Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:878, 16/02936
Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:878, 16/02936
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 juni 2017
- Datum publicatie
- 6 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:878
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:155
- Zaaknummer
- 16/02936
Inhoudsindicatie
Is verdachte door inzet undercoveragenten uitgelokt tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten? Medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of medeplegen afpersing, art. 312 en 317 Sr en medeplegen van handelen i.s.m. art. 26.1 WWM (meermalen gepleegd). 1. Verwerping Hof van verweer dat het optreden van de infiltranten dient te worden gekwalificeerd als ontoelaatbare uitlokking. 2. Afwijzing getuigenverzoeken.
Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BL0613 m.b.t. het Tallon-criterium. De opvatting waarop de middelen berusten dat de inzet van infiltranten uitsluitend toelaatbaar is als verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem worden verweten, is in haar algemeenheid onjuist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM volgt dit niet, nu deze rechtspraak inhoudt dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is indien betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht. Hof heeft vastgesteld dat verdachte voorafgaand aan de inzet van de infiltranten heeft gesproken over vuurwapens, munitie en het plegen van overvallen en in de nabijheid is geweest van tenminste één vuurwapen. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld m.b.t. de contacten tussen verdachte en de infiltranten, is ’s Hofs kennelijke oordeel dat verdachte niet is gebracht tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht, niet onbegrijpelijk.
Ad 2. Hof heeft bij afwijzing van de verzoeken A1, A2, A3, B1, B2 en C als getuige te horen betrokken dat de A-getuigen reeds in e.a. in aanwezigheid van de verdediging door de RC zijn gehoord, het dossier uitvoerige p-v’s van bevindingen bevat met de verslaglegging van de A- en B-getuigen en dat niet aannemelijk is geworden dat de p-v’s van verbalisant C i.s.m. de waarheid zijn opgemaakt. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen aan de verzoeken tot het horen van de getuigen ten grondslag is gelegd, is oordeel Hof - ook i.h.l.v. rechtspraak EHRM - niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Conclusie
|
Nr. 16/02936 Zitting: 20 juni 2017 |
Mr. G. Knigge Conclusie inzake: [verdachte] |
-
De verdachte is bij arrest van 30 maart 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. primair “medeplegen van voorbereiding van diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en/of afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 2. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met daarbij de algemene en bijzondere voorwaarden zoals nader omschreven in het bestreden arrest, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen en de teruggave aan de verdachte gelast van een in beslaggenomen voorwerp, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.
-
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Nooitgedagt heeft deze middelen op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad van 14 maart 2017 mondeling nader toegelicht aan de hand van een door hem overgelegde pleitnotitie.
3 Waarover het in deze zaak gaat
Centraal in deze zaak staat de vraag of de verdachte door de inzet van undercoveragenten is uitgelokt tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten. Alle vijf middelen hebben op die vraag betrekking. In de middelen wordt een beroep gedaan op de jurisprudentie van het EHRM. De vraag die in het bijzonder beantwoording behoeft, is of de uitleg die de verdediging aan die jurisprudentie geeft, juist is.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2016 gehechte pleitnotities en hetgeen blijkens dat proces-verbaal (p. 32 - 34) ter aanvulling daarop is aangevoerd, heeft de raadsman van de verdachte aldaar uitgebreid bepleit dat de verdachte is uitgelokt de tenlastegelegde feiten te plegen “en dat de gedragingen nimmer zouden hebben plaatsgevonden zonder de instigerende en uitlokkende gedragingen van de in dit dossier figurerende stelselmatige informatie-inwinner “Sam” en de infiltranten “Phil” en “de Rus””. Mede gelet op de omvang van dit pleidooi volsta ik met het verwijzen voor de inhoud daarvan naar het proces-verbaal van de terechtzitting en de daaraan gehechte pleitnotities.
Uit de pleitnota (p. 37) en het proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2016 zelf (p. 31) blijkt voorts dat de raadsman “uiterst subsidiair (...) de eerder gedane getuigenverzoeken ter onderbouwing van het uitlokkingsverweer voorwaardelijk” heeft herhaald, waarbij met “voorwaardelijk” kennelijk is bedoeld: indien het hof geen van de gevoerde verweren tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, tot vrijspraak en tot ontslag van rechtsvervolging zou aanvaarden.
Het hof heeft het gevoerde verweer en de subsidiair gedane getuigenverzoeken in het bestreden arrest als volgt verworpen en afgewezen:1
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte
Door de verdediging zijn, verkort en zakelijk weergegeven, verweren gevoerd met betrekking tot de inzet en het optreden van de informant A-3678 (hierna ook: “Sam”), de twee infiltranten A-2154 (hierna ook: “Phil”) en A-2158 (hierna ook: “de Rus”) en de verantwoording daarvan, met als conclusie dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte dan wel dat de langs die weg verkregen verklaringen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten.
Het hof gaat bij de beoordeling van die verweren uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 4 september 2013 is een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de projectnaam WINZIP. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van de als betrouwbaar gekwalificeerde informatie in een tweetal ambtsberichten van de Algemene Inlichtingen-en Veiligheidsdienst (AIVD) van 30 augustus 2013 met betrekking tot [betrokkene 1] en [verdachte]. Blijkens de ambtsberichten, in onderling verband en samenhang gelezen, zouden zowel de verdachte als [betrokkene 1] in februari 2013 zijn uitgereisd naar Syrië, zouden zij samen in augustus 2013 naar Nederland zijn teruggekeerd en zich sindsdien teruggetrokken en religieus radicaal gedragen.
Op 13 november 2013 is wederom een ambtsbericht van de AIVD ontvangen, vergezeld van een cd-rom bevattende geluidsfragmenten van gesprekken die in de bij verdachte in gebruik zijnde auto hebben plaatsvonden op 25 oktober 2013 tussen de verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In deze gesprekken, die ook gedeeltelijk ter terechtzitting in hoger beroep zijn beluisterd, spreekt de verdachte (in de transcriptie aangeduid als ‘[verdachte]’) onder meer over zijn gevechtshandelingen in Syrië en zijn wetenschap met betrekking tot derden die bij de strijd in Syrië zijn gesneuveld. Voorts spreekt verdachte over het plegen van een overval en het gebruik van wapens daarbij :
[verdachte]. (...) Twee weken (woord onverstaanbaar) van nu, dan gaan we gelijk we gaan drie ton. Als die lukt, akhi, als die lukt!
[betrokkene 2]: Wordt schieten hoor.
[verdachte]: Jij hoeft niet mee. Jij ken thuis
(...)
[verdachte]: (...) Ik en [betrokkene 1] is genoeg. (...) Misschien wil jij op de uitkijk of zoiets. Jouw been is kapot. Wij gaan naar binnen en wij gaan het doen. Jij moet buiten met (onverstaanbaar). Snap je. Dat is wel lauw. Maar als iets gebeurt, jij staat buiten alert. Of als iets binnen gebeurt, jij staat buiten alert, ik, [betrokkene 1] zo, bam, weggaan.
(...)
[betrokkene 2]: Maar moet ie tipgeld krijgen?
[verdachte] : Ja
[betrokkene 2]: Hoeveel?
[verdachte]: 20 maximum, hij heeft bij zegwaard niks gekregen hoor, ja, bij hen (of hem) hebben 1000 euro gegeven, zegt ie 'een week, ik heb het nu nodig en daarvoor hebben hun 7000, gaven hem hem geld, maar ik zeg tegen hem mattie: ik zou hem gewoon killen, hij heeft paar miljoen gepakt, hij heeft je niks gegeven
(...)
[verdachte]: (...) Maar kom aan die echte wapen, glock (fon) wollah
[betrokkene 2]: Hoezo echte wapen hebben?
[verdachte]: Kijk (hierna paar woorden onverstaanbaar) als we echt glock hebben bij de spel
[betrokkene 2]: Twee lasers?
[verdachte]: Twee ladykillers (fon)
[betrokkene 2]: Wat is dat?
[verdachte]: Zes en een half
[betrokkene 2]: Zo'n kleintje?
[verdachte]: Ja, maar twee is ook hij gaat dood, begrijp je
[betrokkene 2]: Als je van dichtbij schiet
[verdachte]: Of een grote of twee kleine, beter twee kleine
[betrokkene 2]: Twee kleine, komt een grote daarbij
Ook wordt in dit gesprek gesproken over geld sturen naar “de broeders”.
