Parket bij de Hoge Raad, 21-08-2019, ECLI:NL:PHR:2019:841, 19/00189

2.1

De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

2.1.

Op 15 januari 2014 heeft belanghebbende van zijn ouders, [A] en [B] , (hierna: de schenkers) alle aandelen in [C] B.V. (hierna: Beheer-BV) geschonken gekregen. De waarde van de aandelen in Beheer-BV is vastgesteld op € 472.000. De schenkers hadden deze aandelen op het moment van schenking meer dan vijf jaar in hun bezit.

2.2.

Voorafgaand aan de schenking hadden de schenkers en belanghebbende onderstaande aandelenbelangen in hun bezit.

2.3.

Beheer-BV dreef met haar deelnemingen ten tijde van de schenking geconsolideerd bezien een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ook [F] B.V., [E] B.V. (hierna: [E]BV) en [G] B.V. (hierna: [G] BV) dreven (op individueel niveau) een materiële onderneming.

2.4.

De activiteiten van [G] BV bestaan uit het uitoefenen van een assurantiekantoor en in [H] BV wordt een assurantie-, makelaars- en administratiekantoor uitgeoefend.

2.5.

De activiteiten van [E] BV bestaan uit het geven van onafhankelijk advies op het gebied van hypotheken, financieringen, beleggingen, sparen en verzekeringen. Deze vennootschap is door [A] opgericht op 13 december 2007. Op 24 november 2009 heeft Beheer-BV alle aandelen in [E] BV gekocht van [A] . De waarde van de aandelen in [E] BV bedroeg ten tijde van de schenking € 67.759.

2.6.

Belanghebbende is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 door middel van oprichting mede-eigenaar geworden van V.O.F. [H] , V.O.F. [G] en V.O.F. [E] .

2.7.

V.O.F. [H] heeft op 27 januari 2010 de aandelen van [F] BV verworven. De waarde van de aandelen in [F] BV bedroeg ten tijde van de schenking € 236.796.

2.8.

Belanghebbende heeft met dagtekening 15 januari 2014 een aangifte schenkbelasting 2013 ingediend. Op 2 december 2014 is een aanslag schenkbelasting 2013 opgelegd naar een te betalen bedrag van € 81.546. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en daarbij aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de Successiewet 1956 (hierna: SW). Naar aanleiding van het bezwaar heeft de inspecteur nadere informatie opgevraagd.

2.9.

Per e-mail van 8 april 2015 heeft belanghebbende aan de inspecteur gemeld dat abusievelijk een schenkingsdatum in 2013 is opgegeven, terwijl de schenking heeft plaatsgevonden in 2014. De aanslag schenkbelasting is als gevolg daarvan verminderd tot nihil.

2.10.

Met dagtekening 13 december 2016 is de aanslag schenkbelasting 2014 opgelegd. Met betrekking tot de aandelen [E] BV en [F] BV is de BOR door de inspecteur geweigerd. Voor het restant (€ 472.000 -/- € 67.759 -/- € 236.796 = € 167.445) is de BOR wel toegekend. De aanslag is opgelegd naar een belaste verkrijging van € 281.020, welke als volgt is berekend:

Waarde aandelen Beheer-BV € 472.000

Evenredige IB-latentie € 18.306 -/-

Gedeeltelijke vrijstelling BOR € 167.445 -/-

Algemene vrijstelling artikel 33 SW € 5.229 -/-

Belaste verkrijging € 281.020

2.11.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag schenkbelasting 2014. Op 10 november 2016 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Bij uitspraak van 7 februari 2017 is het bezwaar afgewezen.

2.2

De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven.

3.1.

In geschil is op welk deel van de waarde van de geschonken aandelen de bedrijfsopvolgingsregeling van artikel 35b, eerste lid, onderdeel a, van de SW kan worden toegepast.

3.2.

Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de bedrijfsopvolgingsregeling ook van toepassing moet zijn op de verkrijging van de aandelen in [E] BV en [F] BV. Zijn subsidiaire stelling houdt in dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe moet leiden dat de bedrijfsopvolgingsregeling ook van toepassing is op de verkrijging van de aandelen in [E] BV. Volgens de inspecteur is de bedrijfsopvolgingsregeling op juiste wijze toegepast. (…)

2.3

De Rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld en beslecht.

Wettelijk kader

4.1.1.

Op grond van artikel 35b, eerste lid, van de SW wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend, indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid.

In het vijfde lid van artikel 35b van de SW is bepaald dat onder een bedrijfsopvolging wordt verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingsvereiste als bedoeld in artikel 35e.

4.1.2.

Artikel 35c, eerste lid, van de SW bepaalt, voor zover hier van belang:

“1 Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;

b. (…);

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, (…), en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:

1°. bedoelde onderneming (…), en

2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;

(…)”

4.1.3.

Het vijfde lid van artikel 35c van de SW bepaalt, voor zover hier van belang:

“Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, hield, een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits:

a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001,(…)”

4.1.4.

Artikel 35d, eerste lid, van de SW bepaalt, voor zover hier van belang:

“1 Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een (…) schenker verstaan een (…) schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

(…)

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van (…) vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef (…)”

4.1.5.

In artikel 9, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (hierna: Uitvoeringsregeling) zijn uitzonderingen op de in artikel 35d, eerste lid, van de SW gestelde bezitseis geformuleerd.

4.1.6.

Artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) bepaalt:

“Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 3.2.2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 3.2.4) en de MKB-winstvrijstelling (paragraaf 3.2.5).”

Toepassing van de bezitseis

4.2

Partijen zijn het erover eens – en de rechtbank oordeelt niet anders – dat [E] BV en [F] BV op individueel niveau een materiële onderneming drijven. Beheer-BV drijft met toepassing van de consolidatiebepaling van artikel 35c, vijfde lid, van de SW ook al langer dan vijf jaar een materiële onderneming. Partijen houdt slechts verdeeld of de in artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de SW geformuleerde bezitseis enkel van toepassing is op de onderneming van de houdster. Indien aan die eis is voldaan, is tevens in geschil of een binnen die bezitstermijn verworven indirect belang opgaat in de reeds bestaande onderneming, zoals belanghebbende stelt, dan wel deze bezitseis ook van toepassing is op de via Beheer BV gehouden indirecte aandelenbelangen in [E] BV en [F] BV.

4.3

De rechtbank overweegt dat in artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de SW wordt verwezen naar artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de SW en dat in laatstgenoemd artikel (indirect) wordt verwezen naar artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Uit artikel 3.2 van de Wet IB 2001 blijkt dat sprake kan zijn van meerdere objectieve ondernemingen. Uit de bewoordingen van artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, van de SW dat verwijst naar ‘een onderneming’ of ‘een gedeelte daarvan’ leidt de rechtbank daarom af dat de wetgever hierbij het oog heeft op een objectieve onderneming (of een gedeelte daarvan).

4.4.

In het onderhavige geval is sprake van meerdere objectieve ondernemingen of gedeelten daarvan. Dat de activiteiten van de indirect gehouden belangen in elkaars verlengde liggen doet hieraan niet af.

4.5

De tekst van de wet leidt naar het oordeel van de rechtbank ertoe dat voor elke objectieve onderneming of een gedeelte daarvan de bezitseis afzonderlijk moet worden toegepast. Omdat de indirecte belangen in [E] BV en [F]BV als zodanig kwalificeren, dient voor beide belangen derhalve aan de bezitseis te zijn voldaan.

4.6.

De rechtbank acht deze interpretatie ook in overeenstemming met doel en strekking van de wet. De wetgever beoogt met de bezitseis te voorkomen dat in het zicht van een schenking (of overlijden) eenvoudig (belast) privévermogen of beleggingsvermogen kan worden omgezet in vrijgesteld ondernemingsvermogen. Indien de bezitseis wordt uitgelegd zoals belanghebbende dat voorstaat zou een houdstervennootschap die voldoet aan het bepaalde in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de SW met het oog op het overlijden van of schenking door de aandeelhouder haar beleggingsvermogen kunnen omzetten in ondernemingsvermogen door belangen in andere ‘ondernemende’ vennootschappen aan te schaffen.

4.7.

Dat het oordeel van de rechtbank aansluit bij de bedoeling van de wetgever blijkt ook uit de volgende passage uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 2016/17, 34 552, E, p. 61):

“De leden van de fractie van het CDA vragen waar het kabinet de interpretatie op baseert dat voor ieder nieuw verworven indirect belang een nieuwe bezitsperiode gaat lopen. Vooropgesteld: de BOR geldt alleen voor zover sprake is van een reële bedrijfsopvolging. Dit betekent onder andere dat de schenker of erflater gedurende een periode van vijf respectievelijk één jaar de onderneming moet hebben gedreven. Een uitbreiding in deze bezitsperiode kwalificeert niet voor de toepassing van de BOR voor zover deze uitbreiding een zelfstandig deel van een onderneming betreft. Artikel 35d, eerste lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956 (SW 1956) eist immers dat de schenker of erflater gedurende de bezitsperiode ondernemer moet zijn geweest ten aanzien van de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, van de SW 1956 bedoelde onderneming. Daaronder wordt mede begrepen een zelfstandig deel daarvan. Voor zover sprake is van een aanschaf van een zelfstandig deel van een onderneming voldoet de schenker of erflater niet aan de voorwaarde dat hij voor dat deel van de tot zijn vermogen behorende onderneming minimaal vijf jaar, respectievelijk minimaal één jaar, ondernemer was.”

Deze passage is ontleend aan de parlementaire behandeling 2016-2017 naar aanleiding van de invoering van artikel 35c, zesde lid, van de SW. De betreffende passage gaat echter over de uitleg van de bezitseis zoals die met ingang van 1 januari 2010 geldt en werpt daarmee ook licht op de uitleg van de bezitseis voor onderhavig geval.

4.8.

De tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever leiden tot de conclusie dat de indirecte belangen in [E] BV en [F] BV eveneens aan de bezitseis moeten voldoen.

4.9.

