Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:555, 15/02599
Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:555, 15/02599
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 juni 2016
- Datum publicatie
- 7 oktober 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:555
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2283, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/02599
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad; aansprakelijkheid wegbeheerder. Art. 6:174 en 6:162 BW. Struikeling over elektriciteitskabels naar marktkramen. Geldt risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW ook voor voorwerpen op de weg? Aansprakelijkheid o.g.v. art. 6:162 BW uit hoofde van algemene zorgplicht. Toepasselijkheid ‘kelderluikcriteria’ in beide gevallen. Verwijzing naar HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik), HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202, NJ 2002/465 (Rook/Staat) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366. Toepassing kelderluikcriteria door hof; waarderingen van feitelijke aard.
Conclusie
15/02599
mr. Hartlief
Zitting 24 juni 2016
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nijmegen
Centraal in deze zaak staat de vraag of een gemeente aansprakelijk is voor de schade die een voetgangster heeft geleden als gevolg van het feit dat zij is gestruikeld over een stroomkabel op de stoep van een openbare weg. Een tweetal grondslagen komt daarbij in beeld: naast de aansprakelijkheid van de gemeente als wegbeheerder (art. 6:174 BW) is dat onrechtmatige gevaarzetting (art. 6:162 BW). De vordering is in twee instanties afgewezen. In cassatie is behalve de verhouding tussen art. 6:174 en 6:162 BW ook aan de orde of voorwerpen op de weg aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW.
1 Inleiding
Is de gemeente Nijmegen (hierna: de Gemeente) aansprakelijk voor de schade die [eiseres] (hierna: [eiseres] ) heeft geleden als gevolg van het feit dat zij is gestruikeld over een door marktkraamhouders gebruikte stroomkabel op de stoep van een openbare weg? Zij brengt een tweetal grondslagen in beeld: behalve art. 6:174 BW is dat art. 6:162 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft die uitspraak bekrachtigd.
Onder de noemer van art. 6:174 en 6:162 BW komt de positie van de Gemeente als wegbeheerder en toezichthouder aan de orde. In dit verband gaat het onder meer om de vraag of de weg (de stoep/het trottoir) wel voldoende veilig is, of de Gemeente (en dan in het bijzonder de marktmeester) wel voldoende controle en toezicht heeft uitgeoefend en, in het verlengde van het laatste, of er geen reden was voor (nadere) regulering.
Wat de (volgens [eiseres] ) gewenste door de Gemeente te treffen maatregelen betreft komt een breed palet in beeld. Zo wordt gesuggereerd dat de concrete situatie onveilig was en dat er minder kabels hadden mogen liggen althans dat zij niet opgekruld hadden mogen liggen, hetgeen bij controle had moeten blijken. Verder wordt gesteld dat er aanleiding was voor verdergaande maatregelen: het leggen van matten althans het stellen van de eis dat dit zou gebeuren door de marktkraamhouders, het gebruik van tape, het onder de grond voeren van kabels of juist op hoogte spannen en het stellen van regels/eisen aan de (kwaliteit van de) kabels.
Hoewel goed voorstelbaar is dat iemand, ook wanneer hij zich ervan bewust is dat hij zich in de buurt van een (drukke) markt ophoudt, struikelt over een kabel op het trottoir en daarbij (enig) letsel oploopt, geeft het debat tussen partijen weinig zicht op de omvang van de kans op een dergelijk ongeval. Een eerste indruk kan in dit verband uiteraard worden gegenereerd door beantwoording van de vraag of er eerder vergelijkbare (al dan niet met letsel gepaard gaande) struikelpartijen hebben plaatsgevonden. Het beeld wat op dit punt in deze zaak ontstaat, is dat de Gemeente met andere gevallen in ieder geval niet bekend was.
