Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:977, 16/04237

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 16/04237 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 12 juli 2016.¹

Belanghebbende heeft in 2007 als gastouder, van zijn zoon, inkomsten verkregen voor de opvang van zijn kleinkinderen. Hij heeft deze inkomsten niet aangegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2007. De aanslag IB/PVV 2007 (hierna: de aanslag) is, met dagtekening 8 december 2009, conform de aangifte opgelegd.

Op 9 december 2008 (één dag nadat de aanslag was opgelegd) heeft belanghebbendes zoon aan de Belastingdienst/Toeslagen gegevens over het jaar 2007 verstrekt betreffende de gastouder(s), het voor de opvang betaalde bedrag, de naam van het gastouderbureau, de bemiddelingskosten, de gegevens van de kinderen, het aantal uren opvang per kind en het totale bedrag van de opvangkosten. Op dit formulier staat vermeld dat de zoon in 2007 aan belanghebbende voor opvang in totaal € 14.471 heeft betaald.

In de zogenoemde “Handreiking vervolgacties project gastouders” van 12 augustus 2010 (hierna: de Handreiking), van de Landelijke Toezichtorganisatie van de Belastingdienst en de Belastingdienst/Toeslagen, wordt geconstateerd dat veel gastouders de door hen genoten inkomsten uit kinderopvang niet of onvoldoende hebben verantwoord in de door hen ingediende aangiften IB/PVV.

Volgens de Handreiking controleert de Belastingdienst/Toeslagen jaarlijks na afloop van een belastingjaar of kinderopvangtoeslag terecht aan gastouders is uitbetaald. Bij deze controle wordt gevraagd aan welke gastouder welk bedrag is uitbetaald. Ook worden gegevens opgevraagd bij gastouderbureaus. De over 2007 verkregen informatie was aanvankelijk niet goed te koppelen aan de gegevens van het met de behandeling van de aangifte IB/PVV belaste onderdeel van de Belastingdienst. De Inspecteur heeft in de onderhavige procedure gesteld dat na een nieuwe bewerkingsslag een bestand met gegevens van de gastouders (hierna: het bestand) op 24 september 2010 alsnog aan de met de aangifte IB/PVV belaste onderdelen van de belastingdienst bekend gemaakt is.

Op 16 december 2010 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vragenbrief gestuurd. Na enige correspondentie tussen belanghebbende en de Inspecteur heeft de Inspecteur met dagtekening 2 april 2011 een navorderingsaanslag IB/PVV 2007 opgelegd, waarbij het belastbaar inkomen uit werk en woning met € 14.471 is verhoogd. Aan belanghebbende is bij gelijktijdig gegeven beschikking een vergrijpboete van 25% opgelegd.

Belanghebbende is bij brief van 6 mei 2011 tegen de navorderingsaanslag in bezwaar gekomen. Bij uitspraak op het bezwaar, gedagtekend 8 november 2012, heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft daarop tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank).² Daar was onder meer in geschil of de Inspecteur beschikte over een, in de zin van artikel 16, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Belanghebbende heeft zich bij wege van verweer gesteld op het standpunt dat: a) het door de Inspecteur genoemde bestand niet bestaat; b) indien het bestand toch mocht bestaan, zijn naam daarin niet voorkomt.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch⁴ heeft geoordeeld⁵ dat het bestand behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, en heeft op grond van artikel 8:31 Awb, dat aan de rechter de bevoegdheid geeft uit het niet overleggen van stukken de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen, geoordeeld dat in casu het verzuim van de Inspecteur om het bestand over te leggen, tot gevolg moet hebben dat hij wordt geacht niet aannemelijk te hebben gemaakt dat zich een nieuw feit heeft voorgedaan dat hem de bevoegdheid gaf tot het opleggen van de navorderingsaanslag.

Tegen dat oordeel is de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) in cassatie opgekomen.

De Hoge Raad is bij (eerste) arrest, hierna: het verwijzingsarrest⁶, gekomen tot het (processuele) oordeel dat het Hof geen toepassing had mogen geven aan het bepaalde in artikel 8:31 van de Awb, alvorens partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. De Hoge Raad heeft deze procedure, voor nader onderzoek, verwezen naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof).

De Inspecteur heeft op 13 januari 2016 een conclusie na verwijzing gezonden aan het Hof. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij geschrift van 9 februari 2016.

De Inspecteur heeft schermprints overgelegd waarop de informatie staat die betrekking heeft op belanghebbende. Het Hof heeft bij uitspraak van 12 juli 2016⁷ geoordeeld dat het aannemelijk acht dat in het bestand de informatie met betrekking tot belanghebbende is opgenomen zoals die blijkt uit de door de Inspecteur overgelegde schermprints. Ook heeft het Hof geoordeeld dat het bestand slechts is aan te merken als een op de zaak betrekking hebbend stuk voor zover daarin informatie met betrekking tot belanghebbende is opgenomen. Daarom is het Hof, ‘gelet op de aard van het bestand, een computerbestand waarin min of meer willekeurige informatie is samengebracht van personen die geen andere overeenkomst hebben, dan dat zij in de betreffende jaren inkomsten als gastouder hebben genoten,’ tot het oordeel gekomen dat de ‘Inspecteur (...) terecht slechts de schermprint die gegevens met betrekking tot belanghebbende bevat, [heeft] overgelegd.’ Het Hof is tot het oordeel gekomen dat, nu niet aannemelijk is dat de Inspecteur verzuimd heeft andere op de zaak van belanghebbende betrekking hebbende stukken over te leggen, de Inspecteur heeft voldaan aan de op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb op hem rustende plicht.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het aannemelijk acht dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, ‘hem voor het opleggen van de primitieve aanslag op 8 december 2009 [niet] bekend was of bekend had moeten zijn dat belanghebbende inkomsten als gastouder had genoten.’ Overigens brengt volgens het Hof de omstandigheid ‘dat een ander onderdeel van de Belastingdienst, te weten de Belastingdienst/Toeslagen hiervan op de hoogte was of had kunnen zijn niet mee dat de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag een ambtelijk verzuim heeft begaan.’ Volgens het Hof vormde de in dit bestand opgenomen informatie met betrekking tot de inkomsten als gastouder van belanghebbende, voor de Inspecteur een nieuw feit, in de zin van artikel 16, eerste lid, van de AWR.

Tegen de Hofuitspraak is belanghebbende thans, bij geschrift van 10 augustus 2016, opgekomen in cassatie, onder aanvoering van vier middelen, althans klachten.

In zijn eerste klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ’ten onrechte een tweetal knip en plak schermprints heeft geaccepteerd als bewijs’.

In de tweede klacht stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht ‘dat in het bestand de informatie met betrekking tot belanghebbende is opgenomen zoals die blijkt uit de door de inspecteur overlegde schermprints’.

In de derde klacht wordt gesteld dat het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht ‘dat [het] de inspecteur niet bekend was of bekend had moeten zijn dat belanghebbende inkomsten als gastouder had genoten’.

De vierde klacht is dat het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht ‘dat het bestand eerst op 24 september 2010 aan de inspecteurs is verstrekt’.

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.⁸ In onderdeel 5 beoordeel ik belanghebbendes klachten, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

Deze procedure maakt deel uit van een cluster van zeven verwante zaken waarin ik vandaag eveneens conclusie neem. Bij die conclusies behoort een gemeenschappelijke bijlage.⁹ Alle zaken hebben gemeen dat zij, op enigerlei wijze, zien op de vraag of bepaalde fysieke stukken of computerbestanden, zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Of hiervan in een bepaald geval sprake is, hangt vaak mede af van de feiten van het geval, dus niet alleen van de uitleg van het recht; het gaat veelal om gemengde oordelen. Indien en voor zover geoordeeld moet worden dat er sprake is van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, dient de Inspecteur die, in de bezwaarfase, ter inzage te geven aan de belanghebbende en dient die, in de beroepsfase, in te zenden aan de belastingrechter. Deze kan op verzoek van de Inspecteur toepassing geven aan de geheimhoudingsprocedure van artikel 8:29 van de Awb, om eventueel te komen tot (gedeeltelijke) geheimhouding van bepaalde stukken wegens valide geachte ‘gewichtige redenen’.

In de onderhavige procedure speelt met name of de inhoud van een database van de belastingdienst kan worden aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk. Zo ja, dan rijst de vraag of dat beperkt is tot de in het bestand voorkomende gegevens van belanghebbende, waarmee samenhangt of de Inspecteur zich mag beperken tot overlegging van slechts op belanghebbende betrekking hebbende schermprints uit het bestand. Ook zijn er in casu aspecten van (tijdige) interne kennisneming van die database binnen de belastingdienst, bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een navordering rechtvaardigend ‘nieuw feit’.