Belanghebbende beroept zich op een brede toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016, nr. 15/02845, ECLI:NL:HR:2016:705. Hij voert aan dat dit arrest weliswaar ziet op indirecte aandelenbelangen die geen aanmerkelijk belang vormen, maar volgens hem valt niet in te zien waarom dit arrest niet ook van toepassing zou zijn op indirecte aandelenbelangen welke wel een aanmerkelijk belang vormen.

4.10.

De rechtbank volgt belanghebbende hierin niet. Indien voornoemd arrest ertoe strekt dat belanghebbendes aandelenbelang geëtiketteerd moet worden volgens de vermogensetiketteringsregels dan kan dit hem niet baten, omdat in zijn situatie sprake is van een indirect aandelenbelang, waarvoor de wet naar het oordeel van de rechtbank een uitputtende regeling geeft in artikel 35c, vijfde lid, van de SW. Daarnaast stond in dit arrest niet ter discussie dat het aandelenbelang langer dan vijf jaar in bezit was en is niet aan de orde gekomen of het aandelenbelang kon worden beschouwd als een zelfstandig deel van de onderneming.

Gelijkheidsbeginsel

4.11.

Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat artikel 9 van de Uitvoeringsregeling van toepassing moet worden geacht op – de verwerving van – de aandelen in [E] BV. Indien dat niet mogelijk is, is volgens belanghebbende sprake van ongelijke behandeling in gelijke gevallen. Belanghebbende voert aan dat ook in andere dan de in artikel 9 van de Uitvoeringsregeling opgenomen gevallen een onderneming meer dan vijf jaar direct of indirect voor rekening en risico van de schenker kan zijn gedreven. Hij beroeps zich op een gelijke behandeling, in die zin dat het tijdsbestek waarin de aandelen in [E] BV rechtstreeks door de heer [A] werden gehouden, meegeteld moet worden voor de beoordeling of aan de bezitseis is voldaan.

4.12.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staatssecretaris van Financiën in zijn besluit van 17 december 2009, nr. DB 2009-175 (Staatscourant 2009, nr. 20619) er bij de tegemoetkoming in artikel 9 van de Uitvoeringsregeling uitdrukkelijk voor gekozen om aan te sluiten bij de fiscale geruisloze doorschuifsituaties. Dat komt de rechtbank ook begrijpelijk voor, omdat bij een geruisloze doorschuiving geen contanten beschikbaar komen. Bij een ruisende inbreng/fusie is dat veelal wel het geval, welke middelen aangewend kunnen worden om de verschuldigde belasting te voldoen. Nu belanghebbende niet voor een fiscaal geruisloze doorschuifmogelijkheid heeft gekozen, maar voor afrekening – en dit juridisch en feitelijk een andere situatie is – is geen sprake van gelijke gevallen. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.

Conclusie

4.13.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat voor de verkrijging van de aandelen in [E] BV en [F] BV niet aan de bezitseis is voldaan, zodat de bedrijfsopvolgingsregeling daarop niet van toepassing is. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag naar een juist bedrag is opgelegd en het beroep ongegrond dient te worden verklaard. (…)

6. Beslissing

De Rechtbank verklaart het beroep ongegrond. (…)

3Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank op grond van artikel 28, derde lid van de Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR), met schriftelijke instemming van Onze Minister. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

Beroepschrift in cassatie

3.2

Belanghebbende heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld:

Middel I

Schending van art. 35b Successiewet 1956 (hierna verder: SW), art. 35c SW en art. 35d SW, alle in de voor het jaar 2014 geldende tekst, doordat de Rechtbank heeft beslist dat op de verkrijging door de belanghebbende van de aandelen [C] B.V. (hierna verder: Beheer) de vrijstelling van art. 35b SW niet van toepassing is, voor zover de waarde van de verkregen aandelen Beheer is toe te rekenen aan de belangen die Beheer direct respectievelijk indirect houdt in [E] B.V. (hierna verder: [E] ) en Assurantiekantoor A. [F] B.V. (hierna: [F] ).

Middel II

Schending van art. 9 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (hierna: URSE) in verbinding met art. 35b Successiewet 1956 (hierna verder: SW), art. 35c SW en art. 35d SW, alle in de voor het jaar 2014 geldende tekst, doordat de rechtbank subsidiair heeft beslist dat, voor zover de waarde van de door de belanghebbende verkregen aandelen Beheer, is toe te rekenen aan het door deze vennootschap gehouden belang in [E] de vrijstelling van art. 35b SW ook niet van toepassing is omdat de periode gedurende welke de belanghebbende [opmerking A-G: belanghebbende heeft hier kennelijk bedoeld: de schenkers] dat belang zelf hield, niet meetelt bij de beoordeling of de in art. 35d, eerste lid, SW bedoelde periode van vijfjaren is volgemaakt.

3.3

Ter toelichting op het eerste middel heeft belanghebbende aangevoerd:

(…)

Art. 35d, eerste lid, onderdeel c SW stelt voor de vrijstelling op grond van art. 35b SW in geval van een schenking van aandelen die voor de schenker een aanmerkelijk belang vormen, de volgende voorwaarden:

1. De schenker moet gedurende een periode van vijf jaren voorafgaande aan de schenking een aanmerkelijk belang hebben gehad in het lichaam waarvan de aandelen geschonken worden (de bezitseis).

2. Het lichaam waarvan de aandelen geschonken worden, moet gedurende de periode van vijf jaren voorafgaande aan de schenking een materiële onderneming (in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 ) hebben gedreven (…) (de ondernemingseis).

(…)

De eerste voorwaarde, de bezitseis, geldt enkel voor de direct door de schenker gehouden aandelen. Dit betekent in het geval van de belanghebbende dat zijn vader en moeder gedurende de in art. 35d, eerste lid, onderdeel c, SW bedoelde periode van vijf jaar een aanmerkelijk belang moeten hebben gehad in Beheer. Vaststaat dat aan die voorwaarde wordt voldaan. Zie onderdeel 2.1 van de uitspraak van de Rechtbank. Of zij gedurende die periode ook indirect een aanmerkelijk belang hebben gehad in de dochtermaatschappijen van Beheer, is voor de vervulling van de eerste voorwaarde voor de vrijstelling op grond van art. 35b SW (de bezitseis) niet relevant.

(…)

De tweede hierboven genoemde voorwaarde voor de toepassing van de vrijstelling van art. 35b SW, de ondernemingseis, geldt voor het lichaam waarvan de aandelen door de aanmerkelijkbelanghouder worden geschonken (…). De eis geldt enkel voor het lichaam waarin de schenker (…) direct een aanmerkelijk belang heeft. Dit lichaam wordt hierna verder als topmaatschappij aangeduid. In het geval van een schenking moet de topmaatschappij gedurende de vijf jaren waarin de schenker een aanmerkelijk belang in haar moet hebben gehad, een materiële onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 hebben gedreven (...). Om te beoordelen of aan die eis wordt voldaan, moet voor de topmaatschappij een geconsolideerde balans worden opgesteld. Op die balans moeten worden opgenomen:

1. de bezittingen en de schulden van de topmaatschappij zelf en

2. de bezittingen en de schulden van dochtermaatschappijen van de topmaatschappij naar de verhouding waarin de houder van een aanmerkelijk belang in de topmaatschappij indirect een aanmerkelijk belang heeft in elk van de dochtermaatschappijen.

Vervolgens moet aan de hand van de geconsolideerde balans van de topmaatschappij worden bepaald welke activiteiten deze verricht: in hoeverre verricht zij geconsolideerd bezien ondernemingsactiviteiten en in hoeverre beleggingsactiviteiten? Voor zover zij ondernemingsactiviteiten verricht, gaat het dan om één of meer zelfstandige ondernemingen als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001?

Wanneer aldus is bepaald in hoeverre de topmaatschappij, geconsolideerd bezien, beleggingsactiviteiten verricht dan wel ondernemingsactiviteiten en, in het laatste geval, in hoeverre het hierbij gaat om één of meer zelfstandige ondernemingen in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001, moet vervolgens het vermogen op de geconsolideerde balans worden toegerekend aan elk van die activiteiten volgens de regels van de vermogensetikettering. Voor zover het vermogen op de geconsolideerde balans van de topmaatschappij niet kan worden toegerekend aan het vermogen van de onderneming of een van de, ondernemingen van de topmaatschappij, is het beleggingsvermogen. Het komt dan slechts voor de vrijstelling van art. 35b SW in aanmerking voor zover het valt binnen de marge van 5% van het ondernemingsvermogen van de topmaatschappij als bedoeld in art. 35c, eerste lid, onderdeel c, 2° SW.

(…)

Zoals hierboven beschreven moet in de door de belanghebbende voorgestane uitleg van art. 35c SW eerst een geconsolideerde balans van de topmaatschappij worden opgesteld, op basis waarvan moet worden vastgesteld waaruit de activiteiten van de topmaatschappij bestaan. Vormen de activiteiten van een dochtermaatschappij op de geconsolideerde balans van de topmaatschappij een zelfstandige onderneming, dan moet met betrekking tot die onderneming aan de ondernemingseis zijn voldaan, wil met betrekking tot het vermogen van die dochtermaatschappij een beroep kunnen worden gedaan op de vrijstelling van art. 35b SW. Met andere woorden, als een topmaatschappij binnen de periode van vijf jaren voorafgaande aan een schenking een dochtermaatschappij verwerft wier activiteiten, geconsolideerd bezien, als een zelfstandige onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 moeten worden beschouwd, dan kan het vermogen van die dochtermaatschappij niet voor de vrijstelling van art. 35b SW in aanmerking komen, omdat niet aan de ondernemingseis wordt voldaan. Slechts als de activiteiten van de dochtermaatschappij in het verlengde liggen van de activiteiten van een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 die de topmaatschappij al meer dan vijfjaar vóór de schenking, direct of indirect, uitoefent, kan het vermogen van die dochtermaatschappij delen in de vrijstelling van art. 35b SW. Het vermogen van de dochtermaatschappij kan dan worden toegerekend aan het vermogen van de onderneming die al meer dan vijf jaar door de topmaatschappij wordt gedreven. Het gaat dan om een uitbreiding van bestaande activiteiten. Ook bij de uitbreiding van de activiteiten van een onderneming voor de inkomstenbelasting binnen de termijn van vijf jaren voor een schenking van deze onderneming valt het aan die uitbreiding toe te rekenen vermogen onder de vrijstelling van art. 35b SW mits de onderneming al meer dan vijf jaren voorafgaand aan de schenking door de ondernemer werd gedreven.