Op 18 november 2013 wordt een ambtsbericht door de AIVD uitgebracht, vergezeld van een cd-rom bevattende geluidsfragmenten van een gesprek dat heeft plaatsvonden in de bij verdachte in gebruik zijnde auto op 17 november 2013 tussen de verdachte en twee niet nader bekende mannen. Ook dit gesprek is ter terechtzitting in hoger beroep gedeeltelijk beluisterd. Uit dit gesprek blijkt dat in de auto waarin bovengenoemde personen zich bevonden een vuurwapen met bijbehorende munitie aanwezig was. Zij oefenen met het vullen van een magazijn met kogels. De verdachte laat weten dat vingerafdrukken van de kogels moeten worden verwijderd.
Op 16 januari 2014 wordt wederom een ambtsbericht door de AIVD uitgebracht, inhoudende dat van de verdachte momenteel nog steeds een criminele dreiging uitgaat richting goederen en personen waarbij vuurwapengebruik mogelijk is en dat de AIVD over informatie beschikt dat de opbrengst van bovengenoemde activiteiten wordt aangewend ten behoeve van de broeders in Syrië.
In het kader van het opsporingsonderzoek worden eveneens gesprekken in de bij verdachte in gebruik zijnde auto opgenomen. In de gesprekken op 18 januari 2014 tussen verdachte (in de transcriptie aangeduid als ‘[verdachte]’) , eerder genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 4], die ook gedeeltelijk ter terechtzitting in hoger beroep zijn beluisterd, wordt wederom gesproken over het plegen van een overval:
[verdachte]: klein lauw toertje wat we snel, snel kunnen doen. Kijk, [betrokkene 5] gaat [betrokkene 6] bellen. We gaan met elkaar chillen. [betrokkene 6] komt met de Rolex.
We gaan hem pakken daar. We pakken die horloge van hem af wil je toch klaar gewoon inleveren toch. Klappen geven inleveren. Dan gaan we die horloge die we hebben gaan we kijken of die echt ...(ntv) is. Als die echt is krijgen we zo een paar doezo en kunnen we naar z'n osso gaan, snap je, begrijp je? En da's in 1 seconde gebeurd
(...)
[verdachte]: [betrokkene 5] ik ga nu serieus praten. [betrokkene 5] je weet toch die [betrokkene 6].
Zo gaan we d'r achter komen of het echt of nep is alles aan hem. We gaan met
hem afspreken. Je weet ik heb twee chickies. We gaan naar lounge snap je. A
sowieso lauwe dingen aandoen ja toch
[betrokkene 5]: jongen ik helemaal geen zin daarin
[verdachte] schreeuwt: luister
[betrokkene 5]: ja
[verdachte]: we gaan naar hem toe. We geven hem een paar klappen. We doen die horloge van hem uit. Die horloge gaan we naar een echte man brengen. Kijk als die horloge echt is krijgen we sowieso doekoetje voor en dan is het waard om in zijn osso in te breken, snap je. En anders is het niet waard om naar zijn osso te gaan. We kunnen hem gewoon een paar bitch claps geven. Ik haal die horloge van zijn hand en we gaan weg.
[betrokkene 5]: ja en dan mishandeling op je naam
[verdachte]: hoe gaan ze mij pakken kankerhond. We hebben toch bivak hij gaat toch trimmen jij weet toch [betrokkene 6].
Gelet op de gevaarzetting voor een te plegen overval / afpersing / diefstal met geweld is in overleg met de zaaksofficier van justitie besloten om op 19 januari 2014 over te gaan tot de aanhouding van verdachte en de hiervoor genoemde personen op verdenking van overtreding van art 46 i.v.m. 312 c.q. 317 van het Wetboek van Strafrecht.
Op 21 januari 2014 is de verdachte in vrijheid gesteld.
Op 7 mei 2014 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een openstaande vordering van € 1087 met daarbij als dwangmiddel een periode van 7 dagen gijzeling. Verdachte heeft niet voldaan aan deze vordering en is daarop ingesloten. Voor verdere uitvoering van het dwangmiddel is verdachte overgebracht naar P.I. Haaglanden, vestiging Zoetermeer op de G-afdeling.
Op 9 mei 2014 wordt door de politie bij de officier van justitie een aanvraag tot stelselmatige informatiewinning ex artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gedaan. Het daarop volgende bevel wordt op 9 mei 2014 afgegeven met de volgende omschrijving over de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven:
Gebruik makend van de omstandigheid dat [betrokkene 1] en [verdachte] op dit moment beiden gedetineerd zitten, zal een politieambtenaar worden ingesloten met als doel stelselmatig inlichtingen in te winnen over de subjecten met name over hun bereidheid deel te nemen/voorbereidingen te treffen ten behoeve van het verwerven van geld zoals eerder is omschreven.
Op 13 mei 2014 wordt door de politie een aanvraag bevel politiële infiltratie ex artikel 126h Sv gedaan. Het bevel wordt gegeven na toestemming van het College van procureurs-generaal en een positief advies van de Centrale Toetsingscommissie en behelst de volgende omschrijving over de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven:
De verdachte [verdachte] (en anderen) in contact brengen met personen in de openbare dienst van een vreemde staat en respectievelijk bekend onder de nummers A-2154 en A-2158 ten einde voorbereidingen te treffen tot het plegen van een gewelddadige diefstal. Daarnaast in het kader van een "vertrouwensaankoop” een of meerdere vuurwapens af te nemen van de verdachte [verdachte]. Uiteraard zal er strafrechtelijk worden ingegrepen wanneer er sprake is van daadwerkelijke voorbereidingshandelingen.
Op 15 mei 2014 wordt de verdachte opnieuw aangehouden op grond van artikel 134a en artikel 46 i.v.m. artikel 317 Sr en artikel 2 juncto artikel 26 juncto artikel 31 van de Wet wapens en Munitie.
Gezien de onderbouwing zoals vervat in de aanvragen tot bovengenoemde bevelen, mede verwijzende naar de inhoud van onder meer bovengenoemde AIVD ambtsberichten, is het hof van oordeel dat de vorenbedoelde bevelen rechtmatig zijn afgegeven. Er was immers jegens de verdachte sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Voorts stelt het hof vast dat uit de OVC-gesprekken en de aanvraag bevel Politiële Infiltratie genoegzaam is komen vast te staan dat de infiltratie zich richt op een groep personen en niet alleen op de verdachte en dat daarmee ook aan dit vereiste van artikel 126h Sv is voldaan.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of met de inzet van de informant en infiltranten voldaan is aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Met de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Gezien de reeds gehanteerde opsporingsmiddelen die zonder resultaat bleven en het zwijgen van verdachte tijdens zijn aanhouding in januari 2014 was het gerechtvaardigd om gebruik te maken van de bijzondere opsporingsbevoegdheden stelselmatige informatie inwinning en infiltratie. Ook stond het optreden van politie en openbaar ministerie in een redelijke verhouding tot het te bereiken doel gezien de ernst en aard van de verdenking.
De verdediging klaagt, ook in hoger beroep, over het optreden van de informant A-3678 die buiten de bevoegdheid zou zijn getreden als bedoeld in artikel 126j Sv. In de kern komt het erop neer dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat de informant Sam zich niet heeft beperkt tot het inwinnen van inlichtingen nu hij verdachte heeft verzocht contact op te nemen met zijn criminele vrienden om een boodschap over te brengen. Hij heeft aldus niet alleen inlichtingen ingewonnen, maar verdachte tevens aangezet tot gedragingen. Daarmee is de reikwijdte van de onderhavige bevoegdheid reeds overschreden aldus de verdediging.
Het hof komt dienaangaande tot de volgende overwegingen. De bevoegdheid tot het under-cover stelselmatig inwinnen van informatie onderscheidt zich van de politiële infiltratie doordat niet actief wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen waarbinnen misdrijven worden gepleegd. De informant is dan ook niet gerechtigd om deel te nemen aan het begaan of beramen van misdrijven. Het onderscheid met stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de informant, anders dan de observant, actief binnendringt in de omgeving van de verdachte en actief tracht informatie te verkrijgen teneinde daardoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. De informant mag bewust en actief verder gaan dan waarnemen of luisteren. Handelingen zoals in casu die strekken tot het onderzoeken of voorbereiden van de mogelijkheid om tot een pseudo-koop of pseudo-dienstverlening te komen, zonder dat er sprake is van het maken van concrete afspraken die strekken tot aflevering van goederen, kunnen naar het oordeel van het hof worden gedekt door het bevel stelselmatige informatie- inwinning. Het hof is mitsdien van oordeel dat het handelen van informant Sam binnen de reikwijdte valt van de opsporingsbevoegdheid van stelselmatige informatie inwinning en binnen het bereik van het daartoe afgegeven bevel door de officier van justitie.