Het lastige van zaken als deze is, dat het hier tot op zekere hoogte om risico’s van het leven gaat, waarvan weliswaar de kans op verwezenlijking door het nemen van bepaalde maatregelen verkleind zou kunnen worden maar waarbij de vraag is of dat tegen de achtergrond van aard en omvang van het risico werkelijk van de aangesproken partij(en) gevergd kan worden.1 De gevaarzettingsrechtspraak, die tot op zekere hoogte ook de toon aangeeft bij toepassing van art. 6:174 BW (hierna onder 4.1 ev. ), gaat terecht uit van het uitgangspunt dat risico’s bij het leven horen en dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen.2
In cassatie is in ieder geval een tweetal rechtsvragen aan de orde. De eerste betreft de verhouding tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW en in dat verband de meerwaarde van de eerste bepaling ten opzichte van de tweede. Het antwoord op die vraag is, zo blijkt onder meer uit de sinds het Wilnis-arrest3 van Uw Raad verschenen literatuur en rechtspraak, niet zonder meer duidelijk. De tweede rechtsvraag ziet op het bereik van art. 6:174 BW: kan aansprakelijkheid op deze grondslag worden aangenomen ter zake van ongevallen veroorzaakt door voorwerpen die zich op de openbare weg bevinden? Op beide punten ga ik, voordat ik toekom aan bespreking van de klachten, hierna eerst in meer algemene zin in (onder 4 en 5).
2 Feiten en procesverloop
De rechtbank heeft in rov. 2.1-2.3 de feiten vastgesteld. Rov. 3.2 bevat een weergave van de door [eiseres] gestelde toedracht van het ongeval. Het hof heeft de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen (rov. 3) en heeft de feiten en de gestelde toedracht samengevat (rov. 4.1). Deze vaststellingen zijn onbestreden.
De hierna aangeduide feiten en stellingen over de toedracht van het ongeval zijn, behoudens andere vermelding, aan genoemde overwegingen ontleend.
[eiseres] is op 3 januari 2009 op de Burchtstraat te Nijmegen ten val gekomen. Ten tijde van het ongeval liepen op de stoep van de Burchtstraat stroomkabels voor aldaar aanwezige marktkramen. De kabels waren eigendom van de marktkraamhouders. De kabels liepen van een elektriciteitskast van de Gemeente aan de gevelzijde van de stoep naar de marktkramen aan de andere zijde van die stoep. De betreffende markt vond tweemaal per week plaats (vonnis rechtbank, rov. 4.5). Voor de markt had de Gemeente een marktmeester aangesteld (vonnis rechtbank, rov. 4.9).
Volgens haar eigen stellingen is [eiseres] gestruikeld over één of meer (opgekrulde) stroomkabels en heeft zij hierbij letsel opgelopen aan beide knieën. Bij brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 9 februari 2009 heeft [eiseres] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de (letsel-) schade. De Gemeente en haar aansprakelijkheidsverzekeraar Onderlinge Verzekeringen Overheid U.A. hebben aansprakelijkheid betwist.
Op 18 december 2012 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard. Zij heeft een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. [eiseres] heeft haar vordering gebaseerd op art. 6:174 BW en art. 6:162 BW (in samenhang met art. 174 Gemeentewet).
[eiseres] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. In het algemeen leiden losliggende kabels op een stoep tot een gevaarlijke situatie (inleidende dagvaarding onder 21). In dit geval werden verder (vanwege een defect in een nabijgelegen elektriciteitskast) meer kabels dan normaal vanuit de betreffende elektriciteitskast gevoed (inleidende dagvaarding onder 15). Bovendien was één van de kabels opgekruld (inleidende dagvaarding onder 17 (onder verwijzing naar een verklaring van kraamhouder Gielen (productie 3 bij de dagvaarding)) en onder 68). Volgens [eiseres] heeft de Gemeente geen adequate maatregelen getroffen om het risico van struikelen te verkleinen (vonnis rechtbank rov. 4.6 en inleidende dagvaarding onder 57). Ook had de Gemeente als toezichthouder nadere voorwaarden kunnen verbinden aan de vergunningen voor de marktkraamhouders en de taken en bevoegdheden van de marktmeester kunnen vastleggen (inleidende dagvaarding onder 59-64). [eiseres] heeft in dit verband (producties 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding) verwezen naar het werkboek “Markt op maat 2004” en de “Handreiking Veiligheid op de markt” van de adviescommissie Markt-, Straat- en Rivierhandel van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (vonnis rechtbank rov. 4.6 en inleidende dagvaarding onder 23).
Bij vonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank Gelderland de vordering afgewezen. Zij is daarbij eerst ingegaan op het beroep op art. 6:174 BW:
“Artikel 6:174 BW
[eiseres] stelt dat de (enkele) aanwezigheid van (losliggende) kabels op het wegdek een gebrek opleveren in de zin van artikel 6:174 BW, waarvoor de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk is.
De gemeente betwist dat de stroomkabels onderdeel uitmaken van het wegdek/de weguitrusting en een gebrek kunnen opleveren in de zin van artikel 6:174 BW en betwist voorts dat een eventuele toezichthoudende plicht van de gemeente op dit punt haar grondslag kan vinden in bedoelde bepaling.
De rechtbank is van oordeel dat de kabels ten behoeve van de stroomvoorziening van een markt niet kunnen worden aangemerkt als een vast onderdeel van het wegdek en/of de weguitrusting – en derhalve niet vallen onder de reikwijdte van het begrip opstal in de zin van artikel 6:174 BW – en dat (de ligging van) deze kabels als zodanig geen gebrek opleveren in de zin van artikel 6:174 BW, waarvoor de gemeente aansprakelijk is. Het betreft in dit geval zich incidenteel op het wegdek bevindende voorwerpen, die daar zijn aangebracht door derden. Dat de markt twee keer per week wordt gehouden, doet aan het voorgaande niet af. Dat de kabels worden aangesloten op elektriciteitskasten, die eigendom zijn van de gemeente, evenmin. De stelling van [eiseres] dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden dan wel haar toezichthoudende taak niet naar behoren heeft uitgevoerd, kan dan ook niet worden gegrond op voormelde bepaling.”
De rechtbank heeft vervolgens ook het beroep van [eiseres] op art. 6:162 BW verworpen.
Daarbij geeft zij eerst de stellingen van [eiseres] en daarna het verweer van de Gemeente weer:
“Artikel 6:162 BW (juncto artikel 174 Gemeentewet)
[eiseres] stelt voorts dat, ook als artikel 6:174 BW toepassing zou missen, het bij de gemeente bekend was (is) dat er op vaste tijden kabels liggen, die een gevaarlijke situatie kunnen opleveren, en dat op de gemeente in haar hoedanigheid van wegbeheerder de zorgplicht rustte om maatregelen te treffen. Die kenbaarheid (in zijn algemeenheid) rechtvaardigt de conclusie dat de gemeente gehouden was uit hoofde van artikel 6:162 BW (juncto artikel 174 Gemeentewet) maatregelen ter afwending van het gevaar te treffen, aldus [eiseres] . Zij verwijst op dit punt onder meer naar het werkboek “Markt op maat 2004” en de “Handreiking Veiligheid op de markt” (versie 2008) van de adviescommissie Markt-, Straat- en Rivierhandel (MSR) van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD). [eiseres] stelt dat de gemeente bekend was althans behoorde te zijn met de inhoud van de hiervoor bedoelde documenten, waaruit blijkt dat niet alleen vanwege het struikelrisico maar ook vanwege de brandveiligheid maatregelen dienen te worden getroffen ter voorkoming van losliggende kabels op looproutes. De gemeente heeft niet aan haar zorgplicht voldaan door dit gevaar niet te inventariseren en door geen adequate maatregelen te treffen, bijvoorbeeld door in de Marktverordening te regelen dat aan het verlenen van vergunningen aan marktkraamhouders voorwaarden worden verbonden die betrekking hebben op de veiligheid van de markt, waaronder het op veilige wijze neerleggen van stroomkabels. De gemeente had voorts in het marktreglement de bevoegdheden en taken van de marktmeester kunnen regelen voor wat betreft het toezicht houden op de naleving van dit soort maatregelen. Nu de gemeente heeft nagelaten dergelijke regels op te stellen in haar Marktverordening, heeft zij niet voldoende maatregelen getroffen ter afwending van dit concrete (struikel)gevaar en is zij gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
De gemeente voert aan dat de gemeenteraad in juni 2007 de Marktverordening 2007 heeft vastgesteld, die op 24 januari 2008 in werking is getreden. Op grond van de artikelen 4 en 5 van deze verordening kunnen Burgemeester en Wethouders van de gemeente nadere regels stellen en standplaatsvergunningen verlenen en daaraan voorwaarden verbinden. De gemeente heeft de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente (artikel 108 Gemeentewet). Deze bevoegdheid impliceert ook de vrijheid van de gemeente om die regels te stellen en die maatregelen te treffen die haar goeddunken in zaken die de gemeente aangaan. Dat andere gemeenten mogelijk andere regels stellen aan bijvoorbeeld marktplaatsvergunningen of de inrichting van de markt, schept voor de gemeente geen rechtsplicht om eveneens dergelijke regels te stellen en te handhaven. Er is volgens de gemeente voorts geen sprake van algemeen toezichtfalen (verwaarlozing door een bestuursorgaan van zijn wettelijke taken) noch van specifiek toezichtfalen (bijvoorbeeld het negeren van concrete aanwijzingen of waarschuwingen dat bepaalde voorschriften worden overtreden). De gemeente voert ten slotte aan dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt niet door de gemeente in het leven is geroepen of in stand is gehouden, maar door een derde. De gemeente noch de marktmeester waren op de hoogte van de omstandigheid dat er een kabel lag in een zodanige positie dat voetgangers hierover konden struikelen en de gemeente kan niet aansprakelijk worden gehouden voor eventueel gevaarzettend handelen van een ander.
