Parket bij de Hoge Raad, 18-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:589, 16/00072

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 18 april 2017

Datum publicatie: 5 juli 2017

ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:589

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1227, Contrair

Zaaknummer: 16/00072

Inhoudsindicatie

Afwijzing getuigenverzoek. Horen minderjarig kind als getuige. Art. 288.1.b Sv. HR verwijst naar EHRM 10 november 2005, 54789/00 (Bocos Cuesta/Nederland) en ECLI:NL:HR:2010:BL9001 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht. I.h.l.v. hetgeen de HR heeft overwogen en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van de getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het belang van het welzijn van de getuige "ernstig zou kunnen worden geschaad", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete f&o het Hof tot het oordeel is gekomen dat het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "het tijdsverloop sinds de gebeurtenis" en "hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van aangeefster" is daartoe niet voldoende. De HR neemt voorts in aanmerking dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van aangeefster indien zij als getuige zou worden gehoord. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

Conclusie

Nr. 16/00072

Zitting: 18 april 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 16 december 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. en 2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand en 1 dag, waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en de bijzondere voorwaarden als in het arrest bepaald, alsook een taakstraf van 98 uren, subsidiair 49 dagen hechtenis.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3 Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1.

hij op 28 mei 2012 te Waddinxveen met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van en knijpen in en wrijven over de dij en de binnenkant van het bovenbeen van [betrokkene 1] , in de richting van haar vagina;

hij op 25 juli 2012 te Waddinxveen met [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 2005, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het wrijven over en knijpen in de bil van [betrokkene 2] .”

3.2.

Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 december 2015, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Voor beide feiten geldt dat het druk was in het zwembad. Het kan best zijn dat ik iemand heb aangeraakt. Ik zat in het bubbelbad. Ik was slecht ter been en had een kruk bij me.

2. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 januari 2014, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Ik was op 25 juli 2012 aanwezig in het zwembad. Er kwam die dag een moeder met haar twee kinderen, waaronder het meisje van zes tot acht jaar oud, in het bubbelbad. Het meisje kwam strak tegen mij aan. Ik draag een duikbril in het zwembad.

3. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden d.d. 4 juni 2012, met nummer LJN PL1609 2012079708-1, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 4 juni 2012 afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 1] (p. 24 ev):

Op 28 mei 2012 ging ik met mijn broertje [betrokkene 3] zwemmen in het zwembad te Waddinxveen. Op een gegeven moment gingen [betrokkene 3] en ik in het bubbelbad. Ik zat tussen [betrokkene 3] en die meneer in. Ik voelde iets aan mijn dij, de zijkant van mijn linkerbovenbeen. Ik voelde knijpen.

Op een gegeven moment zat die meneer aan de rechterzijde naast mij. Ik voelde dat die meneer over mijn benen ging wrijven. Ik voelde zijn hand tussen mijn benen. Ik voelde dat hij aaide en knijpbewegingen. Ik voelde dat hij mij aaide en kneep aan mijn rechterbeen, het bovenstuk van mijn been. Ik voelde dat hij met zijn hand tussen mijn benen ging in de richting van mijn vagina.

U vraagt hoe die meneer eruit ziet:

- Blanke man

- Leeftijd ongeveer 50 jaar

- Normaal postuur

- Bovenop kaal, rand met kort haar, donkerblond

- Gekleed in een blauwe zwembroek tot op de knie

- Kleine zwembril op zijn hoofd, op zijn haar

- Hij had iets aan zijn linkerbeen, want hij had een kruk.

4. Een geschrift, te weten een afschrift van een akte van geboorte d.d. 7 oktober 1996, opgemaakt door [verbalisant 1] , ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Venlo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven- (p.54):

Geslachtsnaam: [achternaam betrokkene 1]

Voornamen: [voornamen betrokkene 1]

Dag van geboorte: [geboortedatum] -1996

[geboortedatum] negentienhonderd zesennegentig

5. Een proces-verbaal van verhoor van de politie Hollands Midden d.d. 23 juni 2012, met nummer LJN PL1609 2012079708- 5, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 23 juni 2012 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 3] (p. 32 ev):

Op tweede Pinksterdag gingen [betrokkene 1] en ik zwemmen in het zwembad De Sniep te Waddinxveen. We gingen ook in het bubbelbad. Tijdens het eten vertelde [betrokkene 1] dat er een man in het bubbelbad was die aan haar had gezeten. [betrokkene 1] zei dat ze een hand voelde aan haar bovenbeen.