(…)

De belanghebbende heeft voor de Rechtbank uitdrukkelijk gesteld dat de activiteiten van [E] en [F] moeten worden gezien als zelfstandige gedeelten van de onderneming die Beheer, geconsolideerd bezien, drijft.

3.4

Ter toelichting op het tweede middel heeft belanghebbende aangevoerd:

(…) Voor het geval dat het eerste middel niet tot cassatie leidt, voert de belanghebbende als middel tot cassatie aan dat de termijn gedurende welke de aandelen in [E] rechtstreeks werden gehouden door de heer [A]meegeteld moeten worden voor de beoordeling of toch de in art. 35d lid 1 onder c SW genoemde termijn is volgemaakt. Dit middel gaat ervan uit dat de bezitseis ook geldt voor een door een schenker (…) indirect gehouden aanmerkelijk belang. (…). De belanghebbende baseert zich voor het tweede middel tot cassatie op de ratio van art. 9 URSE. (…)

Uit (…) en de vastgestelde feiten onder 2 van de uitspraak van de Rechtbank volgt dat de onderneming van [E]direct of indirect al meer dan vijf jaren voorafgaand aan de schenking voor rekening en risico van de vader van de belanghebbende is gedreven. (…) dat de schenker de aandelen [E] op 13 december 2007 heeft verkregen, derhalve meer dan vijfjaren voor de in deze zaak in geschil zijnde schenking. Op 24 november 2009 zijn de aandelen [E] door de schenker aan Beheer overgedragen tegen betaling van een koopsom van € 18.000. (…). Omdat de aandelen [E] minder dan vijfjaren vóór de hier in geschil zijnde schenking door Beheer zijn verkregen, wordt, als ervan moet worden uitgegaan dat de bezitseis van art. 35d, eerste lid, onderdeel c SW ook geldt voor een door een schenker (of erflater) indirect gehouden aanmerkelijk belang, deze eis met betrekking tot die aandelen niet vervuld. De belanghebbende stelt zich voor dit geval op het standpunt dat de periode waarin de onderneming van [E] direct voor rekening en risico van de schenker is uitgeoefend en de aandelen [E] indirect door hem gehouden zijn, op grond van een analoge toepassing van art. 9 URSE ook moeten worden meegeteld voor de beoordeling of de in art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW bedoelde termijn van vijf jaren voor de schenking is volgemaakt. (…).

De belanghebbende stelt zich hierbij op het ook al voor de Rechtbank ingenomen standpunt dat het niet toepassen van art. 9 URSE voor de beoordeling of aan de bezitseis van art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW is voldaan, een schending is van art. 1 Gw. De belanghebbende wijst er hierbij op dat het toetsingsverbod van art. 120 Gw op art. 9 URSE niet van toepassing is, nu dit geen wet in formele zin is.

Het gaat in zijn geval, evenals in de in art. 9 URSE wel uitdrukkelijk genoemde gevallen, om een geval waarin de onderneming, die door de schenking van de aandelen Beheer indirect overgaat, te weten de onderneming van [E], al meer dan vijf jaren direct of indirect voor rekening en risico van de schenker gedreven is. (…) dat de wijze waarop Beheer het belang in [E] heeft verkregen, sterke overeenkomsten vertoont met een aandelenfusie. In het licht van de vaststaande feiten is het oneigenlijk gebruik dat de in art. 35d, eerste lid, SW gestelde voorwaarden beogen tegen te gaan, te weten het kort voor een schenking of in het zicht van overlijden verwerven van een onderneming die dan belastingvrij kan worden overgedragen of overgaan, afwezig. Er is daarom sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Art. 9 URSE vormt aldus een schending van art. 1 Gw.

4Wetteksten, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Wetgeving

4.1

Artikel 35b van de SW luidde in 2014:

1. Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend (…)

(…)

5. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingvereiste, bedoeld in artikel 35e.

4.2

Artikel 35c van de SW luidde in 2014:

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan; (…)

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:

1° bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en

2° het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde; (…)

5. Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, hield, een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits:

a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of (…)

7. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

8. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van dit artikel.

4.3

Als gevolg van het nagenoemde arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016 is artikel 35c van de SW, nadat de schenking in de casus van belanghebbende al had plaatsgevonden, als volgt gewijzigd:7

1. In de aanhef van het vijfde lid wordt «een belang heeft» vervangen door: direct of indirect een belang heeft.

2. Onder vernummering van het zesde tot en met achtste lid tot zevende tot en met negende lid wordt na het vijfde lid een lid ingevoegd, luidende:

6. Tot het vermogen van de onderneming, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, onder 1°, wordt niet gerekend een belang in een ander lichaam.

4.4

Artikel 35d van de SW luidt sinds 1 januari 2010:

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een (…) schenker verstaan (…) een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

a. ondernemer was in de zin van artikel 3.4 of artikel 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, bedoelde onderneming;

b. (…)

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef of de daar bedoelde medegerechtigdheid bezat, en het in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, onder 2°, bedoelde beleggingsvermogen niet in deze periode via een storting in het lichaam is ingebracht;

d. (…)

2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van dit artikel.

4.5

Artikel 1 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (hierna: URSE) luidde in 2014:

1. Deze regeling geeft uitvoering aan de artikelen 16, derde lid, 17, tweede lid, 33, onder 5° en 6°, 33a, 35b, eerste lid, 35c, vijfde, en achtste lid, 35d, tweede lid, 35e, zesde lid, 73 en 75, eerste lid, van de Successiewet 1956.

2. (…)

4.6

Artikel 7, derde lid URSE luidt sinds 1 januari 2010 als volgt:

Indien ingevolge artikel 35c, vijfde lid, van de wet bezittingen en schulden van een lichaam voor een gedeelte worden toegerekend aan een ander lichaam, worden deze bezittingen en schulden voor de in artikel 35b, eerste lid, van de wet bedoelde bepaling van de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming, voor het geheel in aanmerking genomen voor zover zij ondernemingsvermogen vormen als bedoeld in artikel 35c van de wet.

4.7

In artikel 9 URSE is een aantal uitzonderingen neergelegd voor situaties waarin strikt genomen niet is voldaan aan de bezitstermijn in artikel 35d, eerste lid van de SW, maar zulks materieel bezien wel het geval is. Artikel 9 URSE luidt sinds 1 januari 2010 als volgt:

1. Aan de periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, bedoeld in artikel 35d, eerste lid, van de wet, is mede voldaan:

a. ingeval de erflater of schenker een onderneming drijft die eerder werd gedreven door een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en welke onderneming met toepassing van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 door de erflater of schenker is voortgezet of mede voortgezet: indien de periode waarin de onderneming voor rekening van de erflater of schenker wordt gedreven en de periode waarin hij aandeelhouder was in bedoelde naamloze of besloten vennootschap tezamen een aaneengesloten periode van ten minste één jaar, onderscheidenlijk van ten minste vijf jaren, vormt;

b. ingeval de erflater of schenker aanmerkelijkbelanghouder is en het aanmerkelijk belang betrekking heeft op een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die een onderneming drijft die eerder voor rekening van de erflater of schenker werd gedreven en welke onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 is omgezet in bedoelde vennootschap: indien de periode van aanmerkelijkbelanghouder en de periode waarin de onderneming voor rekening van de erflater of schenker werd gedreven tezamen een aaneengesloten periode van ten minste één jaar, onderscheidenlijk van ten minste vijf jaren, vormt;

c. ingeval de erflater of schenker medegerechtigde is in de zin van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 en die medegerechtigdheid betrekking heeft op een onderneming die eerder voor rekening van de erflater of schenker werd gedreven: indien de periode waarin de onderneming voor rekening van de erflater of schenker werd gedreven ten minste één, onderscheidenlijk ten minste vijf jaren, bedroeg;

d. ingeval de erflater of schenker resultaat uit een werkzaamheid geniet met betrekking tot een onroerende zaak en de onroerende zaak eerder deel uitmaakte van het ondernemingsvermogen van een voor rekening van de erflater of schenker gedreven onderneming: indien de periode van het genieten van resultaat uit een werkzaamheid en de periode van ondernemerschap tezamen een aaneengesloten periode van ten minste één jaar, onderscheidenlijk van ten minste vijf jaren, vormt.

2. In geval van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden voor de toets of is voldaan aan de periode van één, onderscheidenlijk vijf jaren, bedoeld in artikel 35d, eerste lid, van de wet, de bezitsperiode van de verkregen aandelen en de bezitsperiode van de afgestane aandelen bij elkaar gevoegd als ware het één periode. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij een juridische splitsing als bedoeld in artikel 3.56 van de Wet inkomstenbelasting 2001, alsmede bij een juridische fusie als bedoeld in artikel 3.57 van die wet.

3. In geval van preferente aandelen als bedoeld in artikel 35c, vierde lid, van de wet is aan de periode van één, onderscheidenlijk vijf jaren, bedoeld in artikel 35d, eerste lid, van de wet, mede voldaan indien de bezitsperiode van de gewone aandelen tenminste één jaar, onderscheidenlijk ten minste vijf jaren, bedroeg.

4. (…)

4.8

Artikel 3.2 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt:

Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (…).