Dat de verdachte niet in vrijheid is gesteld op de dag dat de boete alsnog is betaald op maandag 12 mei 2014, maar twee dagen later op woensdagochtend 14 mei 2014 doet aan de rechtmatigheid van de inzet van de informant niet af. Wat er zij van de beweerdelijke onrechtmatigheid van het vastzitten van de verdachte, aan de inzet van de informant raakt dit niet. Die inzet is overigens aangevangen op zaterdag 10 mei 2014 en heeft na maandag 12 mei 2014 nauwelijks nog bevindingen van de informant opgeleverd.
De verdediging stelt zich voorts op het standpunt dat het aannemelijk is dat er in het infiltratie traject sprake zou zijn van “incitement”, “instigation” en uitlokking. Subsidiair is er volgens de verdediging sprake van een “prima facie entrapment defence” hetgeen (nader) feitelijk onderzoek naar dit verweer noodzakelijk maakt, behoudens en voor zover dit verweer niet op voorhand tot inwilliging leidt.
Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 126h lid 2 Sv mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel (infiltratie) een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Het is dus de opsporingsambtenaar niet verboden om een persoon aan te sporen of uit te lokken tot bepaalde handelingen, mits de uitgelokte daarmee niet werd aangezet tot iets wat niet al in zijn bedoeling lag. Schending van dit zogenoemd Tallon-criterium dient volgens vaste rechtspraak in principe te leiden tot niet ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie (vgl. Hoge Raad d.d. 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637).
Het hof stelt vast dat het strafdossier de navolgende processtukken bevat die relevant zijn voor de beoordeling door het hof van de rechtmatigheid van de infiltratieactie in het bijzonder of en in hoeverre de twee infiltranten in strijd zouden hebben gehandeld met het Tallon-criterium zoals door de verdediging is gesteld.
- een bevel Stelselmatige Informatie-inwinning, d.d. 9 mei 2014;
- een bevel Politiële Infiltratie, d.d. 13 mei 2014;
- vier processen-verbaal van bevindingen Informant A-3678 d.d. 13 mei 2014;
- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 13 mei 2014;
- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 en A-215 8 d.d. 14 mei 2014;
- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 15 mei 2014;
- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 en A-2158 d.d. 16 mei 2014;
- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 13 mei 2014, met als bijlage een tapjournaal van de telefonische gesprekken door A-2154 tijdens zijn inzet op 14 en 15 mei 2014;
- een statement of A2154 and A2158 detailing the events of the 14th and 15th of may 2014;
- een proces-verbaal van videoverhoor van de infiltrant bekend onder nummer A-2154 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;
- een proces-verbaal van videoverhoor van de infiltrant bekend onder nummer A-2158 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;
- een proces-verbaal van videoverhoor van de politiële informant bekend onder nummer A-3678 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;
- een proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2016 van verbalisant WOD153, teamleider, Landelijke eenheid, waarin staat: “in het strafrechtelijk onderzoek Winzip zijn geen audio- en/ of visuele opnamen gemaakt van de ontmoetingen tussen de verdachte en de infiltranten/ informant.”;
- een proces-verbaal van bevindingen van 7 maart 2016 van verbalisant WOD153, teamleider, Landelijke eenheid, waarin staat: “van de interacties c.q. gesprekken tussen de verdachte en informant(en), de verdachte en de infiltrant(en) en de informant(en) en de infiltrant(en) onderling zijn geen audio- dan wel audiovisuele opnamen gemaakt”.
Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de volgende overwegingen en bevindingen. Uit de hierboven genoemde OVC gesprekken, in onderling verband en samenhang bekeken, blijkt dat verdachte reeds voor de infiltratieactie met andere personen heeft gesproken over vuurwapens (en in de nabijheid was van tenminste één vuurwapen, waarmee werd geoefend), munitie en het plegen van overvallen. Tijdens de ontmoeting met informant Sam sprak verdachte over vuurwapens en Scheveningen haven. De informant meldt hierover:
Ik zei dat hij het volgende door moest geven: Dat ik vast zat. Dat de twee Glocks die ik had er niet meer waren en Scheveningen haven. Ik zei dat dit voldoende was en dat mijn vriend dan genoeg wist. Hierop vroeg [verdachte] mij of die twee Glocks voor hem waren bedoeld waren wat ik vervolgens beaamde. Hierop zei [verdachte] op eigen initiatief: "Dat kan ik voor hem regelen. " Waarop ik verbaasd reageerde en vroeg hoe hij die ging regelen.
Vervolgens zei hij dat hij een keer met een jongen in Utrecht Parkwijk meerdere wapens had gehaald met een zak kogels. Dat hier ook een shotgun bij zat. Dat die wapens niet nieuw waren maar dat ze voor eigen gebruik waren maar dat hij die wel aan A2154 kon verkopen als hij geld bij zich had.
Vervolgens zei [verdachte] dat hij voor 3000 euro per stuk wel 2 nieuwe Glocks kon regelen met veel kogels. Later zei [verdachte] dat hij als ze niet nieuw waren dat hij ook wel voor 2200 euro per stuk iets kon regelen.
[verdachte] zei dat hij A2154 in ieder geval een ladykiller 6.5 kon geven zodat hij in ieder geval iets had en dat die wel meer kon regelen. Ik begreep hieruit dat hij mogelijk een klein kaliber wapen bedoelde.
Uit de tapgesprekken en het verslag van de begeleiders van de infiltranten blijkt dat verdachte zoals door informant “Sam” verzocht, contact heeft gezocht met infiltrant “Phil” en-wel op 14 mei 2014. Later op die dag vond er een ontmoeting plaats tussen de twee infiltranten en verdachte waarbij blijkens het proces verbaal van bevindingen het volgende gesprek plaatsvond:
Hij zei ons dat Sam was aangehouden door de politie in Rotterdam met twee vuurwapens bij zich. Wij zeiden hierop dat dat niet zo mooi was omdat Sam ons die twee wapens zou leveren. Hierop hoorden wij dat [verdachte] zijn hulp aan ons aanbood, "als je mij nodig hebt kan ik je helpen" of woorden van soortgelijke strekking.
Wij vroegen aan hem wat bedoel je met helpen. Hierop hoorden wij dat hij ons kon helpen met twee nieuwe Baretta's.
Hierop vroegen wij wanneer hij deze aan ons kon leveren. Hij zei ons, over twee of drie dagen, hierop zeiden wij dat dat te laat was, wij zeiden hem dat we het eerder nodig hadden, we zeiden dat we het nu nodig hadden.
Wij vroegen hem of hij het eerder kon leveren.
Toen zei hij hierop dat hij een shotgun kon leveren over drie uur.
Lk A-2154 vroeg of het een lange of korte shotgun was, hij begreep dit kennelijk niet want hij reageerde niet. Wel zei hij dat hij de patronen erbij kon leveren.
Wij hoorden dat hij vroeg of wij er iemand mee dood gingen schieten, wij antwoordden hierop dat wij alleen iemand bang wilden maken Toen zei hij dat dit wapen daar zeer geschikt voor was.
Hierna begon de man te vertellen dat hij van Sam had gehoord dat het over Scheveningen ging.
Hierna vroeg hij ons om mee te gaan in zijn auto om wat te drinken in het centrum. Wij stelden hem allerlei vragen over hoe snel hij kon leveren en over de grootte van het wapen. Wij zagen dat hij met zijn handen een afstand ter grootte van ongeveer 60 cm aan gaf.
Hij vertelde dat hij nog iets anders had, namelijk een 6mm wapen. Een ladykiller lk, A-2158 vroeg of het een gebruikt wapen was. Hij antwoordde hierop dat het een hele nieuwe was. Je kon er makkelijk iemand mee doden. Ook vertelde hij dat hij een nepwapen had die op een echt wapen leek.
Wij zeiden vervolgens tegen hem dat wij morgen wat te doen hadden. Hierop antwoordde hij dat hij dat wist. Wij vroegen hem vervolgens wat hij wist en hij zei ons dat Sam hem dat had verteld. Wij vroegen hem wat Sam hem had verteld. Hij zei toen dat hij kleine stukjes had verteld. Hierop vroegen wij wanneer hij ons de wapens kon leveren. Hij antwoordde dat hij dat morgen omstreeks 12.00 of 13.00 uur kon leveren tesamen met heel veel patronen. Hij zei daarbij dat je er heel makkelijk iemand mee kan doden.
Wij zeiden dat wij deze twee wel wilden.
Wij doelden hier op de shotgun en de ladykiller.
Hij zei ons dat dat ongeveer 500 a 600 euro zou kosten.