[betrokkene 1] en ik zijn weer naar het bubbelbad gegaan. We gingen aan de linkerzijde van die man zitten. [betrokkene 1] zat naast die meneer. Ongeveer een kwartier later zijn we eruit gegaan. [betrokkene 1] vertelde mij dat die man weer aan haar had gezeten.

Ik kan die man als volgt omschrijven:

- 50 jaar oud

- Blanke man

- Normaal postuur

- Sprak Nederlands met een accent

- Weinig haar op zijn hoofd

- De man had een kruk bij zich

- Droeg donkere, lange zwembroek

- Een blauwe zwembril, die had hij op zijn voorhoofd

6. Een proces-verbaal van verhoor van de politie Hollands Midden d.d. 22 juni 2012, met nummer LJN PL1609 2012079708- 4, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 22 juni 2012 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 4] (p. 29 ev):

Ik ben hier gekomen om een verklaring af te leggen over de gebeurtenis in het zwembad De Sniep in Waddinxveen op 28 mei 2012. [betrokkene 1] vertelde dat er iemand aan haar had gezeten in het zwembad. [betrokkene 1] vertelde dat zij in het bubbelbad zat en die man zat naast haar. Ze zei dat ze een hand voelde op haar bovenbeen. [betrokkene 1] deed het voor en ik zag dat ze haar hand op haar bovenbeen hield en over de zij en binnenkant van haar bovenbeen bewoog.

7. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden d.d. 2 augustus 2012, met nummer LJN PL1609 2012111614-1, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 2 augustus 2012 afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 5] (p. 41 ev):

Op woensdag 25 juli 2012 bevond ik mij met mijn dochters [betrokkene 2] en [betrokkene 6] in het zwembad 'De Sniep' te Waddinxveen. We zijn in het bubbelbad gaan zitten. Naast [betrokkene 2] zat er een man. Die man had kort haar of was misschien al kalend. De man had een zwembrilletje op zijn hoofd staan. Later stond ik met mijn dochters bij de toiletten in het zwembad. Mijn dochter [betrokkene 2] zei opeens tegen mij, uit het niets: 'Mama, die meneer naast mij deed zo....'. Ik zag toen dat [betrokkene 2] met haar hand naar haar billen ging, over haar billen streelde en er in kneep. Ik zei welke meneer? Toen zei ik bedoel je die meneer uit het bubbelbad? [betrokkene 2] zei toen ja.

8. Een geschrift, te weten een afschrift van een akte van geboorte d.d. 31 oktober 2005, opgemaakt door [verbalisant 2] , ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Gouda, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven- (p. 55):

Geslachtsnaam: [achternaam betrokkene 2]

Voornamen: [voornamen betrokkene 2]

Dag van geboorte: [geboortedatum] -2005

[geboortedatum] tweeduizend vijf”

3.3.

Voorts bevat het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverweging:

“Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 december 2015 is door de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde feiten. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat er voor ieder afzonderlijk ten laste gelegd feit geen bewijs aanwezig is behalve de verklaring uit één en dezelfde bron voor dat betreffende feit. Er is niet voldaan aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering nu steunbewijs ontbreekt.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de aangeefsters [betrokkene 1] en [betrokkene 5] (die aangifte heeft gedaan namens haar toen 6-jarige dochter [betrokkene 2] ) in de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten gebruikt kunnen worden als schakelbewijs. Zo vertoonde de feitelijke gang van zaken ten aanzien van deze feiten, waaronder begrepen de plaats delict en de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven, op essentiële punten overeenkomsten. In beide gevallen is het slachtoffer een minderjarig meisje, vond het misbruik plaats in een bubbelbad in het zwembad 'De Sniep' te Waddinxveen en waren de ontuchtige handelingen van dezelfde aard.

De verklaringen van [achternaam betrokkene 1] en [betrokkene 5] zijn dan ook redengevend voor het bewijs in elkaars zaken.

Het voorgaande leidt - in onderling verband en samenhang bezien - dan ook tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten heeft begaan.

Het hof verwerpt het verweer.”

4 Het middel

4.1.

Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden, omdat het hof verklaringen die door [betrokkene 2] zijn afgelegd tot het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging deze getuige – ondanks haar daartoe strekkend verzoek – niet heeft kunnen ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde feiten onvoldoende steun vindt in de andere gebezigde bewijsmiddelen.

4.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 september 2014 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“De voorzitter maakt melding van een namens de verdachte ingediend appelschriftuur waarbij verzoeken zijn gedaan tot het horen van getuigen.

(...)

Op de vraag van de voorzitter of de raadsman van de verdachte de onderzoekswensen van de verdediging nader wenst te onderbouwen, brengt de raadsman naar voren:

De verklaring van [betrokkene 1] betreft het belangrijkste bewijs voor het onder 1 ten laste gelegde. Haar belastende verklaring draagt de gehele tenlastelegging, ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

Derhalve dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om [betrokkene 1] te horen.

De verklaring van [betrokkene 3] zou volgens de rechtbank op belangrijke punten overeenkomen met de verklaring van [betrokkene 1] . De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat er sprake is van inconsistenties tussen beide verklaringen. Nu de rechtbank daaraan voorbij is gegaan, acht de verdediging het van belang dat [betrokkene 3] geconfronteerd wordt met die inconsistenties en dient de verdediging derhalve in de gelegenheid te worden gesteld om hem dienaangaande nader te horen.

Voorts dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om [betrokkene 4] te horen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 4] overeenkomt met de verklaring van [betrokkene 1] en de rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 4] , aangaande de emoties van aangeefster bij thuiskomst uit het zwembad, vervolgens gebruikt als steunbewijs naast de verklaring van [betrokkene 1] . De verdediging is echter van mening dat inconsistenties bestaan tussen genoemde verklaringen. Tevens blijkt uit de verklaring van [betrokkene 4] dat zij overleg heeft gehad met [betrokkene 1] , waardoor sprake kan zijn geweest van sturing van de zijde van [betrokkene 4] . Ten slotte is de verdediging van mening dat het onduidelijk is of de emoties van [betrokkene 1] zijn ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde feiten, dan wel als gevolg van de confronterende vragen van haar stiefmoeder, [betrokkene 4] .

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit is de verdediging van mening dat slechts één bewijsmiddel voorhanden is, namelijk de verklaring van [betrokkene 5] . Haar verklaring betreft echter een verklaring de auditu, nu zij zelf niets heeft gezien van de ten laste gelegde feiten en zij van [betrokkene 2] heeft gehoord wat er in het zwembad is voorgevallen. Daarnaast is mogelijk sprake geweest van onbewuste beïnvloeding van de zijde van de badmeester, nu hij met [betrokkene 5] heeft gesproken over een eerder incident waarbij hij vervolgens de verdachte heeft aangewezen. De verdediging wenst [betrokkene 5] derhalve nader te horen.

Voorts is [betrokkene 2] de enige onbetwiste bron van hetgeen zou zijn voorgevallen. De verdediging is zich ervan bewust dat het een zeer jonge getuige betreft en dat het om reden van kwetsbaarheid uitzondering moet zijn om een jonge getuige te horen.

Echter, de verdediging kan er niet aan voorbij gaan dat de verdenking jegens de verdachte en de door de rechtbank opgelegde straf stevig zijn. Om die reden wenst de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om [betrokkene 2] te horen. In de reactie van het Openbaar Ministerie van 23 juni 2014 aangaande de

getuigenverzoeken zoals door de verdediging verwoord bij appelschriftuur, wordt gesteld dat sprake is van zodanig tijdsverloop dat [betrokkene 2] zich - gelet op haar jonge leeftijd - niets meer zal kunnen herinneren van de gebeurtenis. De verdediging is echter van mening dat het om een ingrijpende gebeurtenis gaat die in het algemeen niet licht wordt vergeten. De verdediging is zich ervan bewust dat de belangen van de verdachte en het slachtoffer tegen elkaar dienen te worden afgewogen, maar de verdediging is van mening dat het belang van de verdachte in dit geval dient te prevaleren. Eventueel zouden voorzorgsmaatregelen kunnen worden getroffen, zoals een studioverhoor in het bijzijn van een psycholoog, waarbij de verdediging niet lijfelijk (maar via een audioverbinding) aanwezig hoeft te zijn.

Ten slotte wenst de verdediging de badmeester te horen die aanwezig is geweest ten tijde van de betreffende gebeurtenissen. Indien het hof dit verzoek toewijst, verzoekt de verdediging het Openbaar Ministerie alles in het werk te stellen de personalia van de betreffende badmeester te achterhalen teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen om hem te horen aangaande de ten laste gelegde feiten.