Parlementaire geschiedenis

4.9

In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de oude bedrijfsopvolgingsregeling, dus voor de invoering van de BOR zoals wij deze sinds 1 januari 2010 kennen, wordt het volgende opgemerkt over het voorkomen van oneigenlijk gebruik:8

Ter voorkoming van oneigenlijk gebruik dient voor de kwijtschelding van schenkingsrecht ook een eis gesteld te worden aan de periode voorafgaande aan de schenking van de onderneming gedurende welke de schenker de over te dragen onderneming heeft gedreven, respectievelijk gedurende welke de schenker het in het kader van bedrijfsopvolging overgaande aanmerkelijk-belangaandelenpakket heeft gehouden. Een oneigenlijk gebruik van de regeling zou erin kunnen bestaan dat iemand aanmerkelijk-belangaandelen koopt om deze aandelen binnen korte tijd in plaats van contanten ter besparing van schenkingsrecht aan zijn kinderen te schenken.

4.10

In de memorie van toelichting op de BOR is in de toelichting op artikel 35c van de SW aangegeven dat met ingang van 1 januari 2010 – ook voor aanmerkelijkbelangaandelen – wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip uit de Wet IB 2001.9

De voorgestelde omschrijving van het kwalificerende ondernemingsvermogen beoogt ten eerste meer rechtsvormneutraliteit te bereiken. De huidige wettelijke omschrijving haakt voor de verkrijging van een persoonlijke onderneming aan bij het ondernemingsbegrip uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, eist de huidige regeling dat de vennootschap een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Er bestaat geen volledige overeenstemming tussen deze twee ondernemingsbegrippen. Zo sluit de huidige verwijzing naar de vennootschapsbelasting aandelen in een BV waarvan de enige bezitting een commanditaire deelname is, uit van de bedrijfsopvolgingsregeling omdat de BV in dat geval geen onderneming drijft in de zin van genoemd artikel 2, eerste lid, onderdeel e. Het voorstel beoogt een uniforme toets aan te leggen, zodat de rechtsvorm tot zo min mogelijk verschil in fiscale behandeling leidt. Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting. De eis dat een lichaam zich niet feitelijk mag bezighouden met beleggingsactiviteiten kan door de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting vervallen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting.

(…)

De eis dat de aandelen bij de schenker of erflater tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3, met uitzondering van de artikelen 4.10 en 4.11 van de Wet inkomstenbelasting 2001 hebben behoord, is de volgende maatregel die ertoe strekt dat alleen reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd. De faciliteit is alleen van toepassing als van een ondernemer wordt verkregen. Dat is bij aanmerkelijkbelangaandelen alleen aan de orde als de schenker of erflater een «echt» aanmerkelijk belang had in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001.

(…)

Een van de doelstellingen van dit wetsvoorstel is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam. Het komt regelmatig voor dat het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang houdt, zelf geen onderneming drijft maar wel gerechtigd is tot een dochtervennootschap waarin een onderneming wordt gedreven. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling wordt daarom voorgesteld, dat als de verkrijger een indirect aanmerkelijk belang verkrijgt in een lichaam dat een onderneming drijft, de bezittingen en schulden van dat lichaam worden toegerekend aan de houdstermaatschappij. Daarmee worden de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdster getrokken. De toets van artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, vindt vervolgens met inachtneming van deze consolidatie plaats. Een en ander vindt thans plaats op grond van artikel 7a van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956, waarin is aangegeven dat de bezittingen en de schulden van de werkmaatschappij mogen worden toegerekend aan het lichaam waarin de aandelen worden verkregen indien dat lichaam het beleid uitoefent in de werkmaatschappij. Deze zogenoemde beleidseis is verduidelijkt bij beleidsbesluit1. Met dit voorstel komt die beleidseis te vervallen en zal alleen worden aangesloten bij de eis van het verkrijgen van een indirect aanmerkelijk belang. Dit leidt niet alleen tot meer gelijkheid met de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam, maar ook tot meer duidelijkheid omtrent het antwoord op de vraag wanneer toerekening mag plaatsvinden. Krachtens het zevende lid zullen de bepalingen omtrent de toerekening zoveel mogelijk in een ministeriële regeling worden ondergebracht.

4.11

In de memorie van toelichting op de BOR is in de toelichting op artikel 35d van de SW over de bezitstermijn het volgende vermeld:10

Dit artikel regelt de eisen die gelden voor de schenker of erflater van wie het ondernemingsvermogen wordt verkregen. Voor gevallen waarin de faciliteit toepassing vindt bij schenking geldt thans de eis dat, kort gezegd, het ondernemingsvermogen gedurende een periode van vijf jaren in bezit moet zijn geweest van de schenker. In lijn hiermee wordt bij schenking van een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel geëist dat dit vermogensbestanddeel gedurende een periode van vijf jaren vóór de schenking tot een werkzaamheid van de schenker moet hebben behoord en gedurende die periode dienstbaar moet zijn geweest aan de onderneming van het lichaam. Met betrekking tot het in aanmerking te nemen beleggingsvermogen wordt geëist dat dit beleggingsvermogen niet in de afgelopen vijf jaren via een storting in het lichaam is ingebracht. Hierdoor wordt voorkomen dat indien in het beleggingsvermogen gebruikelijke mutaties plaatsvinden, de bezitstermijn een probleem zou zijn. Wel wordt voorkomen dat voor de schenking het beleggingsvermogen in het lichaam via een kapitaalinjectie wordt «opgepompt». De bezitstermijn beoogt misbruik van de regeling te voorkomen. Bij invoering van de huidige regeling werd verondersteld dat in geval van overlijden geen sprake zou zijn van misbruik omdat overlijden, anders dan schenking, veelal niet voorzienbaar is. In de praktijk is echter gebleken dat in gevallen waarin het overlijden wel voorzienbaar was, het belaste vermogen van de toekomstige erflater werd omgezet in (deels) onbelast ondernemingsvermogen. Dit zijn niet de bedrijfsoverdrachten waarvoor de regeling is bedoeld. Vandaar dat in geval van overlijden ook een bezitstermijn wordt voorgesteld. Anders dan bij schenking wordt een termijn van één jaar voldoende geacht.

In de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 zullen krachtens de delegatiebepaling van het tweede lid, regelingen worden getroffen voor de bepaling of is voldaan aan de bezitstermijn. Daarin wordt bijvoorbeeld geregeld dat als de schenker of erflater eerst IB-ondernemer is geweest en vervolgens aanmerkelijkbelanghouder in een actief lichaam, voor de berekening van de bezitsperiode beide periodes meetellen.

4.12

Uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de BOR volgt:11

Door de leden van de CDA-fractie wordt gevraagd op welke wijze oneigenlijk gebruik van de bedrijfsopvolgingsregeling wordt tegengegaan. Oneigenlijk gebruik wordt tegengaan doordat de regeling meer wordt toegespitst op de verkrijging van reëel ondernemingsvermogen. Ook wordt een bezitstermijn ingevoerd van één jaar voor bedrijfsopvolgingen bij overlijden om te voorkomen dat in het zicht van overlijden belast vermogen wordt omgezet in onbelast vermogen zonder dat sprake is van een reële bedrijfsuitoefening en dus een reële bedrijfsoverdracht. Bij schenking van ondernemingsvermogen bedraagt de vereiste bezitstermijn vijf jaar.

4.13

Uit de voornoemde nota naar aanleiding van het verslag volgt tevens:12

Artikel 35d van de Successiewet 1956

De leden van de CDA-fractie en de ChristenUnie alsmede de leden van de fractie van de PvdA, onderverwijzing naar het commentaar van het NOB en RB, vragen hoe wordt omgegaan met de voorafgaande bezitseis in enkele onderscheiden situaties. Onder andere wordt gevraagd naar de situatie waarin de aandelen minder dan vijf jaar bestaan en de situatie waarin de verkrijger een onderneming krachtens erfrecht heeft verkregen en vervolgens binnen een jaar zelf overlijdt. De bezitseis is aan de ene kant bedoeld om één element van de te faciliteren reële bedrijfsopvolging te definiëren; er is alleen sprake van een bedrijfsopvolging indien de onderneming enige tijd door de erflater of schenker werd gedreven. Aan de andere kant heeft de bezitstermijn ook een anti-misbruikkarakter. Dit betekent dat de bezitseis materieel moet worden ingevuld. Indien de aandelen bijvoorbeeld pas drie jaar bestaan, maar voorafgaande aan die periode de onderneming minimaal twee jaar voor rekening en risico van de huidige aanmerkelijkbelanghouder werd gedreven, is voldaan aan de bezitseis. De Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 voorziet reeds hierin. Indien echter de aandelen slechts drie jaar bestaan en de onderneming in de BV ook pas drie jaar bestaat, bestaat in geval van schenking geen reden om de faciliteit te verlenen. Evenmin bestaat reden om de faciliteit te verlenen indien gedurende de referentieperiode de aandelen van de schenker of erflater zijn omgezet in preferente aandelen. Het is uitdrukkelijk de bedoeling van de bedrijfsopvolgingsregeling alleen in reële gevallen de faciliteiten te verlenen. Dit betekent dat de schenker respectievelijk de erflater gedurende de bezitstermijn een «echte ondernemer» moet zijn geweest. Dit is hij alleen indien hem ten aanzien van zijn aandelenpakket alle rechten op de winst toekomen. Dit betekent dus zowel alle vermogensmutaties van als alle inkomsten uit de aandelen de schenker of erflater moeten toekomen, behoudens in de een zogenoemde vruchtgebruik/bloot eigendomsituatie, welke situatie naar haar aard meebrengt dat de waardemutaties en inkomsten bij twee verschillende subjecten liggen. Indien aan de eis van «echt ondernemerschap» is voldaan en de aandelen worden vervolgens in het kader van een bedrijfsopvolging omgezet in preferente aandelen, is het niet zo dat de referentieperiode opnieuw gaat lopen. Materieel is immers aan de bezitstermijn voldaan. Deze situatie zal in de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 worden uitgezonderd van de bezitstermijn.