Wij vroegen of hij dat vanavond kon leveren? Hij antwoordde dat het gevaarlijk is om 's avonds daarmee rond te rijden in de auto. Daarna zei hij dat het morgen geleverd kon worden rond 12.00 a 13.00 uur.
Hierna begonnen wij te praten over Scheveningen. Hij zei dat het niet ver was. Wij vroegen of hij Scheveningen kende en hij begon te vertellen over de boten. Wij zeiden hierop dat het daar over ging. Hij zei ons dat we nu met hem konden meerijden naar Scheveningen. Wij zeiden hierop dat we nog zaken te doen hadden en dat dat nu niet uitkwam. Hierop zei hij tegen ons dat wij een plattegrond nodig hebben. Wij vroegen hem vervolgens of hij ons kon helpen. Hij antwoordde dat hij dat kon. Hij zei dat het het een grote lokatie is. Hij zei ons dat hij voor ons een plattegrond zou regelen. Hij zei ons dat hij ons de boten kon aanwijzen en kon duiden. A-2158 vroeg aan hem of hij de naam voor ons kon opschrijven, [verdachte] schreef dit vervolgens op in de telefoon van A-2158.
"Scheveningen haven"
Hierna vroegen wij hem wat nu?
Vanavond is het niet meer mogelijk. Voor de Baretta's moet ik iemand spreken, misschien duurt het 1 dag voordat ik die heb. En over de ladykiller en de shotgun moet je me morgen om 10.00 uur bellen.
We kunnen dan misschien elkaar ontmoeten om 12 of 13 uur.
Hierna spraken wij over waar wij elkaar zouden kunnen ontmoeten.
Wij spraken af elkaar hierover te bellen morgenochtend.
Hierna bracht hij ons terug naar het station en namen wij afscheid van elkaar.
Op 15 mei 2015 ontmoetten de infiltranten en verdachte elkaar wederom en blijkens het proces-verbaal van bevindingen begeleiding wordt er verder gesproken over het verkrijgen van wapens door verdachte en de uitvoering van een overval in Scheveningen. Illustratief voor de bereidheid van de verdachte om mee te werken is de navolgende passage:
Omstreeks 20.30 uur bevonden wij, A-2154 en A-2158, ons beiden op de afgesproken plek nabij het Centraal Station te Den Haag. Wij zagen [verdachte] aan komen lopen en lieten hem vervolgens instappen.
Vervolgens zei ik, A-2154, tegen hem, Sorry mate, we willen je niet pushen, we begrijpen dat je afspraken heb met je vrienden maar we zitten een beetje in tijdsnood, als je geen tijd hebt voor ons is dat ook oke. [verdachte] vertelde ons vervolgens dat het geen probleem is en dat hij ons graag wil helpen. Daarna gaf hij al spellend aan wat ik, A- 2158, in de satnav in moest voeten.
Hij spelde SCHEVENINGEN.
Vervolgens reden wij, A-2154 en A-2158, samen met [verdachte] in de richting van Scheveningen. Ik, A-2154, vroeg naar de Baretta's. [verdachte] vertelde dat dit mogelijk vandaag nog ging lukken, Ik A-2154, vroeg of hij het nummer had. [verdachte] antwoorde dat hij inderdaad het nummer had. Ik A-2154, vroeg hem te bellen. [verdachte] belde inderdaad en zei dat hij over en over een uur terug kon bellen. Gedurende de rit vroeg ik, A-2158, hoeveel ervaring [verdachte] had met wapens. [verdachte] vertelde dat hij veel ervaring had met kalasnikovs. [verdachte] vertelde dat kalasnikov zijn beste vriend was. Ik, A-2154, vroeg hem of hij nog wel wilde meegaan vanavond, want het ging immers om een overval. [verdachte] zei tegen ons, ja, ik weet wat we doen, broer, in twee uur kan je heel veel zien. Ik, A-2158, vroeg [verdachte] of hij geen problemen had om dingen te doen met wapens en ze eventueel te gebruiken. Hierop zei [verdachte] "nee, natuurlijk niet, ik kan een hoop voor jullie regelen en organiseren, de dingen doen die Sam eigenlijk zou doen".
Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof genoegzaam vast komen te staan dat de verdachte niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht. Dat de verdachte onder druk zou zijn gezet door de infiltranten acht het hof, mede gelet op de bevindingen van de infiltranten zoals hiervoor weergegeven, onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte pas bij de behandeling van de zitting in eerste aanleg hierover heeft verklaard en voorts dat er voldoende gelegenheid was voor verdachte zich aan de handelingen te onttrekken.
Voorts ziet het hof, anders dan de verdediging, geen aanleiding om te twijfelen aan de verslaglegging van de infiltranten of informant. De verslagleggingen omtrent hetgeen zich tijdens de ontmoetingen met de verdachte heeft afgespeeld en met de verdachte is besproken, vindt, voor zover hier relevant, in de kern niet alleen steun in de latere verklaringen van de infiltranten en informant tegenover de rechter-commissaris, maar bovendien, voor wat betreft de verslaglegging van de infiltranten, in de hiervoor aangehaalde statement van de infiltranten. Deze opvolgende verklaringen en bevindingen zijn onderling consistent. Daarbij komt dat de verdachte omtrent de onderhavige ontmoetingen wisselende verklaringen heeft afgelegd en hij de verklaringen en verslagleggingen van de informant en de infiltranten op cruciale punten niet heeft tegengesproken. Bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden hebben kunnen of moeten leiden, zijn ook overigens niet aannemelijk geworden. Het hof gaat derhalve aan het verweer van de verdediging op dit punt voorbij.
Tot slot is het hof van oordeel dat het handelen van de infiltranten ook geen strijd oplevert met de door de verdediging besproken jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Immers, genoegzaam is komen vast te staan dat de opzet van verdachte (“predisposition”) reeds gericht was op het plegen van strafbare feiten. Anders dan de raadsman meent is de vraag of betrokkene 'had started acting upon his latent criminal intent before the investigation’ alleen dan een relevant element als niet kan worden vastgesteld dat er voorafgaand aan de undercoveroperatie een (objectieve) verdenking bestond dat een persoon betrokken is geweest in strafbare activiteiten of een predispositie had om soortgelijke strafbare feiten te plegen (vgl. r.o. 56 Ramanauskas v. Lithuania, EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01).
De verweren van de verdediging op dit punt falen mitsdien.
Nu ook overigens niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan of van enig andere vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte en kunnen de resultaten van de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratie voor het bewijs worden gebezigd.
De voorwaardelijke verzoeken van de verdediging
Door de politie en het openbaar ministerie is aan de hand van verslagleggingen van de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratieactie die aan de verdediging en rechters ter beschikking zijn gesteld, volledig rekening en verantwoording afgelegd. Voorts is in eerste aanleg de verdediging in de gelegenheid geweest de informant en de infiltranten te ondervragen hetgeen ook is geschied. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de procestukken en het hof heeft daarvan kennis genomen.
Het hof is dan ook van oordeel dat er geen noodzaak bestaat de (wederom) verzochte getuigen A-3678, A-2154, A-2158 en de begeleiders B-2224 en B-2225 te horen en wijst de voorwaardelijke verzoeken daartoe af.
Het voorwaardelijk verzoek om de verbalisant WOD153, opsteller van de processen-verbaal van bevindingen van 26 februari 2016 en 7 maart 2016, wordt wederom afgewezen nu het hof het horen van deze getuige niet noodzakelijk acht. Niet aannemelijk is geworden dat de door hem opgestelde processen-verbaal in strijd met de waarheid zijn opgemaakt.”
4 Enkele opmerkingen vooraf
In zijn recente – op 14 mei 2017 onherroepelijk geworden – uitspraak in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië (EHRM 14 februari 2017, nr. 7600/09) heeft het EHRM de ‘general principles’ die het hanteert bij de beoordeling van klachten over ‘police incitement’ of ‘entrapment’ nog eens uiteengezet. Daaraan ontleen ik het volgende. Het algemene uitgangspunt is dat de inzet van undercoveragenten weliswaar toelaatbaar kan zijn in onder meer de strijd tegen drugscriminaliteit, maar dat het publieke belang niet het gebruik kan rechtvaardigen van bewijs dat door middel van ‘police incitement’ is verkregen. Teneinde ‘entrapment’ te kunnen onderscheiden van ‘permissible conduct’ heeft het EHRM criteria ontwikkeld die betrekking hebben op twee te onderscheiden elementen, te weten een inhoudelijke toets (aangeduid als de ‘substantive test of incitement’) en een procedureel aspect (aangeduid als ‘procedure deciding on the plea of incitement’. Bij de inhoudelijke toets gaat het om de vraag of er gelet op de vastgestelde feiten al dan niet sprake is geweest van uitlokking. Bij het procedurele aspect gaat het om de vraag of een verdachte met succes het verweer kan voeren dat hij is uitgelokt en of een dergelijk verweer door de rechter voldoende diepgaand is onderzocht. Wat die criteria precies inhouden en hoe zij zich tot elkaar verhouden, is een vraag die hierna nog uitvoeriger aan de orde komt. Hier volstaat dat de toetsing van een undercoveroperatie aan het in art. 6 EVRM besloten liggende verbod van ‘police incitement’ zowel een inhoudelijk als een procedureel element omvat en dat beide elementen op elkaar zijn betrokken.
In alle middelen wordt (mede) geklaagd over schending van art. 6 EVRM, waarbij zoals gezegd een beroep wordt gedaan op de jurisprudentie van het EHRM. De middelen 1, 4 en met een beetje goede wil ook 5 hebben betrekking op wat het EHRM de ‘substantive test’ noemt. De middelen 2 en 3 hebben betrekking op het niet honoreren van onderzoekswensen (waaronder de afwijzing van de subsidiaire getuigenverzoeken) en raken daarmee aan het procedurele aspect van de vraag of sprake was van ‘police incitement’. Bezien door de bril van het EHRM is het naar het zich laat aanzien niet goed mogelijk om deze klachten scherp van elkaar te onderscheiden, omdat het tenslotte gaat om aspecten van de vraag of art. 6 EVRM door de onderhavige undercoveroperatie is geschonden.
Daar komt bij dat de steller van de middelen niet naar een heldere afbakening van de klachten lijkt te hebben gestreefd. Zo wordt aan het slot van de toelichting op het vierde middel gesteld: “In het licht van de voorgaande middelen, de toelichting daarop, hetgeen in de toelichting op dit middel is gesteld en de (nader aan te vullen) toelichting op dit middel zijn de overwegingen van het Gerechtshof op de pagina’s [volgt een nadere aanduiding van de desbetreffende alinea’s] rechtstreeks onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd”. De middelen 1 en 4, die als gezegd beide betrekking hebben op de ‘substantive test’ vertonen voorts overlap. In het eerste middel wordt onder meer geklaagd over een onbegrijpelijke en/of ontoereikende weerlegging van het gevoerde verweer, terwijl het vierde middel erover klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken “van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot het verweer”.
Ik heb mij afgevraagd of ik de middelen het beste gezamenlijk dan wel afzonderlijk kon bespreken en – in geval van afzonderlijke bespreking – welke volgorde daarbij aangewezen is. De aard van de toetsing in cassatie wees hier tot op zekere hoogte de weg. Anders dan het EHRM, is de Hoge Raad gebonden aan de feiten die in cassatie als vaststaand moeten worden aangenomen. Dat maakt het gemakkelijker om de ‘substantive test’ geheel los te zien van het procedurele aspect. Ik zal de klachten die betrekking hebben op het inhoudelijke oordeel van het hof dat van ‘police incitement’ geen sprake is geweest (dus de middelen 1, 4 en 5), derhalve bespreken op basis van de in cassatie vaststaande feiten en daarbij zodoende abstraheren van de vraag of de feitsvaststelling door het hof de procedurele toets kan doorstaan. Die vraag komt aan de orde bij de bespreking van de middelen 2 en 3, uiteraard alleen voor zover die middelen daarop betrekking hebben.
Ik heb er voor gekozen om - overeenkomstig de door het EHRM aangehouden volgorde – eerst de middelen die betrekking hebben op de ‘substantive test’ (de middelen 1, 4 en 5) te bespreken en daarna de middelen 2 en 3 die als gezegd raken aan het procedurele aspect. Ik zal de middelen daarbij afzonderlijk bespreken. Ik merk daarbij op dat, zoals nog nader zal blijken, het zwaartepunt van het eerste middel ligt bij de vraag of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zal dit middel bespreken alsof het zich tot die rechtsklacht beperkt. De vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd, komt dan bij de bespreking van het vierde middel aan de orde. Op die wijze kan een gezamenlijke bespreking van de middelen worden vermeden en tegelijk een logische volgorde in de bespreking worden aangebracht.
5 Het eerste middel
Het middel klaagt over ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging althans tot (integrale) bewijsuitsluiting wegens uitlokking van de bewezenverklaarde feiten. Het zwaartepunt ligt daarbij bij de klacht dat het hof “onjuiste maatstaven” heeft gehanteerd. Zoals hiervoor al aangekondigd, zal ik de bespreking van het middel tot die klacht beperken.
Het middel steunt op de ook in feitelijke aanleg naar voren gebrachte opvatting dat het EHRM bij de vraag of sprake is van ‘police incitement’ de “subjectieve test” sinds de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Ramanauskas tegen Litouwen (EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01) heeft verlaten en heeft ingeruild voor het objectieve criterium of de verdachte “had started acting upon his latent criminal intent before the investigation”. Dit criterium ontleent de steller van het middel aan een passage uit het op de website van de Raad van Europa geplaatste handboek ‘Protecting the right to a fair trial under the European Convention on Human Rights’ van de hand van Dovydas Vitkauskas en Grigory Dikov.2 Deze in de toelichting op het middel geciteerde passage houdt verder in:
“There is thus no difference for entrapment purposes between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent, making the Court’s approach essentially objective.”3
Voorts wordt een beroep gedaan op de zaak Bannikova tegen Rusland (EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06), waarin (in § 46) geciteerd wordt uit de zaak Malininas tegen Litouwen (EHRM 1 juli 2008, nr. 10071/04). In deze zaak oordeelde het EHRM (in § 37) dat sprake was geweest van uitlokking. Over de rol die de politie had gespeeld, stelde het EHRM:
“They did not merely ‘join’ an on-going offence; they instigated it. The necessary inference from these circumstances is that the police did not confine themselves to investigating the applicant’s criminal activity in an essentially passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence.”
De steller van het middel trekt hieruit de conclusie dat het hof de verkeerde maatstaven heeft toegepast. Dit omdat het ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de OVC-gesprekken, waaruit slechts van “vermeende latente, criminele intenties” van de verdachte zou blijken die niet zien op de concrete gedragingen die de verdachte verrichtte na de interventie van de undercoveragenten. Die gedragingen waren niet aangevangen vóór die interventie, zodat geen sprake was van een ‘on-going offence’ waarin die undercoveragenten gingen participeren.
Aan de ‘general principles’ zoals die zijn uiteengezet in de al gedoemde zaak Pătraşcu tegen Roemenië ontleen ik de volgende uiteenzetting van de door het EHRM gehanteerde ‘substantive test’:
“(i) Substantive test of incitement
31. When faced with a plea of incitement the Court will attempt, as a first step, to establish whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention. The definition of incitement given by the Court in Ramanauskas (cited above, § 55) reads as follows:
“Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution ...”
32. In deciding whether the investigation was “essentially passive”, the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. It will also rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence (see Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010). In particular, the Court has required that any preliminary information concerning pre-existing criminal intent must be verifiable, as it transpires from the cases of Vanyan v. Russia (no. 53203/99, § 49, 15 December 2005) and Khudobin v. Russia (no. 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII).
33. In this connection, the Court in Teixeira de Castro (cited above, § 38) laid stress on the fact that the national authorities did not appear to have had any good reason to suspect the applicant of prior involvement in drug trafficking because he had no criminal record, no preliminary investigation concerning him had been opened and the drugs were not at his home, the applicant having obtained them from another person.
34. In addition to the aforementioned, the following may, depending on the circumstances of a particular case, also be considered indicative of pre-existing criminal activity or intent: the applicant’s demonstrated familiarity with the current prices of drugs and the ability to obtain drugs at short notice (see Shannon v. the United Kingdom (dec.), no. 67537/01, ECHR 2004-IV) and his pecuniary gain from the transaction (see, a contrario, Khudobin, cited above, § 134).
35. Closely linked to the criterion of objective suspicions is the question of the point at which the authorities launched the undercover operation, that is to say whether the undercover agents merely “joined” the criminal acts or instigated them. Where the authorities claim that they acted upon information received from a private individual, the Court draws a distinction between an individual complaint and information coming from a police collaborator or informant (see Milinienė v. Lithuania, no. 74355/01, §§ 37‐38, 24 June 2008; Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008; and Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”, no. 18002/02, §§ 52 and 53, 16 July 2009). The latter would run a significant risk of extending their role to that of agents provocateurs, in possible breach of Article 6 § 1 of the Convention, if they were to take part in a police-controlled operation. It is therefore crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the source began collaborating with the police (see Veselov and Others v. Russia, nos. 23200/10, 24009/07 and 556/10, § 91, 2 October 2012).”