Op de vraag van de voorzitter of er van de zijde van de verdediging nog overige onderzoekswensen zijn brengt de raadsman van de verdachte naar voren:

(....)

Vervolgens verzoekt de verdediging alle audiovisuele verhoren van aangevers en getuigen door de politie, inclusief de informatieve gesprekken, te bekijken en te beluisteren, waarbij de voorkeur uitgaat naar het verstrekken van deze verhoren op cd-rom. Subsidiair verzoekt de verdediging dat de cd-roms zullen worden overhandigd aan de afdeling zeden van de Politie in Sliedrecht. Ten slotte verzoekt de verdediging gelegenheid te krijgen de camerabeelden van het zwembad te bekijken nu op dossierpagina 2 staat vermeld dat de politie deze beelden van het zwembad heeft bekeken, maar dat niets belastend te zien was. De raadsman wenst deze beelden te bekijken omdat ze mogelijk voor de verdachte ontlastend materiaal bevatten.

(...)

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof - toetsend aan het verdedigingsbelang- het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige afwijst, nu het belang van het welzijn van het minderjarige slachtoffer ernstig zou kunnen worden geschaad door haar als getuige te horen, mede gelet op het tijdsverloop sinds de gebeurtenis en tevens op hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van [betrokkene 2] (dossierpagina 43).

Voorts deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en de nader te identificeren badmeester(s) toewijst en de zaak daartoe zal verwijzen naar de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof. In dat verband verzoekt het hof de advocaat-generaal een onderzoek te initiëren naar de personalia van de betreffende badmeester(s) en de bevindingen mee te delen aan de raadsheer-commissaris.

(...)

Voorts wijst het hof toe de verzoeken tot het beluisteren en bekijken van de audiovisuele verhoren en informatieve gesprekken van aangevers en getuigen bij de politie op het politiebureau (waarbij dit waarschijnlijk niet mogelijk is op het door de raadsman verzochte bureau)en wijst derhalve af het verzoek tot het verstrekken van de betreffende verhoren op cd-rom.

Ten slotte verzoekt het hof de advocaat-generaal na te gaan of de beelden van het zwembad van 28 mei 2012 en 25 juli 2012 nog beschikbaar zijn en voorts te bewerkstelligen dat de verdediging in de gelegenheid zal worden gesteld om die beelden te bekijken, hetzij op het politiebureau, dan wel op het ressortsparket in Het gerechtshof, gehoord de verdachte, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd;

verwijst de zaak naar de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof teneinde de volgende getuigen te horen (na adresverificatie):

- [betrokkene 1] ,

geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] ,

laatst bekende adres: [woonplaats] ;

- [betrokkene 3] ,

geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] ,

laatst bekende adres: [woonplaats] ;

- [betrokkene 4] ,

geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats] ,

laatst bekende adres: [woonplaats] ;

- [betrokkene 5] ,

geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , laatst bekende adres: [woonplaats] ;

- De badmeester(s) als hiervoor bedoeld;

stelt de stukken daartoe in handen van de raadsheer- commissaris;

beveelt de oproeping van de verdachte en zijn raadsman voor de nadere terechtzitting, met tijdige kennisgeving daarvan aan het slachtoffer”

4.3.

Uit o.m. de arresten HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2010:BI3847, NJ 2010/191, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303, NJ 2010/510 en HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:300, NJ 2014/267, volgt dat het toetsingskader waarvan bij de beoordeling van het middel moet uitgegaan als volgt luidt:

Ingevolge art. 288 lid 1, onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.

De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006/239 r.o.v. 69 en 72).

Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. Ingeval de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor.

4.4.

Het gaat volgens dit toetsingskader primair om de vraag of het hof de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen toereikend heeft gemotiveerd, door de concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan het tot het oordeel komt dat “het belang van het welzijn van het minderjarige slachtoffer ernstig zou kunnen worden geschaad door haar als getuige te horen” te doen blijken, welke feiten en omstandigheden dit oordeel uiteraard begrijpelijk moeten maken.

4.5.

Zijn oordeel heeft het hof (zie het weergegeven zittingsproces-verbaal) in het onderhavige geval gegrond op (i) het tijdsverloop sinds de gebeurtenis en (ii) hetgeen [betrokkene 2] moeder blijkens pagina 43 van het dossier tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van haar dochter; te weten: “U heeft mij uitleg gegeven over de mogelijkheid om [betrokkene 2] in de verhoorstudio te horen. Ik wil u zeggen dat ik daar geen voorstander van ben. [betrokkene 2] gaat goed met de situatie om en ik wil het voorval niet zwaarder maken voor haar als dat het al is. Ik wil dan ook niet dat [betrokkene 2] door de politie wordt gehoord”¹.

4.6.

Het lijkt mij dat deze feiten en omstandigheden die het hof noemt niet van dien aard zijn dat ze ’s hofs oordeel dat het welzijn van [betrokkene 2] ernstig zal worden geschaad en daarom zwaarder dient te wegen dan het verdedigingsbelang van de verdachte, zonder meer begrijpelijk maken. Dat [betrokkene 2] moeder liever niet heeft dat zij wordt gehoord, is mijns inziens niet voldoende voor het oordeel dat een verhoor haar welzijn ernstig zal schaden. Ook niet als “het tijdsverloop sinds de gebeurtenis”, nl. twee jaren en ruim een maand, daarbij wordt geteld. Deze notie lijkt mij te algemeen om enig gewicht in de schaal te leggen, daargelaten de vraag of deze tijdsverloop zo lang is dat kan worden gezegd dat een nieuwe confrontatie van [betrokkene 2] met mogelijk traumatische ervaring over het “oude feit” niet in rede ligt.

4.7.

Ik heb mij afgevraagd of de zeer jeugdige leeftijd van [betrokkene 2] , die ten tijde van het feit zes jaar (en negen maanden) was en tijde van de behandeling in hoger beroep bijna negen was, het verschil zou moeten maken. Dit was in ECLI:NL:HR:2010:BM4303, waar het ging om ontuchtige handelingen met een minderjarige die ten tijde van het feit zeven jaar (en drie maanden was) en tijde van de behandeling in hoger beroep negen jaar was, echter niet het geval. Ook niet in ECLI:NL:HR:2010:BL9001, waar het ging om ontuchtige handelingen met een elfjarig meisje dat op het niveau van een acht- a negenjarige functioneerde.

4.8.

Anders dan in ECLI:NL:HR:2014:300, waar het ging om een vijfjarige jongen die ooggetuige was van hoe zijn moeder met een messensteek in haar hals om het leven werd gebracht en door de verdediging daarom als getuige wenste te worden gehoord, kan in de onderhavige zaak ook moeilijk worden gesproken van “naar objectieve maatstaven reeds zeer ingrijpende en traumatiserende, gebeurtenissen” die “het welzijn van de zeer jeugdige minderjarige zo zeer zou schaden dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om het jongetje als getuige te horen”.

De ontuchtige handelingen [betrokkene 2] heeft moeten ondergaan (nl. het worden gewreven over en geknepen in haar bil) kunnen mijns inziens moeilijk op een lijn worden gesteld met de gewelddadige ervaring die de vijfjarige jongen heeft beleefd. Eigenlijk zijn ze zelfs minder intiem dan de ontuchtige handelingen die de minderjarige meisjes in de twee genoemde arresten hadden te dulden.

4.9.

Al bij al kom ik tot de conclusie dat ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige, zonder een nadere motivering niet begrijpelijk is. Dat zou, in de lijn van de arresten ECLI:NL:HR:2010:BL9001 en ECLI:NL:HR:2010:BM4303 betekenen dat cassatie moet volgen omdat aan het voorgaande niet afdoet dat het hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [betrokkene 2] , nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

4.10.

Toch ben ik van die uitkomst niet overtuigd. Het valt immers op dat het toetsingskader dat de Hoge Raad hier aanlegt, naadloos aansluit bij het door het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk² ontworpen stappenplan om te bepalen of het ondervragingsrecht is gerespecteerd, nl.:

(i) te beginnen met de vraag naar de (al dan niet) goede reden om de getuige niet te kunnen ondervragen; in casu dus de – an sich – goede redenen als bedoeld in art. 288 lid 1, onder b, Sv;

(ii) te vervolgen met de vraag in hoeverre het bewijsmateriaal dat zonder het ondervragingsrecht is verkregen 'sole or decisive' is; zoals de Hoge Raad het hier verwoordt, de vraag dus of “de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist”;

(iii) te eindigen met de vraag of - bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag - er niettemin voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. De Hoge Raad spreekt dan van “de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie [bieden] voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer”.