In geval van overlijden van de verkrijger binnen een jaar nadat hijzelf de onderneming heeft verkregen krachtens erfrecht, wordt naar de letter van de wet niet voldaan aan de bezitstermijn in geval van overlijden en zouden zijn erfgenamen geen vruchtvol beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling kunnen doen. In deze gevallen lijkt echter van misbruik geen sprake te zijn, zodat ik deze situatie ook in de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 zal regelen. Hierbij kan de opvolger, in antwoord op een andere vraag van de leden van de CDA-fractie en de ChristenUnie, ook de partner van de erflater zijn. De bedrijfsopvolgingsregeling is van toepassing op iedere verkrijger en stelt dus geen eisen aan verwantschap tussen erflater en verkrijger. Het is mijn voornemen om de uitzonderingen in de huidige Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 te laten bestaan en verder te bezien of zij moeten worden aangepast of aangevuld.

4.14

Uit de toelichting op artikel 9 van de URSE volgt:13

Artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting is een voortzetting van artikel 7b van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956. Genoemd artikel 7b voorzag in een tweetal gevallen waarin mede aan de bezitseis (die tot 1 januari 2010 alleen bestond voor het schenkingsrecht) werd voldaan. Dit zijn de gevallen waarin binnen de referentieperiode inbreng van een IB-onderneming in een BV heeft plaatsgevonden en waarin binnen die periode uitbreng van de onderneming uit een BV naar de IB-sfeer heeft plaatsgevonden. Er is een aantal redenen waarom per 1 januari 2010 aanpassing ten opzichte van genoemd artikel 7b nodig is.

Ten eerste is aanpassing nodig vanwege de vanaf 1 januari 2010 geldende bezitseis voor de erfbelasting. Ten tweede is een aantal situaties toegevoegd waarin ook aan de bezitsperiode wordt geacht te zijn voldaan. Het betreft hier een uitbreiding van de twee reeds geregelde situaties, waarin strikt juridisch gezien niet wordt voldaan aan de vereiste bezitsperiode, maar materieel gezien wel. Hierbij is aangesloten bij de fiscaal geruisloze doorschuifsituaties. Ten derde leiden de wijzigingen in de Successiewet 1956 ten aanzien van het gefaciliteerde ondernemingsvermogen ertoe dat een uitbreiding nodig is.

In het eerst lid, onderdeel a, van artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting is per 1 januari 2010 de geruisloze terugkeer uit de BV geregeld. In het eerste lid, onderdeel b, van dat artikel is per die datum de geruisloze omzetting in een BV geregeld. Het eerste lid, onderdeel c, van genoemd artikel betreft een bepaling die ziet op situaties die nu nog niet geregeld zijn. Dit betreft situaties waarin een deelname in een vennootschap onder firma wordt omgezet in een commanditaire deelname, alsmede het aangaan door een ondernemer van een samenwerkingsverband met een ander waarbij de ander beherend vennoot wordt en de ondernemer voortaan commanditaire vennoot is. In dat geval is geregeld dat voor de alsdan ontstane medegerechtigdheid geen nieuwe bezitstermijn gaat lopen. Deze aanpassing is nodig vanwege het feit dat een medegerechtigdheid met ingang van 1 januari 2010 alleen nog maar kwalificeert indien deze een voorzetting vormt van een eerder voor rekening van de erflater (gedurende één jaar) of schenker (gedurende vijf jaar) gedreven IB-onderneming.

Ook het eerste lid, onderdeel d, van artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting betreft een nieuwe situatie. Dit betreft de situatie waarin een ondernemer zijn onderneming inbrengt in een BV, met uitzondering van een onroerende zaak. Vanaf het moment dat de BV tot stand komt, wordt de onroerende zaak verhuurd aan de BV en is sprake van een terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Met betrekking tot de onroerende zaak gaat geen nieuwe bezitsperiode lopen voor zover de onroerende zaak binnen de onderneming van de BV wordt gebruikt.

In al deze situaties van het eerste lid is steeds sprake van een wijziging van de ‘juridische huls’ waarin de onderneming wordt gedreven, maar wijzigt er materieel gezien niets, zodat er voor de nieuw ontstane situatie geen nieuwe bezitsperiode gaat lopen. Voor deze gevallen worden daarom de perioden van ‘materieel ondernemerschap’ ten aanzien van de onderneming bij elkaar geteld (of doorgeschoven) voor de beoordeling of is voldaan aan de bezitseis van één jaar (bij overlijden), onderscheidenlijk vijf jaar (bij schenking).

Het tweede lid van artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting is, vergeleken met de regeling tot 1 januari 2010, ook nieuw. Dat lid heeft in de eerste plaats betrekking op de situatie waarin de erflater of schenker betrokken is geweest bij een aandelenfusie. Had erflater een aanmerkelijk belang in BV 1, en heeft BV 2 met behulp van een aandelenfusie BV 1 overgenomen, dan heeft erflater vanaf het moment van de fusie aandelen BV 2. Ook in die situatie wordt de bezitsperiode van aandelen BV 1 samengevoegd met de bezitsperiode van aandelen BV 2, voor de beoordeling of is voldaan aan de bezitseis van één jaar (bij overlijden), onderscheidenlijk vijf jaar (bij schenking). Voor situaties van een juridische splitsing en juridische fusie regelt dit tweede lid hetzelfde. Aangezien wordt verwezen naar artikel 35d, eerste lid, van de Successiewet 1956, zal steeds ook voldaan moeten zijn aan de eis dat de onderneming voor een aaneengesloten periode van één, onderscheidenlijk vijf jaren, voor rekening van de (nieuwe en oude) vennootschap moet zijn gedreven.

Het derde lid van artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting betreft de situatie waarin omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen heeft plaatsgevonden. Aan de bezitsperiode is dan ook voldaan indien de gewone aandelen in de periode voor de omzetting naar preferente aandelen gedurende de vereiste periode van één jaar (bij overlijden), onderscheidenlijk vijf jaren (bij schenking), tot het vermogen van de erflater of schenker behoorden. In dat geval is zijn preferente aandeelhouderschap te zien als voortgezet ondernemerschap. Met betrekking tot het houden van de preferente aandelen gaat dus ook hier geen nieuwe bezitstermijn lopen.

Het vierde lid van artikel 9 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting bevat een voorziening voor het geval de erflater overlijdt binnen een jaar nadat hij zelf krachtens erfrecht of krachtens schenking ondernemingsvermogen heeft verkregen. (…).

4.15

Naar aanleiding van het na te noemen arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016 over de BOR bij onder meer de toerekening van indirecte belangen kleiner dan 5% is op Prinsjesdag 2017 reparatiewetgeving verschenen waarmee de BOR in de SW met terugwerkende kracht naar 1 juli 2016 is aangepast. In de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris zich uitgelaten over de bezitstermijn in de BOR. Daarbij zij opgemerkt dat de hierna opgenomen parlementaire behandeling is verschenen nadat de schenking in de onderhavige procedure al had plaatsgevonden.

4.16

In de memorie van toelichting is – meer in het algemeen – het volgende opgemerkt:14

Het komt regelmatig voor dat het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang houdt een holding is die zelf geen onderneming drijft, maar wel is gerechtigd tot een dochtervennootschap waarin een onderneming wordt gedreven (de werkmaatschappij). Aangezien de beoordeling of sprake is van ondernemingsvermogen plaatsvindt op het niveau van de holding en niet op het niveau van de werkmaatschappij, zou – gegeven de eis dat de holding een onderneming moet drijven – in een dergelijk geval de faciliteit zonder nadere regelgeving niet van toepassing zijn. Om die reden is geregeld dat onder voorwaarden de bezittingen en schulden van de werkmaatschappij aan de holding worden toegerekend (de toerekeningsregel). Vervolgens vindt op holdingniveau de toets plaats of de holding een onderneming drijft en zo ja, met welk vermogen zij dat doet. Op deze wijze wordt dus het ondernemingsvermogen wel gefaciliteerd en het beleggingsvermogen niet. De hiervoor beschreven regeling geldt in beginsel alleen indien de erflater of de schenker een indirect aanmerkelijk belang had in de werkmaatschappij. (…) Met de eis dat sprake moet zijn van een indirect aanmerkelijk belang bij de erflater of de schenker heeft de wetgever beoogd een gelijke behandeling te bewerkstelligen tussen de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang en de verkrijging van een indirect gehouden aanmerkelijk belang. Voor de toepassing van de zogenoemde doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 geldt mutatis mutandis hetzelfde.

4.17

In de nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven dat de bezitseis ook van toepassing is op een aan de holding toegerekende onderneming: 15

De leden van de fractie van de SP vragen naar aanleiding van een opmerking in de memorie van toelichting in welke gevallen volgens het kabinet wel voldaan moet worden aan de bezits- en voortzettingseis. Het kabinet is van mening dat indien het aandelenbelang op grond van de vermogensetikettering van zichzelf kwalificeert als bedrijfsmiddel, dat daarop de bezits- en voortzettingseis niet van toepassing zijn. Dit is ook een reden geweest om tot wetswijziging over te gaan. Wat het kabinet in de memorie van toelichting heeft willen aangeven, is dat niet in alle gevallen de vermogensetikettering in beeld komt. Indien de toerekeningsregel van toepassing is, moet er op grond van artikel 35c, vijfde lid, van de Successiewet 1956 (SW 1956) worden toegerekend. Op de in dit geval toegerekende onderneming, of een gedeelte daarvan, is zowel de bezitseis als de voortzettingseis van toepassing. Dit geldt ook als het aandelenbezit voor de holding van zichzelf kwalificeert als ondernemingsvermogen. Als voorbeeld kan worden gewezen op het geval dat een holding reeds 60% van de werkmaatschappij bezit en vervolgens de resterende 40% bijkoopt. Door de toerekeningsregel drijft de holding dus eerst 60% van de onderneming en koopt er vervolgens 40% bij. Voor deze 40% gaat een nieuwe termijn voor de bezits- en voortzettingseis lopen. Het is naar de mening van het kabinet dus niet zo dat het 40%-aandelenpakket bij de holding ondernemingsvermogen vormt van de aan haar op grond van het 60%-belang toegerekende onderneming. In het onderhavige wetsvoorstel wordt deze zienswijze zeker gesteld doordat op grond van het voorgestelde nieuwe zesde lid van artikel 35c van de SW 1956 het aandelenbelang nooit zelfstandig als bedrijfsmiddel kan kwalificeren voor de BOR.

