Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:394, 18/04792

Het geschil

In geschil is of de belanghebbende ter zake van haar verkrijging van de (zakelijke rechten op) de tankstations € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd. De belanghebbende acht de splitsingsvrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet belastingen van rechts-verkeer (Wet BvR) van toepassing. De Staatssecretaris daarentegen acht de antimisbruik-bepaling van art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR van toepassing. Het geschil lijkt zich toe te spitsen op de vraag wat de default is in belanghebbendes situatie: ‘belast, tenzij’, of ‘vrijgesteld, tenzij’?

De Rechtbank Den Haag ¹

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard op de volgende gronden:

“14. Nu de aandelen in [belanghebbende] binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan [ [A] BV], een vennootschap die niet met [ [B] BV] of [belanghebbende] is verbonden, worden, gezien de laatste volzin van artikel 5c, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit (de continuïteitseis), zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Het is derhalve aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat aan de splitsing zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen.

D.C. Simonis becommentarieerde deze uitspraak als volgt in NTFR 2018/1287. Ik merk op dat het proces-verbaal van de zitting bij het Hof vermeldt dat op die zitting ‘namens belanghebbende’ onder meer is verschenen ‘mr. D.C. Simonis’:

“Belanghebbende dient aan te tonen dat er valide (althans andere dan fiscale) motieven aan de splitsing ten grondslag hebben gelegen. In de onderhavige zaak oordeelt Rechtbank Den Haag dat belanghebbende niet is geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs. Ik kan de overwegingen van de rechtbank in dit verband niet helemaal volgen. Belanghebbende haalt terecht het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006 aan (nr. 41.942, NTFR 2006/790), waarin de splitsingsfaciliteit werd toegestaan in een geval waarbij vermogensbestanddelen werden afgesplitst naar een nieuw opgerichte vennootschap, direct gevolgd door de vervreemding van alle aandelen. De reden hiervoor was dat belanghebbende commerciële motieven had om niet alle vermogensbestanddelen afzonderlijk over te dragen, maar deze eerst af te zonderen in een aparte vennootschap gevolgd door verkoop van de aandelen. Voorts stond in cassatie vast dat de gekozen weg om de vermogensbestanddelen af te stoten ‘een goede en wellicht de enig mogelijke weg’ was. In de onderhavige zaak onderbouwt belanghebbende haar keuze voor een splitsing met het argument dat een activa-passiva-transactie zou zijn onderworpen aan tal van voorwaarden waarbij per object contracten met exploitanten en eigenaars van de grond zouden moeten worden heronderhandeld, hetgeen zou resulteren in financiële schade en milieu-aansprakelijkheden. Omdat het naar ik begrijp ging om ruim honderd tankstations zou dit best een valide argument kunnen zijn indien dit aannemelijk kan worden gemaakt. De rechtbank komt echter – mede op basis van weerleggingen van verweerder – tot de conclusie dat deze bezwaren slechts van praktische aard zijn.

Overigens ben ik het niet eens met de rechtbank dat een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming niet is gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven. Het kan namelijk best zo zijn dat met een overdracht van een onderneming de continuïteit van die (afgesplitste) onderneming onder een nieuwe aandeelhouder wordt gewaarborgd, hetgeen uiteraard van groot belang is voor werknemers, externe crediteuren, leveranciers, etc.

Wat (…) ook een interessante kwestie is, is de verdeling van de bewijslast (…). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ontgaanstoets van art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV uitgelegd dient te worden conform de ontgaanstoets van art. 14a, lid 6, Wet VPB (de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting). Laatstgenoemde faciliteit is op haar beurt (…) gebaseerd op de EU-Fusierichtlijn en dient Fusierichtlijnconform te worden uitgelegd. Vanwege de toelichting tijdens de parlementaire behandeling van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting zou een dergelijke Fusierichtlijnconforme uitleg dan eveneens dienen te gelden voor art. 5c Uitv.besl. BRV. Dit is onlangs ook bevestigd door Rechtbank Noord-Holland (zie NTFR 2018/799). Zoals in de literatuur reeds veelvuldig is gesignaleerd, is het tweede bewijsvermoeden van de ontgaanstoets van art. 14a, lid 6, Wet VPB mogelijk in strijd met de Fusierichtlijn omdat deze een dergelijk bewijsvermoeden niet bevat. Hetzelfde zou dan gelden voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling overdrachtsbelasting. Een Richtlijnconforme uitleg van de ontgaanstoets zou tot gevolg hebben dat het niet de belastingplichtige, maar de inspecteur is die aannemelijk moet maken dat als gevolg van de vervreemding van de aandelen binnen drie jaar de splitsing niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen.”

Gassler bekritiseerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt in NLF 2018/1104:

“De Rechtbank begint haar motivering met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de splitsingsvrijstelling, waarin is opgenomen dat deze vrijstelling niet is bedoeld voor een verkapte verkoop van onroerend goed. Vervolgens begeeft de Rechtbank zich bij de motivatie van haar oordeel op glad ijs. Zo overweegt de Rechtbank:

‘een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming is niet gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven’.

Deze overweging bevat een onjuiste bewering. Er zijn immers talloze situaties denkbaar waarin het in het bedrijfseconomische belang van de splitsende vennootschap is een bedrijfsonderdeel af te stoten. Denk aan het belang van een strategische focus, de verbetering van solvabiliteit en het voorkomen van belangenverstrengeling. Het afstoten van een bedrijfsonderdeel uit bedrijfseconomische motieven van de splitsende vennootschap kan tot gevolg hebben dat de bedrijfsvoering verbetert en dus ook het rendement voor de aandeelhouder, maar dat betekent natuurlijk niet dat het afstoten van een bedrijfsonderdeel per definitie primair is ingegeven door aandeelhoudersmotieven. In lijn met de belastingplichtige die aanvoert dat vanuit een nieuwe marktstrategie is gekozen voor het afstoten van een deel van de onderneming, overweegt de Rechtbank vervolgens dat:

‘het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen’.

Vervolgens toetst de Rechtbank of de keuze om het afstoten van activiteiten in de vorm van een afsplitsing te doen, door zakelijke overwegingen is ingegeven. Volgens de belastingplichtige zou het afstoten van activiteiten op een andere wijze dan door afsplitsing in bedrijfseconomische zin nadeliger uitpakken. Zo zou een activa/passiva-transactie ertoe leiden dat met exploitanten op objectbasis zou moeten worden heronderhandeld met potentieel financiële schade en milieu-aansprakelijkheden tot gevolg. De Rechtbank oordeelt dat een activa/passiva-transactie slechts tot praktische nadelen leidt die de zakelijkheid van de afsplitsing niet kunnen dragen. De Rechtbank baseert zich mede op de constatering dat voldoende is aangetoond dat de door de belastingplichtige genoemde problemen niet aan de orde waren of zich niet daadwerkelijk in die mate voordeden. Dit oordeel van de Rechtbank bevreemdt mij, aangezien de belastingplichtige de aangehaalde risico’s inderdaad niet loopt bij een overgang onder algemene titel en wel bij een activa/passiva-transactie. Dat de door de belastingplichtige genoemde risico’s zich in het onderhavige geval uiteindelijk niet hebben voorgedaan, doet geen afbreuk aan de constatering dat de keuze van de belastingplichtige voor de afsplitsingsvorm door zakelijke overwegingen is ingegeven.

Zodoende concludeer ik dat de Rechtbank haar oordeel – dat de afsplitsing onvoldoende zakelijk is om in aanmerking te komen voor de splitsingsvrijstelling – gebrekkig heeft gemotiveerd, hoezeer dat oordeel ook in lijn is met het doel van de wetgever om de splitsingsvrijstelling niet toe te passen op een verkapte verkoop van onroerende zaken.”

Het Gerechtshof Den Haag ²

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende gegrond verklaard, daartoe overwegende:

“5.1. (…) dat in deze zaak sprake is van de overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Dat betekent dat belanghebbende in verband met deze splitsing een vrijstelling van overdrachtsbelasting geniet, tenzij naar het oordeel van het Hof, de feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, met toepassing van het bepaalde in artikel 5c, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer de vrijstelling ongedaan moet worden gemaakt.

De door het Hof aldus kennelijk doorslaggevend geachte verklaring ter zitting van de CEO van de belanghebbende is in het dossier opgenomen in het proces-verbaal van die zitting. De CEO verklaarde onder meer dat hij nooit aan de overdrachtsbelasting heeft gedacht en dat die dan ook geen enkele rol heeft gespeeld, dat [B] het zo wilde zoals het is gegaan en dat zowel [B] als de belanghebbende daarbij commercieel en personeelsbelang hadden met name in verband met de automatische contractovergangen die een gevolg zijn van afsplitsing en aandelenoverdracht in plaats van ondernemingsoverdracht (activa- en passivatransacties en contractovernames c.q. heronderhandelingen).