4.11.

Dat het hier aan de orde zijnde toetsingskader en het stappenplan uit Al-Khawaja en Tahery overeenkomen mag niet verbazen, nu het steeds gaat om de vraag of het door de verdachte niet hebben kunnen ondervragen van een getuige wiens verklaringen als bewijsmateriaal worden gebruikt, wegens schending van het ondervragingsrecht strijd oplevert met het recht van die verdachte op een eerlijk proces.

4.12.

Zoals ik in mijn conclusie in de zaak [...] (nr. 15/01240) heb opgemerkt, heeft het EHRM zijn eerder ontworpen stappenplan in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland³ gerelativeerd en kan uit dit arrest worden afgeleid dat de volgorde van de deelvragen uit het stappenplan toch niet zo doorslaggevend is. Aangezien de stappen met elkaar samenhangen en in onderlinge samenhang tot doel hebben te bepalen of het proces, in zijn geheel beoordeeld, eerlijk is geweest, kan het in een gegeven zaak aangewezen zijn om de stappen in een andere volgorde te onderzoeken, vooral als een van de stappen in het bijzonder bepalend blijkt voor de (on)eerlijkheid. Zo kan – heb ik in mijn bovengenoemde conclusie opgemerkt – aan het bestaan van compenserende factoren bij stap drie gewicht toekomen, zonder dat – stap een – eerst een goede reden voor het niet oproepen van de getuigen is aangenomen.

4.13.

Ik vraag mij af of de relativering die uit de zaak Schatschaschwili volgt, ook niet voor het onderhavige toetsingskader moet gelden, nu de arresten ECLI:NL:HR:2010:BL9001 en ECLI:NL:HR:2010:BM4303 toch wel in de richting wijzen van een doorslaggevende volgorde waarin van de deelvragen uit het stappenplan van Al-Khawaja en Tahery moeten worden beantwoord, met als gevolg dat een ontkennende antwoord op de eerste vraag als het ware ‘einde verhaal’ betekent. Ik zou willen betogen dat dit niet het geval hoeft te zijn; hetgeen mij terugbrengt bij de verdere beoordeling van de onderhavige zaak.

4.14.

Wat betreft het ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde plegen van ontuchtige handelingen met [betrokkene 1] , kan mijns inziens niet worden gezegd dat het door de verdachte hebben gepleegd van de bewezenverklaarde handelingen met [betrokkene 1] – hetgeen de verdachte dus ontkent – in overwegende mate steunt op de verklaringen die de niet door de verdediging ondervraagde [betrokkene 2] tegenover haar moeder, [betrokkene 5] , heeft afgelegd. Beslissend zijn hier de verklaringen van [betrokkene 1] zelf, waaraan de verklaringen van [betrokkene 2] tegenover haar moeder hooguit steun kunnen bieden.

4.15.

Dat ligt anders voor het laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaarde plegen van ontuchtige handelingen met [betrokkene 2] – daar is het bewijs wel in beslissende mate gebaseerd op haar verklaring. Maar daar ben ik – niettemin - van oordeel dat aan de verdediging een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [betrokkene 2] , wiens tegenover haar moeder afgelegde verklaringen in overwegende mate tot de veroordeling van de verdachte hebben geleid. Immers, de verdediging heeft op diens verzoek de gelegenheid gehad om:

- [betrokkene 5] , de moeder van [betrokkene 2] tegenover wie zij haar verklaringen heeft afgelegd, als getuige te horen;

- [betrokkene 1] , wiens verklaringen aldus het hof steun geven het door [betrokkene 2] verklaarde, als getuige te horen;

- de badmeesters [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , die beiden op desbetreffende dagen op de kijk stonden en van de incidenten afwisten, als getuigen te horen;⁴

- de camerabeelden van het zwembad te bekijken en⁵;

- de audiovisuele verhoren en informatieve gesprekken van de aangevers en getuigen bij de politie op het politiebureau te beluisteren en te bekijken.

Van strijd met de eisen van een ‘fair hearing’ als bedoeld in art. 6 EVRM is aldus geen sprake.

4.16.

Het middel acht ik tevergeefs voorgesteld.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden