Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1593, 17/01478
Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1593, 17/01478
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 13 oktober 2017
- Datum publicatie
- 23 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:1593
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:424
- Zaaknummer
- 17/01478
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Faillissementsrecht. Invloed faillissement op wederkerige overeenkomsten, art. 37-40 Fw. Fixatiebeginsel, art. 24 Fw. Mogelijkheid tot verificatie van vorderingen uit overeenkomst of andere rechtsverhouding die na ingaan van het faillissement zijn ontstaan; precisering van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman). Vorderingen uit duurovereenkomsten. Vorderingen tot schadevergoeding. Beding dat aanspraak geeft op schadevergoeding of boete, art. 6:94 BW en 6:248 BW. Beding tot vergoeding juridische kosten, waaronder proceskosten, art. 6:96 BW en art. 242 Rv. Waardering vorderingen, art. 131 Fw en art. 133 Fw. Moment van verificatie, art. 108 lid 1 Fw. Surseance gevolgd door faillissement, art. 249 Fw.
Conclusie
Zaaknr: 17/01478
mr. L. Timmerman
Zitting: 13 oktober 2017
Conclusie inzake:
Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited
tegen
mr. W.J.P. Jongepier,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V.
1 Inleiding
De door de rechtbank Amsterdam voorgelegde prejudiciële vragen gaan over de kwestie of vorderingen van schuldeisers die gedurende surseance van betaling of faillissement ontstaan en die voortvloeien uit een voor surseance van betaling of faillissement reeds bestaande overeenkomst (zie rov. 3.7.2 van HR 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman q.q.) in faillissement kunnen worden erkend, alsmede op welke wijze de verificatie van deze vorderingen dient te geschieden.
De afwikkeling van het faillissement van OSX Leasing Group B.V. (hierna: “OSX”), heeft de rechtbank Amsterdam aanleiding gegeven in een andere tussen Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited (hierna: “CS”) en de curator van OSX aanhangige renvooiprocedure nog een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Die prejudiciële vraag gaat over de kwestie of een vordering ter zake van rente die vervalt in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking komt voor verificatie in een opvolgend faillissement. Voor de beantwoording van die vraag verwijs ik naar mijn conclusie met zaaknr. 17/01480.
2 Feiten en procesverloop
Aan de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2016 en 22 maart 2017 ontleen ik de volgende feiten.1
CS heeft twee kredieten verstrekt aan OSX. De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bevatten een bepaling die onder meer inhoudt dat OSX in geval een ‘Event of Default’ gehouden is tot vergoeding van de kosten van advocaten die CS naar aanleiding daarvan maakt.
Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopige surseance van betaling verleend. Voordat die surseance van betaling werd uitgesproken was al sprake van ‘event of default’ aan de zijde van OSX. Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Bij dezelfde beschikking is OSX in staat van faillissement verklaard.
Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator een deel van de door CS ingediende vorderingen betwist, waaronder de door CS na 28 april 2015 (dat is de datum waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend) gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand. De rechter-commissaris heeft partijen voor dat deel verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van de rechtbank.
CS vordert in de renvooiprocedure o.a. dat de rechtbank de volgende vorderingen van CS in het faillissement van OSX erkent, voor de genoemde bedragen, althans voor de bedragen die de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht:
(a) de betwiste Nederlandse advocaatkosten tot een bedrag van EUR 75.066,82;
(b) de betwiste Amerikaanse advocaatkosten tot een bedrag van USD 183.424,72 (EUR 167.833,62);
(c) de nadere advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat tot een bedrag van EUR 22.175,00;
(d) de nadere advocaatkosten gemaakt door de Amerikaanse advocaat tot een bedrag van USD 39.113,36;
(e) de nadere advocaatkosten gemaakt door Fried Frank als derde expert tot een bedrag van USD 55.886,50;
(f) de toekomstige advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in de periode van 20 februari 2016 tot en met 24 oktober 2016 tot een bedrag van EUR 38.129,29;
(g) de toekomstige advocaatkosten gemaakt na 24 oktober 2016 pro memorie tot een bedrag zoals vast te stellen aan de hand van facturen afkomstig van de betreffende advocaat van CS daterend tot uiterlijk de dag van de vaststelling van de definitieve uitdelingslijst.