Uit deze uiteenzetting blijkt dat het EHRM twee punten van onderzoek onderscheidt bij de vraag of het optreden van die agenten “essentially passive” was. Het eerste punt betreft de “reasons underlying the covert operation”, het tweede punt de wijze waarop die operatie werd uitgevoerd. Voor de beoordeling van het middel is vooral het eerste punt van onderzoek van belang. Daar zal in het navolgende dan ook de aandacht naar uitgaan. Uit het feit dat de ‘underlying reasons’ een belangrijk punt van onderzoek vormen blijkt zonder meer dat het EHRM nog steeds grote betekenis toekent aan wat er aan de inzet van de undercoveragenten is voorafgegaan. Het gaat bij die “reasons” vooral, zo niet uitsluitend, om de vraag of er “objective suspicions” waren dat de verdachte zich bezig heeft gehouden met criminele activiteiten dan wel “predisposed” was om strafbare feiten te plegen. Weliswaar suggereert het woord “also” in de tweede volzin van § 32 dat het bij de “objective suspicions” om wat anders gaat dan de “reasons” van de eerste volzin, maar het “in dit verband” gegeven voorbeeld van de zaak Teixeiro de Castro tegen Portugal (EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034) wijst er al op dat het ontbreken van “any good reason” bestaat uit de afwezigheid van enige (objectieve) verdenking van (in dit geval) “prior involvement in drug trafficking”. Andere uitspraken van het EHRM bevestigen dit. Zie bijvoorbeeld de zaak Veselov en anderen tegen Rusland (EHRM 2 oktober 2013, nrs. 23200/10, 24009/07 en 556/10), § 90: “The authorities must be able to demonstrate that they had good reasons for mounting the covert operation. In particular, they should be in possession of concrete and objective evidence showing that initial steps have been taken to commit the acts constituting the offence for which the applicant is subsequently prosecuted”.
Zoals ook dit citaat laat zien, moet de verdenking objectief, concreet en verifieerbaar zijn. Geruchten zijn dan ook onvoldoende.4 Ook de verklaring van een politie-informant die op geen enkele wijze is geverifieerd, is onvoldoende.5 Afgeluisterde telefoongesprekken daarentegen kunnen wel concreet bewijs opleveren.6 Opmerkelijk is dat ook omstandigheden die pas blijken tijdens de undercoveroperatie kunnen bijdragen aan het bewijs van een predispositie tot crimineel handelen. Een sterk voorbeeld levert de zaak Toran en Schymik tegen Roemenië (EHRM 14 april 2015, nr. 43873/10), waarin de professionele wijze waarop de betrokkenen te werk gingen bij het transport en de aflevering van de drugs zelfs het doorslaggevende bewijs vormde voor ‘pre-existing criminal activity’.7 Een ander voorbeeld levert de zaak Shannon tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 6 april 2004, nr. 67537/01), waarin het EHRM betekenis toekende aan het feit dat de betrokkene bekend bleek te zijn met de bestaande prijs voor heroïne, dat hij in staat was om de deal binnen vijftien minuten te regelen en af te ronden en dat hij zich, hoewel daarvoor genoeg mogelijkheden waren geweest, zich niet terugtrok “seeing the financial advantages for himself”. Als derde voorbeeld noem ik de zaak Scholer tegen Duitsland (EHRM 18 december 2014, nr. 14212/10, § 86), waarin de betrokkene bekend bleek te zijn met de bestaande marktprijzen en bovendien een monster amfetamine in zijn garage bewaarde dat hij op eigen initiatief aan de undercoveragent overhandigde. Omgekeerd kan het feit dat de betrokkene de drugs niet voorhanden had en via een andere persoon moest verkrijgen (zoals het geval was in Teixeira de Castro tegen Portugal) of het feit dat de betrokkene geen financieel voordeel van de deal had (zoals in de zaak Khudobin tegen Rusland, § 134) een aanwijzing opleveren dat van ‘prior involvement’ in drugshandel geen sprake was.
Bij de vraag of de politie goede redenen had om een undercoveroperatie te beginnen, lijkt een beroep op feiten waarvan pas na de start van die operatie bleek, slecht te passen. Toch valt dat beroep wel te verklaren als ervan uitgegaan wordt dat het bij de vraag of er objectief gezien sprake was van een predispositie uiteindelijk gaat om de vraag of die predispositie er was op het moment waarop de betrokkene met de undercoveragent in zee ging. Dat werkt twee kanten uit. De goede redenen die de politie had om de undercoveragent in te zetten, kunnen bevestiging vinden in hetgeen na de start van de operatie blijkt. Zelfs kan daardoor, zo lijkt althans uit Toran en Schymik tegen Roemenië te volgen, het ontbreken van goede redenen gecompenseerd worden. Denkbaar is evenwel ook dat het vooraf bestaande gegronde vermoeden achteraf niet blijkt te kloppen. Objectief gezien is dan – hoe rechtmatig de inzet van de undercoveragent ook geweest moge zijn – van een predispositie geen sprake.
Een objectieve verdenking van een voorafgaande betrokkenheid bij strafbare feiten of althans van een predispositie tot het plegen daarvan lijkt een noodzakelijke voorwaarde te zijn om aan te nemen dat van uitlokking geen sprake was. In de zaak Teixeira de Castro was – zoals het EHRM naar wij al zagen ook in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië nog eens benadrukt – van dergelijke ‘objective suspicions’ geen sprake. In die zaak had de Portugese regering aangevoerd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen zaken waarin het optreden van de undercoveragent “created a criminal intent that had previously been absent” en zaken waarin de undercoveragent “merely exposed a latent pre-existing criminal intent” (zie § 32 van Teixeira de Castro). Het EHRM ging aan dat betoog voorbij zonder daarop specifiek in te gaan. In de zaak Ramanauskas tegen Litouwen verduidelijkte het EHRM dit als volgt (§ 56):
“Although Mr Teixeira de Castro had potentially been predisposed to commit an offence, there was no objective evidence to suggest that he had initiated a criminal act before the police officers’ intervention. The Court therefore rejected the distinction made by the Portuguese Government between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent.”
Uit deze verduidelijking achteraf blijkt dat de verwerping van het door de Portugese regering gemaakte onderscheid besloten ligt in de eis dat er objectieve en concrete bewijzen moeten zijn voor eerdere criminele betrokkenheid. Een objectief aantoonbare verdenking wordt aldus gesteld tegenover een latente predispositie die pas blijkt als de undercoveragenten haar blootleggen. Dat het EHRM met een dergelijke latente predispositie geen genoegen neemt, valt goed te begrijpen. Dit reeds omdat het onderscheid tussen een door de undercoveragenten gecreëerde predispositie en een door hen blootgelegde predispositie in de praktijk moeilijk is te maken. In alle gevallen waarin de betrokkene overgaat tot het plegen van het strafbare feit kan immers gezegd worden dat hij een zekere bereidheid daartoe moet hebben gehad. Een onkreukbaar iemand met een karakter van spanbeton zou immers niet voor de verleiding zijn bezweken.
Het wordt tijd voor het trekken van een eerste conclusie. Voor zover het middel berust op de opvatting dat zich sinds de zaak Ramanauskas tegen Litouwen een verandering heeft voltrokken in de jurisprudentie van het EHRM die inhoudt dat een voorafgaande criminele intentie om strafbare feiten te plegen niet langer van belang is, faalt het middel omdat die opvatting onjuist is. Het bestaan van een criminele dispositie is nog steeds een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen oordelen dat van uitlokking geen sprake was. Daarbij stelt het EHRM al sinds Teixeira de Castro de eis dat die predispositie objectief aantoonbaar moet zijn, zodat een predispositie die slechts latent is (maar niet aangetoond) onvoldoende is. De opvatting dat de OVC-gesprekken waarvan in de onderhavige zaak sprake is, niet ter zake doen omdat zij slechts een latente bereidheid tot het plegen van een roofoverval zouden aantonen, is kortom onjuist.
Daarmee is de kous nog niet af. Want de vraag die het middel opwerpt, is ook of – naast ‘objective suspicions’ – tevens vereist is dat het strafbare feit al moet zijn begonnen op het moment waarop de undercoveragenten worden ingezet. In de jurisprudentie van het EHRM zijn diverse passages aan te wijzen die in de richting van een bevestigend antwoord lijken te wijzen. Zo onder meer § 35 van de hiervoor aangehaalde ‘general principles’ uit de zaak Pătraşcu tegen Roemenië. Er zijn echter ook argumenten die daartegen pleiten. In het navolgende zal ik proberen op dit punt meer duidelijkheid te verschaffen. Ik begin daarbij met een nadere analyse van de vereiste ‘objective suspicions’. Want de vraag op welk moment de undercoveroperatie werd gestart, is met dat criterium, zoals in de genoemde § 35 van Pătraşcu tegen Roemenië wordt gesteld, “closely linked”.