Voordat zij inhoudelijk op de concrete zaak ingaat, geeft de rechtbank het algemene regime op het punt van gevaarzetting weer:
“4.8. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen door de gemeente in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar doet dat gedrag onrechtmatig zijn; zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 7 april 2006, NJ 2006, 244).”
Vervolgens komt het aan op de toepassing op het onderhavige geval.
“4.9. De rechtbank overweegt dat op zichzelf kabels op de grond om en nabij een ‘evenement’ (zoals een markt) met veel mensen een risico op struikelen met zich brengt, zeker ook wanneer de kabels gekruld zouden liggen. Anderzijds is bij bezoekers en langslopend publiek bekend dat die kabels er kunnen liggen. Uit de door [eiseres] overgelegde foto’s blijkt dat de donkergekleurde kabels ook goed zichtbaar zijn op de lichtgekleurde tegels van de stoep. [eiseres] stelt dat er in het onderhavige geval meer kabels dan normaal zouden hebben gelegen, omdat een nabij gelegen elektriciteitskast defect was. Volgens de gemeente, en onweersproken door [eiseres] , is het gebruikelijk dat er twee tot vier kabels zijn aangesloten op de elektriciteitskast. Dat dit er op 3 januari 2009 vier of vijf waren, is dus niet uitzonderlijk. [eiseres] stelt in de inleidende dagvaarding dat er op 3 januari 2009 sprake was van een opgekrulde kabel ( [eiseres] heeft ter zitting verklaard niet meer te weten of de kabel al opgekruld was voordat (en waardoor) zij viel of dat de kabel opgekruld was als gevolg van haar val). De gemeente heeft ter gelegenheid van de comparitie toegelicht dat de (in dienst van de gemeente zijnde) marktmeester ’s ochtends een ronde maakt over de markt om te zien of alles goed staat en aangesloten is, ook wat betreft de elektriciteitskasten. Als er iets niet in orde is, trekt hij de kabels eruit of geeft hij aanwijzingen aan de marktkraamhouder over de opstelling van de marktkraam. Ook gedurende de dag maakt de marktmeester een aantal keren een ronde over de markt, de overige tijd is hij bereikbaar op zijn naast de markt gelegen kantoor. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat er op 3 januari 2009 geen meldingen of klachten waren over een opgekrulde kabel en dat zij noch de marktmeester op de hoogte waren van het feit dat er een kabel lag in een zodanige positie dat er iemand over zou kunnen struikelen. Van een situatie, waarin de gemeente (dan wel de marktmeester) van het specifieke gevaar op de hoogte was, maar heeft nagelaten de benodigde maatregelen te treffen, was in dit geval dus geen sprake.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de gemeente met het inrichten van de markt op de wijze zoals is geschied, met een marktmeester die toezicht houdt, gelet op de relatief beperkte omvang van het risico dat zich (ernstige) ongevallen zouden voordoen (het is nog niet eerder gebeurd) voldoende heeft gedaan wat van haar in het kader van haar zorgplicht en toezichthoudende taak kon en mocht worden verwacht.”
