake van de overdracht van het Verkochte omzetbelasting verschuldigd is over een hoger bedrag dan de koopprijs als vermeld in deze akte;

4. als de aan onderhavige levering ten grondslag liggende overeenkomst van verkoop en koop casu quo de onderhavige levering door de bevoegde rechter wordt vernietigd dan wel ongedaan gemaakt;

5. als Koper ter zake van de verkrijging van het Verkochte meer omzetbelasting en/of overdrachtsbelasting verschuldigd is als vermeld in deze akte.

(…)

Slotverklaringen

Omzetbelasting/ overdrachtsbelasting

a. Verkoper verklaart dat hij ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en dat de levering plaats vindt vóór het tijdstip van de eerste ingebruikneming van het Verkochte, zodat hij omzetbelasting verschuldigd is wegens de levering van het Verkochte. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de Koper.

b. De overdracht leidt ingevolge het bepaalde in artikel 15, vierde lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en wel, ingevolge artikel 9, zesde lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, over het bedrag van de aan partijen genoegzaam bekende stichtingskosten van de tot het Verkochte behorende opstallen die -na afbouw door en voor rekening van de Verkoper twee miljoen een honderd negen en veertig duizend vijf honderd tachtig euro (€ 2.149.580,00) [CE: exclusief] omzetbelasting zullen bedragen, alsmede over de grondwaarde ad vijf honderd twee en negentig duizend vijf honderd euro (€ 592.500,00) exclusief omzetbelasting, in totaal inclusief over beide bedragen berekende omzetbelasting drie miljoen twee honderd drie en zestig duizend vijf en zeventig euro en twintig eurocent (€ 3.263.075,20) bedragende.

De verschuldigde overdrachtsbelasting ad zes procent over het totaal ad drie miljoen twee honderd drie en zestig duizend vijf en zeventig euro en twintig eurocent (€ 3.263.075,20) euro, bedragende een honderd vijf en negentig duizend zeven honderd vier en tachtig euro en vijftig eurocent (€ 195.784,50), komt voor rekening van de Verkoper.

c. Voor het geval artikel 15, vierde lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niet van toepassing is op de verkrijging door Koper, doen partijen een beroep op de vrijstelling overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a respectievelijk artikel 15, eerste lid, onderdeel k van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

d. Het bepaalde in de artikelen 8 en 9 geldt als een verkoopregulerend beding in de zin van artikel 9, vijfde lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.”

2.5

Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw van het schoolgebouw aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur5 heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting en op die grond naheffingsaanslagen opgelegd van in totaal € 271.899.6 Tevens heeft de Inspecteur bij beschikking twee boetes opgelegd voor een bedrag van € 4.537 en heffingsrente7 in rekening gebracht. De opgelegde boetes zijn reeds in de bezwaarfase vernietigd.

3 Geding voor de Hoge Raad en het (verwijzings)Hof

Cassatieronde 1

3.1

In de eerste cassatieronde komt belanghebbende met haar eerste middel op tegen het oordeel van hof ’s-Gravenhage8 dat belanghebbende met de overdracht van het in aanbouw zijnde schoolgebouw en de onderliggende grond (hierna ook: het schoolgebouw) geen economische activiteit heeft verricht.9

3.2

De Hoge Raad overweegt in punt 3.3.2 van het arrest Gemeente Hardinxveld-Giessendam I dat dit oordeel van hof ’s-Gravenhage berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voorts overweegt de Hoge Raad:

“3.3.2. (…) Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat belanghebbende de onderhavige overdracht tegen vergoeding heeft verricht, heeft zij deze prestatie als ondernemer verricht.”

3.3

In punt 3.3.3 geeft de Hoge Raad zijn oordeel over het tweede middel van belanghebbende, te weten dat hof ’s-Gravenhage de goede procesorde heeft geschonden door de pleitnota van de Inspecteur volledig tot de gedingstukken te rekenen hoewel daarin nieuwe feiten worden aangedragen. Dit middel kan naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie leiden.

3.4

De Hoge Raad verwijst het geding naar het Hof met de volgende verwijzingsopdracht:

“3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 overwogene slaagt middel 1 en faalt middel 2. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal zo nodig beoordelen of in het verwijzingsgeding de goede procesorde ertoe noopt geen acht te slaan op de door de Inspecteur in zijn pleitnota aangehaalde passage uit de jaarrekening van de [a-school].”

Procedure voor het (verwijzings)Hof

3.5

Blijkens punt 6.1 van de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende haar bezwaren ingetrokken tegen het tot de gedingstukken rekenen van de bijlage bij de door de Inspecteur in hoger beroep bij hof ’s-Gravenhage voorgedragen pleitnota. Voorts neemt de Inspecteur na verwijzing niet langer het standpunt in dat de macht om als eigenaar over het schoolgebouw te beschikken niet is overgedragen aan de vereniging en dat op die grond geen sprake is van een levering in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).10 In de procedure voor het Hof staan alleen de vragen centraal of (i) belanghebbende de levering van het schoolgebouw tegen vergoeding heeft verricht en of (ii) sprake is van misbruik van recht. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, is niet meer in geschil dat de vergoeding rechtstreeks verband houdt met de overdracht van het schoolgebouw.11

3.6

De Inspecteur heeft zich voor het Hof primair op het standpunt gesteld dat belanghebbende in wezen geen vergoeding heeft bedongen of ontvangen. Het Hof heeft deze stelling van de Inspecteur afgewezen, daartoe overwegende:

“6.3. Aangaande de vraag of in deze zaak sprake is van een levering onder bezwarende titel overweegt het Hof dat in de koopovereenkomst in verband met de levering van het schoolgebouw door belanghebbende een vergoeding is bedongen van € 326.307,52 inclusief btw, dat belanghebbende na het ontstaan van deze koopschuld prompt afstand heeft gedaan van zijn vordering tot betaling daarvan en voorts dat, in een nadere overeenkomst tussen belanghebbende en de vereniging, de koopschuld is omgezet in een aflossingsvrije, rentedragende leenschuld. Deze rechtshandelingen kunnen naar het oordeel van het Hof, anders dan de inspecteur betoogt, niet worden aangemerkt als schijnhandelingen, omdat niet is gebleken dat deze handelingen niet stroken met de werkelijke bedoeling van partijen. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat partijen (de gevolgen van) deze rechtshandelingen ten volle hebben beoogd, mede omdat zij dragend zijn voor de door belanghebbende geclaimde en in geding zijnde voorbelasting.

6.4.

Hetgeen partijen hebben afgesproken voor het geval dat de vereniging in de toekomst zou besluiten het gebruik van het gebouw voor onderwijsdoeleinden te beëindigen en over te gaan tot verkoop (zie artikel 8 van de koopovereenkomst) doet daar niet aan af omdat op geen enkele wijze is gebleken dat door partijen van meet af aan is voorzien in effectuering van dit terugkooprecht. De onderhavige zaak wijkt in dit opzicht af van de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 10 februari 2012, 09/03203, ECLI:NL:HR:2012:BQ4228 aangaande een zogenoemde ‘ziekenhuisconstructie’, in welke zaak, zo was vastgesteld, een vervolghandeling met fiscaal oogmerk, te weten de vorming van een fiscale eenheid op termijn, van meet af aan was beoogd zodat die vorming deel uitmaakte van het te beoordelen ‘samenstel van (rechts)handelingen’. Het voorgaande heeft evenzeer te gelden voor de afspraak tussen partijen voor het eventuele toekomstige geval dat belanghebbende geen gebruik wenst te maken van zijn optierecht, in welk geval de vereniging het schoolgebouw weliswaar aan een derde mag leveren, doch een deel van de verkoopopbrengst (ter grootte van de aankoopsom) moet afstaan aan de belanghebbende.

6.5.

Nu geen sprake is van schijnhandelingen, moet worden aangenomen, de overeenkomsten volgend, dat de koopschuld uit hoofde van de gedane levering is omgezet in een leenschuld en daarmee volledig is voldaan (vgl. HR 11 juli 2008, nr. 41.335, ECLI:NL:HR:2008:AY5990).”

3.7

Vervolgens behandelt het Hof het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat sprake is van een overdracht tegen een symbolische vergoeding. Ook deze stelling wijst het Hof van de hand:

“6.6. (…) Het Hof is van oordeel dat een vergoeding van € 326.307,52 inclusief btw, zowel absoluut als relatief (de koopsom bedraagt een tiende van de stichtingskosten) niet als symbolisch is aan te merken. Ter onderbouwing van dit oordeel zij verwezen naar de arresten van het HvJ van 21 september 1988, Commissie/Frankrijk, 50/87, ECLI:EU:C:1988:429 waarin is geoordeeld dat een nationale regeling die het aftrekrecht beperkt als de inkomsten uit verhuur van onroerende zaken minder dan een vijftiende van de waarde van het verhuurde bedraagt, niet in overeenstemming kan worden geacht met de Zesde, (thans de btw-)richtlijn en voorts het arrest van HvJ van 20 januari 2005, Hotel Scandic Gåsabäck, C-412/03, ECLI:EU:C:2005:47 waarin is overwogen dat de omstandigheid dat een economische activiteit tegen een hogere of lagere vergoeding dan de kostprijs wordt verricht, irrelevant is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een handeling onder bezwarende titel.”

3.8

Tot slot oordeelt het Hof dat in casu evenmin sprake is van misbruik van recht (punten 6.7 tot en met 6.11 van de uitspraak van het Hof).

3.9

Het Hof heeft de uitspraak van rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de Rechtbank)12 vernietigd en het beroep van belanghebbende gegrond verklaard.13

4 Het tweede geding in cassatie

4.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.14

4.2

In zijn beroepschrift in cassatie voert de Staatssecretaris één middel aan, inhoudende:

“Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1, onderdeel a, en artikel 15, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (…) en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in r.o. 6.3 tot en met 6.6. heeft geconcludeerd dat in deze zaak geen sprake is van een levering om niet, noch van overdracht tegen een symbolische vergoeding, zodat kan worden gesproken van een handeling onder bezwarende titel, zulks in verband met het hierna volgende ten onrechte althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.”

4.3

Uit de toelichting op het middel leid ik af dat de voornaamste grieven van de Staatssecretaris zijn dat:

(a) het Hof bij de uitlegging van het begrip schijnhandeling is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat partijen – juist vanwege de aftrek van voorbelasting – de rechtshandelingen ten volle hebben beoogd;

(b) het Hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan de verwijzingsopdracht door alleen aandacht te besteden aan het leerstuk van de schijnhandeling;

(c) het Hof ook andere methoden van rechtsvinding had moeten toepassen, te weten: (1) de civielrechtelijke vaststelling van de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de vereniging en (2) de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten op basis van de fiscaalrechtelijke norm.

De Staatssecretaris sluit zijn betoog af met de conclusie “dat de feiten het oordeel wettigen (…) dat de ‘overeengekomen’ vergoeding kunstmatig is, in die zin dat belanghebbende, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in wezen geen of slechts een symbolische vergoeding van de vereniging heeft bedongen en ontvangen.”.

4.4

Onderaan zijn motivering van het beroepschrift in cassatie merkt de Staatssecretaris nog op dat hij, mede gezien het arrest Gemeente Wageningen15, niet opkomt tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van misbruik van recht.

4.5

Belanghebbende heeft niet (tijdig) een verweerschrift ingediend.16

5 Het recht op aftrek van voorbelasting

6 Eerdere scholenconstructies

7 Juridische vorm of economische realiteit

8 De cassatiemiddelen

9 Prestatie tegen vergoeding/onder bezwarende titel?

10 De subjectieve vergoeding versus de normale waarde

11 Recapitulatie

12 Conclusie