Van Gijlswijk heeft deze uitspraak in NLF 2019/0416 bekritiseerd:

“(…) De antimisbruikbepalingen in de splitsingsvrijstelling waken tegen het omkatten van een transactie waarbij overdrachtsbelasting verschuldigd is in een vrijgestelde verkoop van aandelen. Daarmee zou een acute belastingclaim immers worden verijdeld. Een verkoop van aandelen kort na de juridische splitsing is ‘verdacht’. Een gefaciliteerde splitsing is dan toch – in uitzonderingssituaties – mogelijk als aannemelijk is dat er zakelijke overwegingen zijn voor de splitsing. Uit de jurisprudentie blijkt dat hiervan bijvoorbeeld sprake is indien de juridische splitsing de enige reële mogelijkheid is om activiteiten levensvatbaar over te dragen.³ De kern van dit arrest is mijns inziens dat er niet alleen zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn voor de verkoop van activiteiten, maar ook dat er zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn om de transactie in de vorm van een juridische splitsing te gieten. Voor de Rechtbank heeft belanghebbende ook een beroep gedaan op dit arrest. De Rechtbank heeft dit afgewezen.

Het Hof gooit het over een andere boeg. Zij acht – op basis van hetgeen ter zitting is verklaard – aannemelijk dat de splitsing in het geheel niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Gelet op het geheel van de door partijen op dat punt ingebrachte informatie, is sprake van een splitsing die op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden. Belanghebbende maakt ter zitting aannemelijk dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemings-beslissingen, die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en A bv. Het Hof concludeert dat er zakelijke overwegingen zijn, en dus geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Welke feiten het Hof nu precies belangrijk vindt, wordt niet duidelijk. Het is ook niet duidelijk of het Hof vindt dat niet alleen de carve-out zakelijk/niet-fiscaal gedreven is, maar ook of aan de wijze waarop deze carve-out heeft plaatsgevonden (via de juridische splitsing) zakelijke/niet-fiscale motieven ten grondslag liggen. Voorzichtig leid ik uit de tekst af dat het Hof dat wel vindt. Het Hof overweegt immers dat de ondernemingsbeslissingen:

‘(...) [moeten] leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en A BV.’

Dat impliceert dat het Hof het eerdergenoemde Bulkgas-arrest wel heeft toegepast. Waarom het Hof daar dan niet duidelijk aan refereert, is mij een raadsel. Zou het Hof niet relevant vinden dat er – naast de bedrijfseconomische beslissing om activiteiten af te stoten – ook zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn om de juridische splitsing te gebruiken, dan staat de deur wijd open voor belastingvrije verkopen. Dat kan niet de bedoeling zijn. Wellicht dat een en ander nog duidelijker wordt in cassatie. De staatssecretaris heeft namelijk cassatie ingesteld.”

Van Haperen heeft de Hofuitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2019/605:

“In de volgende volzin van art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV wordt ‘ontgaan of uitstellen van belastingen’ als volgt ingekaderd: ‘De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.’

Deze zin heeft een soort dubbele ontkenning in zich. Indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke motieven, wordt zij geacht te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingen, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. In de laatste volzin van dit lid wordt gesteld: ‘Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.’ Volgens mij dient de vraag beantwoord te worden of er een verschillend gewicht moet worden toegekend aan het begrip zakelijke motieven in de tweede en in de laatste volzin. In de tweede volzin slaat aannemelijk maken op het tegendeel; in de laatste volzin op zakelijke motieven. Naar mijn mening zou hier niet zo veel verschil tussen moeten zitten, aangezien degene die de faciliteit wil benutten in beide gevallen moet onderbouwen (ik gebruik hier expliciet niet de term aannemelijk maken) dat er sprake is van zakelijke motieven. In deze casus lijkt de fiscus, en later ook de rechtbank, die zakelijke motieven ook niet te betwisten, maar beschouwt zij die zakelijke motieven toch anders (zwaarder) omdat de aandelen binnen drie jaar worden vervreemd ( NTFR 2018/1287, met commentaar van Simonis).

Dit onderscheid lijkt het hof niet te maken. Juist door deze nuance begrijp ik niet waarom de rechtbank eerder het Bulkgasarrest (HR 2 juni 2006, nr. 41.942, NTFR 2006/790) terzijde schuift. In dit arrest was namelijk al gesteld dat (het voornemen tot) vervreemding van de aandelen niet in de weg staat aan de zakelijkheid. Dat dit arrest ging over de faciliteit in de vennootschapsbelasting, is naar mijn mening ondergeschikt. De volledig identieke formulering en de doelstelling van de faciliteit in combinatie met de beperkingen rechtvaardigen mijns inziens een vergelijking. Dit lijkt overigens ook de doelstelling van de wetgever te zijn geweest, getuige de parlementaire geschiedenis inzake de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting. Dat de faciliteit gelijk moet worden uitgelegd in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting, is in 2018 bevestigd door Rechtbank Noord-Holland (31 januari 2018, nr. 16/884, NTFR 2018/799).”