Het beroep op art. 174 Gemeentewet krijgt nog specifieke aandacht:
“4.11. De rechtbank is van oordeel dat een (algemene) rechtsplicht tot het treffen van (nadere) maatregelen, op de wijze zoals door [eiseres] is gesteld, ook niet volgt uit artikel 174 Gemeentewet. De door [eiseres] aangehaalde documenten (werkboek en handreiking) vormen een aanbeveling voor gemeenten, maar leiden niet tot een verplichting voor gemeenten tot nadere regelgeving. Dat voor nadere regelgeving op het punt van de aanleg van stroomkabels door marktkraamhouders aanleiding zou zijn, kan ook niet in zijn algemeenheid worden aangenomen. De (enkele) omstandigheid dat bij het neerleggen van kabels rekening moet worden gehouden met het bezoekende en langslopende publiek is daartoe onvoldoende. De gemeente heeft voorts onweersproken gesteld dat dit de eerste (en enige) keer is geweest dat zij een melding heeft ontvangen van een val over de stroomkabels. Dat de gemeente op dit punt haar regelgevende dan wel toezichthoudende taak heeft geschonden, is dan ook niet gebleken, althans hetgeen [eiseres] daartoe stelt is onvoldoende.”
De rechtbank wijdt uiteindelijk nog een overweging aan de eventuele meerwaarde van bepaalde maatregelen:
“4.12. Ten slotte wordt overwogen dat, daargelaten de vraag of van de gemeente gevergd kan worden preventieve maatregelen te treffen (zoals het leggen van matten over de kabels) of dat dit de verantwoordelijkheid is van de marktkraamhouders, onvoldoende is komen vast te staan dat een dergelijke maatregel het risico op struikelen kan verkleinen. Dat het plaatsen van waarschuwingsborden daartoe een effectieve maatregel zou zijn, is gesteld noch gebleken.”
[eiseres] heeft op 29 augustus 2013 hoger beroep ingesteld. Zij heeft zes grieven geformuleerd. Grief 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5 dat de kabels niet kunnen worden aangemerkt als vast onderdeel van het wegdek en/of de weguitrusting en daarom niet voldoen aan het begrip opstal in de zin van art. 6:174 BW. In grief 2, die ook weer betrekking heeft op rov. 4.5, wordt aangevoerd dat de ligging van de stroomkabels een gebrek oplevert in de zin van art. 6:174 BW. Verder wordt in grief 2 betoogd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de situatie met de stroomkabel te laten voortbestaan. Grieven 3 en 4 richten zich tegen de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.9 en 4.10 dat de marktmeester op de dag van het ongeval ‘s ochtends een ronde heeft gemaakt over de markt, dat hij ook gedurende de dag een aantal keren een ronde over de markt heeft gemaakt, dat hij de ligging van de kabels daadwerkelijk heeft gecontroleerd en dat er op de bewuste dag geen melding waren van opgekrulde kabels zodat Gemeente noch marktmeester op de hoogte waren van het gevaar van struikelen. Grief 5 heeft betrekking op rov. 4.9, 4.10 en 4.11 en komt op tegen de vaststelling van de rechtbank dat de stroomkabels op de dag van het ongeval goed zichtbaar waren. Volgens [eiseres] was het zodanig druk op de markt dat zij geen vrij zicht had op het trottoir voor zich. Grief 6 richt zich tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.12) dat onvoldoende is komen vast te staan dat preventieve maatregelen (zoals matten of waarschuwingsborden) het risico op struikelen hadden kunnen doen verkleinen.
Bij arrest van 3 maart 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Gelderland bekrachtigd. In verband met het beroep op art. 6:174 BW gaat het eerst om de vraag of de kabels deel uitmaken van de weg:
“4.2 Met haar eerste grief betoogt [eiseres] dat de stroomkabels deel uitmaken van de weguitrusting. De rechtbank had volgens [eiseres] in het kader van 6:174 BW moeten beoordelen of er sprake was van aan4 onveilige verkeerssituatie.
In art. 6:174 BW is bepaald dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Lid 6 bepaalt voorts dat onder openbare weg mede wordt begrepen het weglichaam alsmede de weguitrusting.
Dat een openbare weg een opstal is, is niet aan twijfel onderhevig. Dat geldt ook voor voorwerpen die op, naast of boven de verkeersbaan zijn aangebracht en dienen ter inrichting van die verkeersbaan voor het verkeersgebruik, zoals een vangrail en reflectorpaaltjes en borden. Naar het oordeel van het hof behoren daartoe geen stroomkabels, die ter plaatse, als er markt is, worden neergelegd door de marktkooplieden. Deze stroomkabels zijn niet vast verbonden met de weg of de weguitrusting, en dienen niet ten behoeve van enige functie van de weg, maar voor de aanwezige marktkooplieden om hun kramen te bereiken. De kabels maken dan ook geen deel uit van het opstal.
Over de elektriciteitskasten kan mogelijk anders worden gedacht. Deze kasten zijn wel permanent aanwezig en zijn vast verbonden met het wegdek; het is voorts de wegbeheerder, de Gemeente, die deze kasten heeft geplaatst. De omstandigheid dat de elektriciteitskasten niet zijn geplaatst ten behoeve van de weg of van het verkeersgebruik, brengt evenwel mee dat ook deze kasten geen deel uitmaken van de weg(uitrusting). Daarom faalt grief I.”
Vervolgens is de vraag of de aanwezigheid van de kabels dan geen gebrek oplevert:
“4.6 Met grief II betoogt [eiseres] dat de ligging van de stroomkabels een gebrek oplevert in de zin van art. 6:174 BW. [eiseres] voert aan dat de gemeente weet dat er gebruik wordt gemaakt van de elektriciteitskasten als er markt is, en dus ook weet dat er dan kabels over de stoep liggen. Voorts is bekend dat losliggende stroomkabels op een marktterrein als gevaarzettend worden beschouwd. De gemeente had daarom in de visie van [eiseres] moeten ingrijpen. Het laten voortduren van die situatie levert tevens een onrechtmatige daad op, zo stelt zij.
De omstandigheid dat noch de stroomkabels, noch de elektriciteitskasten deel uitmaken van de weg, brengt mee dat in het midden kan blijven of die weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Ten overvloede overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat daarvan geen sprake is. Daarbij is van belang dat zich op een marktterrein rondom de marktkramen allerlei voorwerpen kunnen bevinden waardoor de vrije doorgang kan worden belemmerd; voetgangers zijn zich er daarom van bewust, of zouden dat moeten zijn, dat voorzichtigheid is geboden. Voorts is gebleken dat de donkere stroomkabels op het lichte wegdek goed zichtbaar zijn. Daarom kan niet worden gezegd dat een stoep waarop zich ten tijde van een markt stroomkabels bevinden, niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.”
In het kader van het beroep op art. 6:162 BW geeft ook het hof eerst het algemene regime weer:
“4.8 In het kader van de toetsing op grond van art. 6:162 BW is voorts van belang of is voldaan aan de zogenaamde kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965: LJN AB7079). Derhalve dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.”
Daarop volgt de toepassing op de casus:
“Toepassing van die criteria op het onderhavige geval leidt tot het oordeel dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Immers, de kans dat voetgangers struikelen over de in beginsel goed zichtbare kabels is al niet groot, zoals blijkt uit de onbestreden stelling van de gemeente dat zij niet eerder met een vordering als de onderhavige is geconfronteerd. De kans dat daaruit (ernstige) ongevallen ontstaan is evenmin groot. Struikelen leidt vaak niet tot vallen, en vallen leidt vaak niet tot ernstig letsel. Voorts is onvoldoende gebleken dat de gemeente veiligheidsmaatregelen had kunnen treffen die een ongeval als het onderhavige hadden kunnen voorkomen. [eiseres] voert weliswaar aan dat de gemeente het plaatsen van matten verplicht zou kunnen stellen, maar vooralsnog blijkt onvoldoende dat die matten het risico van struikelen zouden verkleinen (in plaats van vergroten). Indien op 24 maart 2014 dergelijke matten zijn gebruikt om kabels af te dekken, volgt daaruit niet dat de gemeente (op 3 januari 2009) verplicht was om het gebruik van matten voor te schrijven. [eiseres] wijst voorts op plannen voor andere marktterreinen, waar de kabels ondergronds worden gelegd, maar dat het risico van (ernstig) letsel zo groot is dat (verplicht) tot dergelijke vergaande maatregelen zou moeten worden overgegaan, is onvoldoende gebleken. Op grond van een en ander faalt grief 2.”
Met betrekking tot de grieven 3 en 4 overweegt het hof als volgt:
“4.9 Met haar grieven 3 en 4 betwist [eiseres] dat de marktmeester op de dag van het ongeval ’s ochtends een ronde heeft gemaakt over de markt om te zien of alles goed stond en aangesloten was, en dat hij ook gedurende de dag een aantal keren een ronde over markt maakt. Voorts staat niet vast dat de marktmeester daadwerkelijk de ligging van de kabels controleert. Dat de marktmeester niet bekend was met het gekruld liggen van een kabel, betekent voorts niet dat de controle adequaat is geweest. De gemeente zou preventieve maatregelen moeten treffen, zo betoogt [eiseres] .
Het hof laat in het midden of (alsnog zou kunnen worden vastgesteld of) de marktmeester op de bewuste dag de gebruikelijke rondes heeft gemaakt. Immers, ook als dat zou zijn gebeurd, is daarmee nog niet uit te sluiten dat op een ander moment alsnog een situatie kan ontstaan waardoor iemand kan struikelen. De marktmeester kan niet garanderen dat zich nergens op de markt een dergelijke situatie voordoet, en de gemeente kan dat dus evenmin. [eiseres] verbindt daaraan de conclusie dat de gemeente dus andere, preventieve maatregelen dient te treffen. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof dat niet aangewezen, mede gelet op de kleine kans dat onoplettendheid hier tot ongevallen leidt.”
En met betrekking tot grief 5:
“4.11 Met grief 5 betoogt [eiseres] dat de stroomkabels op de dag van het ongeval niet goed zichtbaar waren, omdat het druk was op de markt en zij daardoor geen vrij zicht had op het trottoir voor zich. Die omstandigheid kan er evenwel niet toe leiden dat de gemeente verdergaande maatregelen zou moeten treffen. Veeleer geldt dat een voetganger die zich in zo’n situatie bevindt, nog meer dan anders oplet waar hij zijn voeten plaatst, zodat ook onder die omstandigheden onvoldoende reden bestaat om een verplichting voor de gemeente tot het treffen van die maatregelen aan te nemen.
Voorts stelt [eiseres] , met een beroep op een verklaring van marktkraamhouder Gielen, dat er vaker ongevallen met stroomkabels zijn gebeurd, en dat de omstandigheid dat de gemeente daar niet vanaf wist, een gevolg is van het feit dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij daarnaar had moeten informeren.
Het hof volgt die stelling niet. De omstandigheid dat de gemeente niet eerder klachten heeft gehad over struikelgevaar op de markt, hetgeen [eiseres] op zichzelf niet betwist, wijst in de richting dat ongevallen zoals deze weinig voorkomen, wat indiceert dat de kans daarop gering is. Dat is bij de vraag in hoeverre de gemeente voorzorgsmaatregelen dient te nemen om dergelijke ongevallen te voorkomen, een relevante omstandigheid.”
Met haar laatste grief stelt [eiseres] de mogelijkheid van het treffen van maatregelen aan de orde:
“4.14 Grief 6 betreft de vraag welke maatregelen de gemeente had kunnen nemen om de mogelijkheid van struikelen te voorkomen. Zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen, is echter niet komen vast te staan dat er een zodanig groot risico op ongevallen bestaat dat preventieve maatregelen zijn aangewezen, staat onvoldoende vast dat daarmee het risico daadwerkelijk wordt verkleind, en/of moeten de voorgestelde maatregelen te vergaand worden geacht. Daarom faalt ook grief 6.”
[eiseres] heeft op 2 juni 2015 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding vermeldt als eerst dienende dag 3 juli 2015. Bij herstelexploot van 11 juni 2015 – en aldus evenzeer tijdig5 – is aangezegd dat op 3 juli 2015 geen (rol)zitting bij de Hoge Raad plaatsvindt en is de Gemeente tegen 10 juli 2015 opgeroepen. De Gemeente heeft het beroep bestreden. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft daarna nog gerepliceerd.
3 Het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen met diverse subonderdelen.
Onderdelen 1, 2 en 3 zien op de beoordeling in rov. 4.3-4.7 van het beroep op art. 6:174 BW. Onderdeel 1 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de aanwezigheid van de kabels meebrengt dat de weg gebrekkig is. Onderdeel 2 betoogt dat het hof had moeten nagaan of de elektriciteitskasten (samen met de kabels) kwalificeren als opstal en de Gemeente om die reden ingevolge art. 6:174 BW aansprakelijk is. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling op grond van art. 6:174 BW niet alle relevante gezichtspunten heeft betrokken.
Onderdeel 4 komt op tegen de invulling in rov. 4.7-4.13 van de in verband met zowel art. 6:174 BW als art. 6:162 BW (juncto art. 174 Gemeentewet) relevante gezichtspunten.
Onderdeel 5 bevat een voortbouwende klacht.