(…)

De vraag van de leden van de fractie van de VVD of het klopt dat een belang in een passieve holding die uitsluitend een belang heeft in een actieve vennootschap van minder dan 5%, ook na het arrest van de Hoge Raad, niet zal kwalificeren voor faciliteiten omdat de holding dan zelf geen onderneming drijft, kan bevestigend worden beantwoord. Met betrekking tot de vraag van deze leden of het klopt dat het arrest van de Hoge Raad alleen gevolgen heeft als de holding reeds een materiële onderneming drijft, kan worden geantwoord dat het arrest (alleen) gevolgen heeft als de holding zelf een materiële onderneming drijft of deze geacht wordt een onderneming te drijven doordat de bezittingen en schulden van een deelneming worden toegerekend omdat de schenker of erflater daarin een aanmerkelijk belang houdt. In het verlengde hiervan vragen deze leden of het klopt dat daarmee een wetswijziging niet echt nodig is. Dat laatste klopt niet. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven en hiervoor is herhaald, is reparatie nodig om ervoor te zorgen dat directe en indirecte aanmerkelijkbelangposities gelijk worden behandeld, beleggingsvermogen niet onder de BOR kan vallen en de bezitstermijn en voortzettingseis van toepassing zijn, alsmede ter voorkoming van een stijging van de uitvoeringslasten en ter voorkoming van een budgettaire derving.

4.18

In een brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer inzake het Belastingplan 2017 is het volgende opgemerkt over de bezitseis voor bijgekochte aandelen:16

De heer Omtzigt vraagt op basis van welke wettelijke bepaling er voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting (BOR) een nieuwe termijn gaat lopen voor de bezitseis voor bijgekochte aandelen. Dat is op basis van artikel 35d, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Successiewet 1956 (SW 1956). Daarin staat kort gezegd dat voor de toepassing van de BOR onder erflater of schenker wordt verstaan degene die gedurende één jaar respectievelijk vijf jaar aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de SW 1956 en dat het lichaam gedurende de bezitstermijn de daar bedoelde onderneming dreef. Hieruit volgt dat voor bijgekochte aandelen een nieuwe termijn gaat lopen. Indien de aandelen in de werkmaatschappij worden bijgekocht door de holding, is sprake van een indirect aanmerkelijk belang. Hierop is de toerekeningsregel van toepassing. Als gevolg daarvan drijft de holding bij fictie een onderneming. Voor zover de holding aandelen in de werkmaatschappij bijkoopt, koopt zij dus als het ware een gedeelte van een onderneming. Net als het geval is in de winstsfeer, gaat voor de aanschaf van dit gedeelte van de toegerekende onderneming ook een nieuwe bezitstermijn lopen. Voor de reeds in bezit zijnde aandelen blijft uiteraard de oorspronkelijke termijn lopen. Dit vind ik ook een wenselijke uitwerking van de wetgeving. Hiermee wordt voorkomen dat privévermogen of beleggingsvermogen vlak voor schenken of overlijden aangewend wordt voor het bijkopen van aandelen, om zodoende de BOR op dit vermogen te kunnen toepassen.

4.19

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de Staatssecretaris van Financiën opnieuw opgemerkt dat voor ieder nieuw verworven indirect belang een nieuwe bezitstermijn gaat lopen:17

De leden van de fractie van het CDA vragen waar het kabinet de interpretatie op baseert dat voor ieder nieuw verworven indirect belang een nieuwe bezitsperiode gaat lopen. Vooropgesteld: de BOR geldt alleen voor zover sprake is van een reële bedrijfsopvolging. Dit betekent onder andere dat de schenker of erflater gedurende een periode van vijf respectievelijk één jaar de onderneming moet hebben gedreven. Een uitbreiding in deze bezitsperiode kwalificeert niet voor de toepassing van de BOR voor zover deze uitbreiding een zelfstandig deel van een onderneming betreft. Artikel 35d, eerste lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956 (SW 1956) eist immers dat de schenker of erflater gedurende de bezitsperiode ondernemer moet zijn geweest ten aanzien van de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, van de SW 1956 bedoelde onderneming. Daaronder wordt mede begrepen een zelfstandig deel daarvan. Voor zover sprake is van een aanschaf van een zelfstandig deel van een onderneming voldoet de schenker of erflater niet aan de voorwaarde dat hij voor dat deel van de tot zijn vermogen behorende onderneming minimaal vijf jaar, respectievelijk minimaal één jaar, ondernemer was. Indien bijvoorbeeld een vennoot in een vennootschap onder firma een firma-aandeel van 30% heeft en vervolgens het firma-aandeel van de andere vennoot overneemt, gaat voor deze 70% een nieuwe bezitseis gelden. Niet alleen past dat binnen de ratio van de BOR en de bezitseis om alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren, maar ook binnen de tweede doelstelling van de bezitseis, te weten het voorkomen van misbruik. Een en ander werkt hetzelfde indien geen sprake is van een IB-ondernemer maar van aanmerkelijkbelanghouder. Omdat in dat geval de aanmerkelijkbelanghouder niet de onderneming drijft, maar het lichaam waarop de aandelen betrekking hebben, geldt een dubbele bezitseis (artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de SW 1956). Ten eerste moet de schenker of erflater de aandelen minimaal vijf jaar, respectievelijk minimaal één jaar, hebben gehouden. Ten tweede moet het lichaam waarop de aandelen betrekking hebben de onderneming, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de SW 1956, gedurende minimaal vijf jaar, respectievelijk minimaal één jaar, hebben gedreven. In geval van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang zal het lichaam deze onderneming bij fictie drijven als gevolg van de toerekeningsregel van artikel 35c, vijfde lid, van de SW 1956. Overigens heeft de rechtbank Den Haag onlangs beslist dat de bezitseis zich ook uitstrekt over zelfstandige delen van een onderneming.

Jurisprudentie

4.20

In zijn arrest van 22 april 2016 heeft de Hoge Raad niet geoordeeld over de bezitstermijn bij indirect aanmerkelijk belang, waar het in de kern in de onderhavige procedure om gaat. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld over de toerekening aan de houdstermaatschappij bij achtereenvolgens indirecte belangen van ten minste 5%, vermogensbestanddelen bij de houdstermaatschappij en indirecte belangen kleiner dan 5%.18

2.3.1.

Uit artikel 35c, lid 5, letter a, SW vloeit voort dat de bezittingen en schulden van de lichamen waarin de BV belangen aanhoudt die voor de erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden, voor de toepassing van hoofdstuk IIIA van de SW moeten worden toegerekend aan de BV. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat dit geldt voor de bezittingen en schulden van de onder 2.1.3 vermelde overige actieve vennootschappen waarin de erflater een indirect aanmerkelijk belang hield en waarop de BOR, naar buiten geschil is, van toepassing is. Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de BV een (materiële) onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001.

2.3.2.

Tot het ondernemingsvermogen van de onderneming die de houdstermaatschappij na de hiervoor omschreven toerekening geacht wordt te drijven, kunnen op grond van de vermogensetiketteringsregels ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf behoren (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 31930, nr. 13, blz. 27). Hiermee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort, en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193, BNB 2010/286). Er bestaat geen aanleiding om een aandelenbelang hierbij anders te behandelen dan andere vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij.

(…)

2.4

Het tweede middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat de bezittingen en de schulden van [D] niet op grond van artikel 35c, lid 5, SW kunnen worden toegerekend aan de BV. De Inspecteur heeft in hoger beroep niet bestreden het oordeel van de Rechtbank dat de ondernemingsactiviteiten van [D] in het verlengde liggen van de (concern)activiteiten van de BV en dat het belang in [D], indien artikel 35c, lid 5, SW daarop niet van toepassing is, voor de toepassing van artikel 35c, lid 1, letter c, SW tot het ondernemingsvermogen van de BV kan worden gerekend. Daarmee zou gegrondverklaring van het tweede middel, wat er ook zij van het daarbij bestreden oordeel van het Hof omtrent artikel 35c, lid 5, letter b, SW, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden dan voortvloeit uit gegrondbevinding van het eerste middel. Omdat het eerste middel slaagt behoeft het tweede middel derhalve geen bespreking.

4.21

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 19 juli 2017 geoordeeld dat op het indirecte aanmerkelijk belang in deze casus, waarbij sprake was van meer dan normaal actief vermogensbeheer met betrekking tot een vastgoedportefeuille, is voldaan aan de dubbele bezitseis van artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de SW. Het eerste bezitsvereiste heeft betrekking op de periode waarin het aanmerkelijk belang van de geschonken aandelen in het bezit was van de schenker. Het tweede bezitsvereiste heeft betrekking op de periode waarop het lichaam waarop het geschonken aanmerkelijk belang betrekking heeft de onderneming dreef:19

5.5.

Met betrekking tot de onroerende zaken [E], [F] en [G] te [H], behorende tot de besloten vennootschap [M] B.V. is voldaan aan de dubbele bezitseis (artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de Successiewet 1956), zodat ook daarop de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is. De dubbele bezitseis geldt omdat ingeval van aanmerkelijk belang de aanmerkelijkbelanghouder niet de onderneming drijft, maar het lichaam waarop de aandelen betrekking hebben. Vaststaat dat [D] vanaf 21 september 2005 de deelneming ter grootte van 33,33 percent van de aandelen in [M] B.V. bezit, zodat de schenker de aandelen minimaal vijf jaar heeft gehouden, waarmee is voldaan aan het eerste bezitsvereiste. Het Hof acht aannemelijk dat [D] de deelneming in 2005 heeft verworven met het oogmerk vastgoed te ontwikkelen, te bouwen en te vermarkten of te verhuren op de wijze waarop [D] dat in 2014 in het samenwerkingsverband van [M] B.V. nog steeds doet, zodat het lichaam waarop de aandelen betrekking hebben ( [M] B.V.), de onderneming (artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de Successiewet 1956), gedurende minimaal vijf jaar heeft gedreven, waarmee is voldaan aan het tweede bezitsvereiste. Ten tijde van de schenking maakten de onroerende zaken [E], [F] en [G] als vastgoed in ontwikkeling en aanbouw deel uit van de onderneming van het lichaam [M] en voldeden tezamen met de andere activa en passiva in dat verband aan het (tweede) bezitsvereiste. Uit de gedingstukken komt niet naar voren dat het oogmerk heeft bestaan met deze onroerende zaken, al dan niet in ontwikkeling of aanbouw buiten het verband van de onderneming van [M] zelfstandig deel te nemen aan het economisch verkeer om met redelijke verwachting daaruit een duurzame opbrengst te verkrijgen. Het complex is geen zelfstandige onderneming en derhalve niet onderworpen aan de bezitseis. Interne compensatie is niet aan de orde.

4.22

Uit het oordeel van 3 april 2018 van het Gerechtshof Den Haag volgt over de bezitstermijn bij een indirect belang dat korter dan vijf jaren werd gehouden:20

7.5

Het Hof acht verder van belang dat de toetsen worden uitgevoerd op de activiteiten van alle maatschappen en vennootschappen waarin de BV ten tijde van de schenking een aanmerkelijk belang heeft met uitzondering van die van [J], dit laatste omdat de BV het aanmerkelijk belang in [J] op het tijdstip van schenking korter dan vijf jaar had (artikel 35d van de SW 1956).

Literatuur

4.23

Redactie Vakstudie Nieuws heeft in haar aantekening bij de nota naar aanleiding van het verslag bij Overige fiscale maatregelen 2017 over de bezitstermijn bij indirecte belangen het volgende opgemerkt:21

In art. 35d lid 1 onderdeel c SW 1956 is opgenomen dat aan de bezitstermijn wordt voldaan, indien de schenker gedurende vijf jaren tot de schenking (of de erflater één jaar voorafgaande aan zijn vererving) de aanmerkelijkbelanghouder was van de aanmerkelijkbelangaandelen en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende deze vijf jaren (respectievelijk één jaar) de (toegerekende) onderneming dreef. In de wettekst is niet opgenomen dat het indirecte belang gedurende vijf jaren (respectievelijk één jaar) voorafgaande aan de schenking (respectievelijk vererving) in bezit moet zijn.

In de praktijk is bekend dat de Belastingdienst de bezitseis in holdingstructuren op eigen wijze nader invult. De Belastingdienst meent dat de vijfjaarsperiode (respectievelijk eenjaarsperiode) ook geldt voor indirect gehouden belangen. Deze zienswijze neemt de staatssecretaris in deze nota nu over. Van belang hierbij is op te merken dat de staatssecretaris deze invulling geeft als uitvoerder en niet als wetgever. Bij de totstandkoming van art. 35d lid 1 onderdeel c SW 1956 is hierover namelijk niets opgemerkt. Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 35c lid 4 (oud) SW 1956 en art. 26 lid 7 (oud) IW 1990 (de voorlopers van het huidige art. 35d SW 1956) is over deze zienswijze niets te vinden. Uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling blijkt wel dat de voorwaarde strekte tot voorkoming van misbruik.

Los van de vraag of deze interpretatie juist is, roept deze zienswijze bij ons de volgende vragen op:

1. Voor wie geldt de bezitstermijn van het indirecte belang? Dient de aanmerkelijkbelanghouder het indirecte belang gedurende vijf jaren (indirect) in bezit te hebben gehad of dient de vennootschap waarvan de aandelen vererven of worden geschonken het aandelenbelang in bezit te hebben gehad? Stel: dga/schenker heeft via zijn holding A 60% in een werkmaatschappij W. Tevens houdt hij (om hem moverende redenen) 40% in werkmaatschappij W via holding B. Deze structuur bestaat al langer dan vijf jaren. Op enig moment draagt holding B een 30%-belang in werkmaatschappij W over aan holding A gevolgd door een schenking door de dga van de aandelen holding A aan zijn kind. Indirect is de gehele onderneming van werkmaatschappij W gedreven door de dga/schenker. Bij een materiële invulling van de bezitseis, zou de BOR op het totale belang van toepassing moeten zijn.

2. Als een overnamekas (= ondernemingsvermogen) wordt omgezet in een indirect kwalificerend belang (= ondernemingsvermogen), gaat er dan opnieuw een bezitstermijn lopen voor het indirecte belang? (…)'

Gezien de andersluidende standpunten in de literatuur en commentaar van beroepsorganisaties is het wachten op de eerste procedure met betrekking tot de bezitstermijn voor indirecte kwalificerende belangen.

Beleid

4.24

Het besluit Schenk- en erfbelasting. Bedrijfsopvolgingsregeling van 17 januari 2013 bevat het gepubliceerde beleid over de huidige BOR dat ten tijde van de schenking in de onderhavige procedure bekend was. In onderdeel 3.11 heeft de Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt over de bezitseis:22

Door de gewijzigde voorwaarden per 1 januari 2010 voor de BOR past de praktijk de (aandelen)structuren aan. Regelmatig is mij verzocht daarbij de bezitseis voor de erfbelasting (een jaar) of schenkbelasting (vijf jaar) buiten beschouwing te laten. De bezitseis is een antimisbruikbepaling om te voorkomen dat niet-ondernemingsvermogen in het zicht van het overlijden of een schenking wordt omgezet in kwalificerend ondernemingsvermogen. Daarbij past het niet om voor de huidige BOR af te wijken van de duidelijke bezitseis. Verzoeken om van de bezitseis af te wijken, wijs ik daarom af. Hierop geldt één uitzondering. Het gaat om de situatie waarin de bedrijfsopvolging al in gang was gezet via preferente aandelen, waarbij op 31 december 2009 nog werd voldaan aan de toen geldende voorwaarden voor de BOR, maar per 1 januari 2010 niet meer. (…)

5Beoordeling

5.1

Ter inleiding op de beoordeling van de middelen van belanghebbende merk ik het volgende op over de BOR in de SW. De BOR heeft, kort gezegd, tot doel de overgang van familiebedrijven naar een volgende generatie te faciliëren. Daarbij moet het gaan om reële situaties, het moet niet zo zijn dat ouders eerst met privévermogen bedrijfsvermogen (bij)kopen en dat vervolgens gefacilieerd zouden kunnen schenken aan kinderen.23 Op verzoek van de verkrijger wordt met de BOR, tot bepaalde wettelijke begrenzingen, een voorwaardelijke vrijstelling van schenkbelasting verleend indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort. Zie artikel 35b van de SW voor de omvang van het ondernemingsvermogen dat in aanmerking komt voor de vrijstelling. Wat onder ondernemingsvermogen wordt begrepen is bepaald in artikel 35c van de SW. Ten aanzien van de schenker geldt dat deze dient te voldoen aan een bezitstermijn van vijf jaren, zoals neergelegd in artikel 35d van de SW. Het betreft hier een voorwaardelijke vrijstelling omdat deze afhankelijk is van het voortzetten van de onderneming door de verkrijger, als vereist ingevolge artikel 35e van de SW.24

5.2

Het gaat in deze procedure om het ondernemingsvermogen, als bedoeld in artikel 35c van de SW en met name de bezitstermijn bij de schenker, van vijf jaren tot de schenking, als vereist ingevolge artikel 35d van de SW.

5.3

In het eerste middel klaagt belanghebbende over het niet toepassen van de BOR voor zover de schenking van de aandelen Beheer BV betrekking heeft op het indirecte belang in [E] BV en [F] BV, omdat op dat niveau volgens de Rechtbank niet is voldaan aan de eis van de bezitstermijn van artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW.25

5.4

Artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW luidde ten tijde van de schenking:

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

(…)

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef of de daar bedoelde medegerechtigdheid bezat, en het in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, onder 2°, bedoelde beleggingsvermogen niet in deze periode via een storting in het lichaam is ingebracht;

5.5

Opgemerkt moet worden dat artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW nauw samenhangt met het onder de vrijstelling vallende ondernemingsvermogen, zoals neergelegd in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c van de SW.

5.6

De geschonken aandelen in Beheer BV waren ten tijde van de schenking meer dan vijf jaren in het bezit van de schenkers, zodat in zoverre is voldaan aan het (eerste) bezitsvereiste uit artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW.26

5.7

De door Beheer BV gehouden indirecte belangen in [E] BV en [F] BV zijn vanuit het perspectief van de schenkers te bezien als indirect aanmerkelijk belangen (meer dan 5%) als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001.27

5.8

De vermogensbestanddelen, de bezittingen en de schulden, van de zelfstandige ondernemingen [E] BV en [F] BV worden met de consolidatiebepaling van artikel 35c, vijfde lid van de SW en artikel 7, derde lid van de URSE toegerekend aan Beheer BV, waarvan de aandelen zijn geschonken.

5.9

Het voor de vrijstelling van de BOR in aanmerking komende ondernemingsvermogen sluit voor het aanmerkelijk belang, op het niveau van een vennootschap, aan bij het ondernemingsbegrip van artikel 3.2 van de Wet IB 2001.28 Daaruit volgt dat een ondernemer meer dan één onderneming kan drijven, als vast te stellen op basis van de feiten van het geval.29

5.10

Een onderneming kan voor toepassing van de BOR in een afzonderlijk indirect aanmerkelijk belang worden gedreven. Een van de doelstellingen van de BOR is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam.30

5.11

Het komt regelmatig voor, zo ook in de onderhavige procedure, dat het lichaam waarin de schenkers een direct aanmerkelijk belang houden (de houdstervennootschap) zelf geen onderneming drijft, maar een of meer dochtervennootschappen van de houdstervennootschap dat wel doen. De bezittingen en schulden van het indirect aanmerkelijk belang worden toegerekend aan de houdstermaatschappij (consolidatiebepaling). Daarmee wordt bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdster worden getrokken.31 Voor de houdstermaatschappij geldt een (tweede) bezitseis van vijf jaren voor het drijven van een onderneming in geval van een schenking als in de onderhavige procedure blijkens de tekst van artikel 35d, lid 1, onderdeel c van de SW.32

5.12

De Hoge Raad heeft op 22 april 2016 onder meer geoordeeld over de toerekening van het ondernemingsvermogen bij een indirect aanmerkelijk belang aan een houdstermaatschappij. Overweging 2.3.1 luidt:33

2.3.1.

Uit artikel 35c, lid 5, letter a, SW vloeit voort dat de bezittingen en schulden van de lichamen waarin de BV belangen aanhoudt die voor de erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden, voor de toepassing van hoofdstuk IIIA van de SW moeten worden toegerekend aan de BV. (…). Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de BV een (materiële) onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001.

5.13

Bij de Rechtbank is over de materiële onderneming het volgende naar voren gekomen:

2.3

Beheer-BV dreef met haar deelnemingen ten tijde van de schenking geconsolideerd bezien een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ook [F] B.V., [E] B.V. (…) en [G] B.V. (…) dreven (op individueel niveau) een materiële onderneming.

4.2

Partijen zijn het erover eens – en de rechtbank oordeelt niet anders – dat [E] BV en [F] BV op individueel niveau een materiële onderneming drijven. Beheer-BV drijft met toepassing van de consolidatiebepaling van artikel 35c, vijfde lid, van de SW ook al langer dan vijf jaar een materiële onderneming. (…)

5.14

Beheer BV dreef ten tijde van de schenking zelf geen materiële onderneming. Het is uitsluitend het indirect aanmerkelijk belang in [G] BV dat voor meer dan vijf jaren werd gehouden door Beheer BV en waarin een materiële onderneming wordt gedreven.

5.15

Ik meen dat in de onderhavige procedure over de toepassing van de BOR de indirecte belangen in [E] BV en [F]BV niet meegenomen kunnen worden in de aan Beheer BV toegerekende materiële onderneming gedreven door [G] BV. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de eerstgenoemde BV’s op individueel niveau een materiële onderneming drijven. Dat lijkt mij een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. Daaraan kan vervolgens, naar mijn mening en ook in de opvatting van de Rechtbank, geen verandering komen waar de Rechtbank aanvullend heeft geoordeeld, in r.o. 4.4: ‘Dat de activiteiten van de indirecte belangen in elkaars verlengde liggen doet hieraan niet af’.

5.16

Uitgaande van individuele materiële ondernemingen, meen ik dat ten aanzien van de indirect gehouden belangen in [E] BV en [F] BV een afzonderlijke bezitstermijn bij Beheer BV moet worden gehanteerd van vijf jaren, als vereist ingevolge artikel 35c, eerste lid, onderdeel c en artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW.34 Daaraan is in casu niet voldaan.

5.17

Aldus faalt het eerste middel.

5.18

Voor het geval dat het eerste middel niet tot cassatie leidt, heeft belanghebbende een tweede middel aangevoerd. Het tweede middel ziet uitsluitend op het via Beheer BV gehouden indirecte aanmerkelijk belang in [E] BV.

5.19

In het tweede middel klaagt belanghebbende over het niet toepassen van de BOR in de SW met betrekking tot het indirecte aanmerkelijk belang in [E] BV. Belanghebbende ziet daarin een schending van artikel 9 URSE doordat de periode gedurende waarin de schenker het aanmerkelijk belang zelf hield voorafgaande aan de schenking niet meetelt bij de beoordeling of de bezitstermijn is volgemaakt.

5.20

[E] BV is weliswaar meer dan vijf jaren voor de schenking opgericht door één van de schenkers, [A] , maar is korter dan vijf jaren voor de schenking overgedragen aan Beheer BV, waarvan de schenkers [A] en [B]voorafgaand aan de schenking 100% van de aandelen bezaten.36 Het is echter naar mijn mening wel zo dat door een verhanging, krachtens titel van koop, van een aanvankelijk direct gehouden aanmerkelijk belang aan een eigen holdingmaatschappij op grond van artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW een nieuwe bezitstermijn voor de BOR gaat lopen.

5.21

In tegemoetkomingen op de bezitstermijn is voorzien in artikel 9 URSE, krachtens de delegatiebepaling van artikel 35d, tweede lid van de SW. Het betreft wijzigingen van de juridische huls waarin de onderneming wordt gedreven, zonder materiële verandering van verhoudingen.37 Daarbij gaat het om situaties zoals de geruisloze inbreng van een onderneming in de inkomstenbelasting naar een aanmerkelijk belang in een NV of BV. Koop van aandelen, zoals in casu, wordt in dit kader niet genoemd.

5.22

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bezitstermijn een anti-misbruikkarakter heeft en dat de bezitseis materieel moet worden ingevuld.38 Deze zinsnede moet naar ik meen gelet op dezelfde parlementaire geschiedenis in samenhang worden gelezen met de voorloper van artikel 9 URSE waarin eveneens een beperkte tegemoetkoming gold op de bezitstermijn. Met de invoering van de huidige BOR heeft een uitbreiding plaatsgevonden op de situaties met een tegemoetkoming op de bezitstermijn. Uit de toelichting op artikel 9 URSE volgt dat deze uitbreiding alleen ziet op fiscaal geruisloze doorschuifsituaties:39

Ten tweede is een aantal situaties toegevoegd waarin ook aan de bezitsperiode wordt geacht te zijn voldaan. Het betreft hier een uitbreiding van de twee reeds geregelde situaties, waarin strikt juridisch gezien niet wordt voldaan aan de vereiste bezitsperiode, maar materieel gezien wel. Hierbij is aangesloten bij de fiscaal geruisloze doorschuifsituaties.

5.23

Noch gezien die achtergrond voor het aanbrengen van tegemoetkomingen noch gezien de teksten daarvan, zie ik ruimte om een verkoop van aandelen gelijk te kunnen stellen met een situatie genoemd in artikel 9 URSE.

5.24

De schenkers hebben bij de verkoop van de aandelen [E] BV aan Beheer BV geen gebruik gemaakt van enige fiscaal geruisloze doorschuifsituatie. Daarom is door die verkoop een nieuwe bezitstermijn van vijf jaren gaan lopen voor Beheer BV ten aanzien van het van de schenker gekochte indirecte aanmerkelijk belang in [E] BV. Deze bezitstermijn was op het moment van de schenking van de aandelen in Beheer BV nog niet gekomen tot vijf jaren.

5.25

Een en ander betekent dat ook het tweede middel faalt.

6Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1Rechtbank Zeeland-West-Brabant 30 november 2018, nr. BRE 17/677, ECLI:NL:RBZWB:2018:6631.

2Zie overweging 2.3 en 4.2 van de Rechtbank.

3Zie 2.5 Rechtbank.

4Zie 2.7 Rechtbank.

5Rechtbank Noord-Holland 19 februari 2018, nr. HAA 17/4392 en nr. HAA 17/4394.

6De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn meestal zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven. In citaten voorkomende witregels zijn soms weggelaten.

7Kamerstukken II 2016/17, 34 553, nr. 2, p. 8-9.

8Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p.8

9Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 42-45.

10Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45-46.

11Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 19.

12Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 102-103.

13Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting van 17 december 2009, nr. DB 2009-175, Stcrt. 2009, 20619.

14Kamerstukken II 2016/17, 34 553, nr. 3, p. 10-11.

15Kamerstukken II 2016/17, 34 553, nr. 7, p. 18-19.

16Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 19, p. 15.

17Kamerstukken I 2016/17, 34 552, E, p. 61.

18HR 22 april 2016, nr. 15/02845, ECLI:NL:HR:2016:705.

19Hof Den Haag 19 juli 2017, nr. BK-16/00373, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429.

20Hof Den Haag 3 april 2018, nr. BK-17/00030, ECLI:NL:GHDHA:2018:794.

21Redactie Vakstudie Nieuws, noot in V-N 2016-58.5.

22Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M, Stcrt. 2013, 2175.

23Zie 4.11.

24Vgl. art. 35b van de SW, zoals opgenomen in onderdeel 4.1 van deze conclusie.

25Zie 3.2.

26Vgl. Hof Den Haag 19 juli 2017, r.o. 5.5, als opgenomen in onderdeel 4.21 van deze conclusie.

27Zie artikel 4.6 onderdeel a Wet IB 2001. Vgl. Rechtbank, r.o. 2.2.

28In de oude bedrijfsopvolgingsregeling werd voor aandelen in een vennootschap aangesloten bij het ondernemingsbegrip in artikel 2, lid 1 sub e van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Daarvan heeft de wetgever blijkens de memorie van toelichting bij de invoering van de huidige BOR expliciet afstand gedaan door ook bij een vennootschap uit te gaan van het ondernemingsbegrip uit de Wet IB 2001, teneinde rechtsvormneutraliteit te bereiken. Zie onderdeel 4.10 van deze conclusie.

29Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43, als opgenomen in onderdeel 4.10 van deze conclusie.

30Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45; zie 4.11.

31Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45: zoals opgenomen in onderdeel 4.11 van deze conclusie.

32Vgl. Hof Den Haag 19 juli 2017, r.o. 5.5, als opgenomen in onderdeel 4.21 van deze conclusie.

33Zie 4.20.

34Vgl. Hof Den Haag 19 juli 2017, r.o. 5.5 en Hof Den Haag 3 april 2018, r.o. 7.5, als opgenomen in de onderdelen 4.21 en 4.22 van deze conclusie.

35Zie 3.2.

36Zie overweging 2.1, 2.2 en 2.5 van de Rechtbank.

37Zie 4.14.

38Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 102-103, zie ook onderdeel 4.13 van deze conclusie.

39Zie 4.14.