CS heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op grond van de hiervoor onder 2.2 bedoelde bepaling recht heeft op vergoeding door OSX van al haar advocaatkosten, ongeacht wanneer deze zijn gemaakt. Al haar daartoe strekkende vorderingen dienen in het faillissement te worden erkend, ongeacht wanneer deze zijn ontstaan. CS heeft al deze vorderingen dan ook – deels pro memorie – ter verificatie ingediend. De curator, die de hoogte van de diverse vorderingen niet heeft betwist, heeft de erkenning volgens CS ten onrechte beperkt tot de vorderingen die zijn ontstaan vóór de dag waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend. Ook de vorderingen die zijn ontstaan op of vanaf de dag waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend tot aan de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard dienen in het faillissement te worden erkend, net als de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard, aldus CS.
Voor zover van belang heeft de rechtbank in rov. 4 van haar vonnis van 28 december 2016 het volgende overwogen:
“4.2. Partijen zijn allereerst verdeeld over de gevolgen van het feit dat de (voorlopige) surseance van betaling is gevolgd door het faillissement voor de (on)mogelijkheden tot erkenning in het faillissement van vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. De curator betoogt dat dergelijke vorderingen niet kunnen worden erkend. Hij beroept zich op het – volgens hem ook in geval van surseance van betaling geldende, volgens hem onder meer in artikel 228 Faillissementswet (Fw) neergelegde – fixatiebeginsel en op artikel 249 Fw. CS betoogt het tegenovergestelde. Zij meent dat het fixatiebeginsel in de door de curator bedoelde zin zich pas doet gelden bij de faillietverklaring en dat artikel 249 Fw dat niet anders maakt.
Ten aanzien van de verificatie van de advocaatkosten die zijn belopen vanaf surseance van betaling beroept CS zich ook op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). Partijen zijn echter verdeeld over de betekenis van rechtsoverweging 3.7.2 van dat arrest, die als volgt luidt:
‘Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).’
De door de Hoge Raad aangehaalde rechtsoverweging 3.7.1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘Op grond van die wet (de Faillissementswet; rechtbank) zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.’
CS betoogt dat ook op grond van de in de geciteerde rechtsoverweging 3.7.2 geformuleerde rechtsregel, die volgens haar ook voor surseance van betaling geldt, haar vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend in het faillissement dienen te worden erkend. CS wijst erop dat die rechtsoverweging in algemene bewoordingen is gesteld. De curator bestrijdt niet dat die rechtsregel ook voor surseance van betaling geldt. Hij betoogt echter dat die rechtsregel slechts geldt voor vorderingen die weliswaar zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar een bedrag betreffen dat de schuldenaar op die dag materieel reeds verschuldigd was. De curator sluit daarmee van verificatie uit vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, en waarvan op die dag het ontstaan niet zeker was.
Partijen verschillen aldus van mening over enkele principiële vragen van insolventierecht.
Vragen die - zoals de curator terecht heeft opgemerkt - ook de belangen van de overige schuldeisers van OSX raken.
Vragen ook die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord. (...)
Vragen ten slotte die elkaar in het onderhavige geval (in elk geval deels) overlappen, maar die ook los van elkaar kunnen rijzen.”
De rechtbank heeft op de comparitie van partijen van 10 november 2016 aangegeven dat zij voornemens is een aantal vragen voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De rechtbank heeft partijen op grond van art. 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen. Daarbij heeft de rechtbank partijen in overweging gegeven zo mogelijk een gezamenlijke akte in te dienen. De curator heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om een akte te nemen. CS heeft aangegeven van deze mogelijkheid af te zien.
De rechtbank heeft de in haar vonnis van 22 maart 2017 opgenomen prejudiciële vragen ex art. 392 lid 1 Rv aan de Hoge Raad voorgelegd.
Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich via schriftelijke opmerkingen uit te laten over de wijze waarop de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen door de Hoge Raad zouden moeten worden beantwoord.
3 De gestelde prejudiciële vragen
De door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vragen luiden als volgt:
“(I) dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend?
(II) dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend?
(III) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan, althans de omvang, van de bedoelde vordering niet zeker was?
(IV) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel van handelingen aan diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement?
(V) hoe en wanneer dienen, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers en de schuldenaar, na de verificatievergadering ontstane vorderingen te worden geverifieerd?”