In § 32 van Pătraşcu tegen Roemenië worden de verdenking dat de betrokkene “had been involved” in criminele activiteiten en de verdenking van een “predisposition” gescheiden door het woord “or” en zo voorgesteld als nevengeschikte grootheden. Dat geschiedt ook in § 34, waarin gerept wordt van “pre-existing criminal activity or intent”. Het een en ander roept twee vragen op. De eerste is wat precies onder “prior involvement” in criminele activiteiten moet worden verstaan. De woordkeus in § 32 (“had been involved”) suggereert dat ook strafbare feiten die zich in een ver verleden hebben voorgedaan, meetellen. De term “pre-existing” lijkt echter veeleer te duiden op bestaande criminele activiteiten direct voorafgaand aan de undercoveroperatie. De tweede vraag is hoe “pre-existing criminal activity” en “pre-existing criminal intent” zich tot elkaar verhouden. Opmerkelijk is dat in § 32 gesproken wordt van (alleen) een “pre-existing criminal intent”. Dat zou erop kunnen wijzen dat het uiteindelijk alleen om die “intent” gaat en dat eerdere criminele activiteiten enkel van belang zijn omdat zij een (sterke) aanwijzing vormen dat de betrokkene “predisposed” was op het moment waarop hij door de undercoveragent werd benaderd.
De jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot eventuele criminele antecedenten kan iets meer duidelijkheid verschaffen. In onder meer de al genoemde zaak Bannikova tegen Rusland stelt het EHRM in § 41 dat “a criminal conviction in the past [is] not by itself indicative of any ongoing criminal activity”. In combinatie met andere factoren kan een ‘criminal record’ echter wel meetellen. De reeds genoemde zaak Scholer tegen Duitsland vormt daarvan een voorbeeld. De betrokkene werd op grond van een anonieme tip ervan verdacht op grote schaal in amfetamine te handelen. Bij die anonieme informatie voegde zich een eerdere veroordeling wegens handel in amfetamine. Die veroordeling was oud, waarvan het EHRM zich bewust was: “Although that conviction dated back to 1989, and was thus pronounced some eighteen years prior tot he police investigations in 2007, it proved that the applicant had already been involved in offences such as the one he was then suspected of.”. Het EHRM voegt daaraan vervolgens toe: “Moreover, there were further elements indicating that the applicant was involved in drug trafficking.”. Met die ‘elementen’ doelde het EHRM onder meer op het feit dat Scholer een monster amfitamine in zijn garage klaar had liggen (zie hiervoor, punt 5.5). Uit dit alles kan worden afgeleid dat de rol die de eerdere veroordeling in de beoordeling van het EHRM speelde, slechts was dat zij steun gaf aan de in 2007 bestaande verdenking dat de betrokkene zich toen, in 2007, bezig hield met drugshandel. Het gaat bij de verdenking van “pre-existing criminal activity” zo gezien om de verdenking dat de betrokkene zich bezig houdt (en dus niet bezig heeft gehouden) met criminele activiteiten.
Het opmerken waard is dat het EHRM zijn zojuist weergegeven vaststellingen laat voorafgaan door de volgende zinsnede: “the Court notes that the following factors led the authorities to suspect that the applicant was predisposed to trafficking in drugs”. Dat lijkt te bevestigen dat het bij de vraag naar voorafgaande criminele activiteiten uiteindelijk gaat om de vaststelling van het bestaan van een ‘predisposition’. Dat ligt meen ik ook in de aard der zaak besloten. De vraag is tenslotte of het strafbare feit waarvoor de betrokkene wordt vervolgd, is toe te schrijven aan de invloed die van de undercoveragenten uitging dan wel aan de eigen al bestaande criminele intenties van de betrokkene. Voorafgaande criminele activiteiten vormen een sterke aanwijzing voor het bestaan van dergelijke intenties. Die activiteiten vormen als het ware het bewijs van de predispositie. Zo gezien betreft het bestaan van ‘pre-existing criminal activity’ slechts een bewijskwestie en vormt het dus geen noodzakelijke voorwaarde voor een toelaatbare undercoveroperatie. De vraag die dat oproept, is natuurlijk of die conclusie valt te rijmen met passages waarin het EHRM lijkt te stellen dat een undercoveragent niet meer mag dan zich aansluiten bij (‘join’) strafbare feiten die reeds ‘under way’ zijn. Dan immers moet er al criminele activiteit zijn voordat de undercoveroperatie start. Of moeten dergelijke passages met een korrel zout worden genomen? Over die vraag het volgende.
Ik meen dat uit de jurisprudentie van het EHRM bezwaarlijk de conclusie kan worden getrokken dat het concrete strafbare feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd op basis van bewijs dat met behulp van de undercoveroperatie is vergaard, al een aanvang moet hebben genomen op het moment dat die undercoveroperatie werd gestart. Ik wijs er in dit verband op dat het in die jurisprudentie meestal gaat om pseudokoop van drugs. Het concrete strafbare feit waartoe de pseudokoop leidt (de levering van drugs aan de undercoveragent) is, op het moment waarop de betrokkene door de undercoveragent wordt benaderd, nog niet begonnen. Zelfs met de voorbereiding ervan is nog geen begin gemaakt. Dat maakt echter niet dat naar het oordeel van het EHRM van uitlokking sprake is. Zie bijvoorbeeld de al vaker genoemde zaak Scholer tegen Duitsland. In het verlengde van het voorgaande ligt dat de door het EHRM gestelde eis dat het strafbare feit zonder de interventie van de undercoveragenten ook zou zijn gepleegd, niet zo moet worden verstaan dat het concrete delict waarop de undercoveroperatie zich richtte ook zonder die operatie zou zijn begaan. Als Scholer niet door de undercoveragent was benaderd, had hij die agent nooit amfetamine verkocht. Waarom het gaat, is dat van uitlokking sprake is als de betrokkene zonder de interventie van de undercoveragenten niet een soortgelijk feit zou hebben gepleegd.
Ik merk op dat in elk geval in het algemeen geldt dat er op het moment waarop met de pseudokoopactie wordt begonnen, sterke aanwijzingen moeten bestaan dat de betrokkene zich bezig houdt met de drugshandel en dus herhaaldelijk drugsdelicten pleegt. In die zin zou wel gesproken kunnen worden van een ‘ongoing criminal activity’. In die meer algemene betekenis van het herhaald plegen van strafbare feiten lijkt deze terminologie (‘ongoing criminal activity’) in § 41 van de zaak Bannikova tegen Rusland te worden gebruikt. Zoals reeds eerder werd gememoreerd stelde het EHRM daarin dat een “previous criminal record” niet “by itself” indicatief is voor “any ongoing criminal activity”. Elders in diezelfde zaak wordt ‘ongoing criminal activity’ in min of meer dezelfde betekenis gebruikt. Uit afgetapte telefoongesprekken was gebleken dat Bannikova met een zekere S. had afgesproken dat die haar een voorraad hashish zou leveren die zij dan zou verkopen. Op de dag waarop Bannikova door S. werd bevoorraad, gaf de bevoegde autoriteit toestemming voor een pseudokoopactie die de volgende dag werd uitgevoerd. Undercoveragent B. kocht meer dan vier kilo van Bannikova. Het EHRM stelt in § 69 vast dat de politie op dat moment al de beschikking had over de afgeluisterde telefoongesprekken “concerning the ongoing drug sale” en concludeerde dat agent B. “stepped into the transaction when it was already under way. Therefore, as far as B.’s role is concerned, it is beyond doubt that he merely ‘joined in’ the criminal acts rather than instigated them”. In deze zaak kan alleen met droge ogen van een “ongoing drug sale” en van een “transaction” die al “under way” was, worden gesproken als daarmee niet gedoeld wordt op de concrete deal tussen agent B. en Bannikova. Die was pas ‘under way’ nadat B. was ‘ingestapt’.
Aandacht verdient dat het EHRM het argument dat de transactie al ‘under way’ was, betrekt op de ‘rol’ die agent B. vervulde bij de totstandkoming van de transactie. Het lijkt er dus op dat het hier – anders dan in § 41 het geval was – niet gaat om het bewijs van een predispositie (het eerste punt van onderzoek), maar om de vraag hoe de undercoveroperatie werd uitgevoerd (het tweede punt van onderzoek).8 Heel duidelijk is de koppeling met het tweede punt van onderzoek in de zaak Toran en Schymik tegen Roemenië. Nadat het EHRM in § 58 had geconcludeerd dat er sterke aanwijzingen waren voor “a familiarity” met grote drugstransporten (en dus voor pre-existing criminal activity), stapt het in § 59 over naar het tweede punt van onderzoek (“the extent of police involvement in the operation”). Daarbij stelt het dat “the relevant factor to be determined is whether the police may be said to have joined the criminal activity rather than to have initiated it. Het EHRM concludeert vervolgens dat de acties van de politie “remained, on balance, within the bounds of undercover work, rather than that of agents provocateurs”. Opvallend is dat het tijdstip waarop de undercoveroperatie werd gestart, in de afweging geen enkele rol speelde. Daarbij zij opgemerkt dat van een strafbaar feit dat al ‘under way’ was, niet kon worden gesproken. Het drugstransport werd juist op verzoek van de politie-informant georganiseerd. Een criterium met een concrete inhoud lijkt wat het EHRM “the relevant factor to be determined” noemt, dus niet te vormen. Het lijkt veeleer te gaan om het te bereiken eindoordeel, waarbij ‘to joint the criminal act’ simpel wordt gebruikt als het tegengestelde van ‘to instigate or to initiate it’.
In de zaak Malininas tegen Litouwen, waarop de steller van het middel zoals wij zagen indirect een beroep doet, leidde de constatering dat de politie “did not ‘join’ an on-going offence” tot de slotsom dat wel van uitlokking sprake was. Maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat het enkele feit dat de betrokkene nog geen begin had gemaakt met (de voorbereiding van) het desbetreffende strafbare feit, maakte dat de undercoveroperatie niet door de beugel kon. Het EHRM achtte ook van belang dat er geen spoor van bewijs was dat de betrokkene zich eerder schuldig had gemaakt aan drugsdelicten en dat hij geen strafblad had. Het was, zo overwoog het EHRM (§ 38), “the aggregate of these elements” die maakte dat art. 6 EVRM was geschonden.
Er zijn ook zaken waarin het bedoelde argument een andere functie lijkt te vervullen en wel “closely linked to the criterion of objective suspicions” lijkt te zijn. Dat zijn de zaken waarop het EHRM in § 35 van Pătraşcu tegen Roemenië het oog heeft. Het gaat daarbij om gevallen waarin de politie bij de undercoveroperatie samenwerkt met burgers. Het EHRM maakt hier een scherp onderscheid tussen samenwerking met (vaste) politie-informanten enerzijds en samenwerking met burgers die incidenteel bij een strafbaar feit betrokken raken, anderzijds. In zaken waarin de politie-informant ook optreedt als pseudokoper acht het EHRM het risico van uitlokking groot. Een dergelijke pseudokoop “must therefore call for a particularly strong justification, subject to a stringent authorisation procedure and a requirement that it should be documented in a way allowing for a subsequent independent scrutiny of the actors’ conduct”.9 Veel minder streng is het EHRM als de samenwerking haar oorsprong vindt in een individuele klacht van een burger. Daarvan was onder meer sprake in de zaak Milinienė tegen Litouwen (EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01). De klaagster in deze zaak was een rechter die door een kennis van haar werd benaderd met het verzoek om de civiele zaak die hij had aangespannen in zijn voordeel te beslissen. Als wederdienst zou de rechter daarop om een nieuwe auto gevraagd. De kennis, die het gesprek met de rechter had opgenomen, deed daarop zijn beklag over deze ambtelijke corruptie. Dat leidde tot een undercoveroperatie waarbij de verongelijkte kennis, door de politie voorzien van de nodige steekpenningen, als undercover optrad. Het EHRM wees op de verplichting van de politie “to verify criminal complaints” en was alles afwegende van oordeel dat “the police may be said to have ‘joined’ the criminal activity rather than to have initiated it”. Ik merk op dat het EHRM deze zaak in zijn arrest nog niet contrasteerde met zaken waarin werd samengewerkt met “police collaborators and informants”.10 Dat gebeurde pas later in de zaken Bannikova tegen Rusland (§ 43 – 46) en Veselov en anderen tegen Rusland (§ 101 – 102). Het EHRM stelde dat in die zaken “different considerations apply”. Dat maakt het nodig om scherp te onderscheiden tussen beide typen gevallen. Als ik het goed zie, zoekt het EHRM het onderscheid in het antwoord op de vraag of “the source” (de informant) pas met de politie samenwerkte toen het strafbare feit al ‘under way’ was dan wel of hij dat voor die tijd al deed. Zo meen ik moet dan ook de laatste zin van § 35 uit Pătraşcu tegen Roemenië worden gelezen: “It is therefor crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the source began collaborating with the police”. Hierin kan dus niet gelezen worden dat een undercoveroperatie alleen geoorloofd is als het strafbare feit al ‘under way’ is. Het gaat om de vraag of er al banden met de desbetreffende burger waren voordat die burger in de undercoveroperatie participeerde. Het antwoord op die vraag is niet (direct) beslissend voor de toelaatbaarheid van de undercoveroperatie, maar wel voor de vraag welke ‘considerations’ van toepassing zijn bij de beoordeling van die operatie.
Het is tijd voor het trekken van een tweede conclusie. Hoewel niet gezegd kan worden dat de jurisprudentie van het EHRM in alle opzichten even helder is, kan de conclusie wel zijn dat de aan het middel mede ten grondslag liggende opvatting dat een undercoveroperatie pas toelaatbaar is als de betrokkene een begin heeft gemaakt met het strafbare feit waarop die operatie zich richt, in die jurisprudentie geen steun vindt. Uit die jurisprudentie volgt evenmin dat de betrokkene een begin moet hebben gemaakt met de voorbereiding van het concrete strafbare feit waarvoor de undercoveroperatie het bewijs oplevert. Iets anders is dat een objectieve verdenking van enigerlei vorm van ‘pre-existing criminal activity’ voor het bewijs van een predispositie praktisch gesproken onmisbaar lijkt te zijn. Het gaat daarbij vaak om het vermoeden dat de betrokken bij herhaling strafbare feiten begaat die soortgelijk zijn aan het feit waarop de undercoveroperatie zich richt. Het kan echter ook gaan om één enkel strafbaar feit dat nog niet gepleegd is, maar dat wel ‘under way’ is in die zin dat plannen worden gemaakt of voorbereidingen getroffen voor het begaan van dat feit. Die plannen en die voorbereidingen moeten uiteraard ‘pre-existing’ zijn, dat wel zeggen voorafgaan aan de undercoveroperatie. Maar als aan die voorwaarde is voldaan, lijkt vrij snel te worden aangenomen dat van uitlokking geen sprake is geweest. Hoe concreter de plannen zijn om een bepaald strafbaar feit te plegen en hoe verder de voorbereiding ervan is gevorderd, hoe sterker is het bewijs dat sprake is van een predispositie.
Het middel richt zich in het bijzonder op de volgende overweging van het hof:
“Tot slot is het hof van oordeel dat het handelen van de infiltranten ook geen strijd oplevert met de door de verdediging besproken jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Immers, genoegzaam is komen vast te staan dat de opzet van verdachte (“predisposition”) reeds gericht was op het plegen van strafbare feiten. Anders dan de raadsman meent is de vraag of betrokkene 'had started acting upon his latent criminal intent before the investigation’ alleen dan een relevant element als niet kan worden vastgesteld dat er voorafgaand aan de undercoveroperatie een (objectieve) verdenking bestond dat een persoon betrokken is geweest in strafbare activiteiten of een predispositie had om soortgelijke strafbare feiten te plegen (vgl. r.o. 56 Ramanauskas v. Lithuania, EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01).”
Helemaal gelukkig is deze overweging niet uitgevallen, want als de betrokkene “had started acting upon his latent criminal intent” is van een latent opzet geen sprake meer, maar juist van een ‘criminal activity’ die het objectieve vermoeden kan wettigen dat de betrokkene ‘predisposed’ is om het strafbare feit te plegen. Ik begrijp de overweging echter aldus dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door de verdediging geponeerde stelling dat vereist is dat de betrokkene een begin moet hebben gemaakt met het concrete strafbare feit waarop de undercoveroperatie zich richt, onjuist is en dat volstaat dat er een objectieve verdenking is van betrokkenheid bij strafbare feiten of van een predispositie om soortgelijke strafbare feiten te plegen. Zo gelezen getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt.