Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1205, 20/01485, 20/01486, 20/01487, 20/01488, 20/01489

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 23 december 2020

Datum publicatie: 8 januari 2021

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1205

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:951
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:952
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:953
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:954
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:955

Zaaknummer: 20/01485

Inhoudsindicatie

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag in hoeverre de waarde van verkregen aandelen toerekenbaar is aan een vastgoed onderneming, voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956.

Het gaat om het beroep in cassatie van [X1], belanghebbende, en de daarmee samenhangende beroepen in cassatie van de andere erfgenamen, eveneens belanghebbenden, tegen de uitspraken van Gerechtshof Amsterdam van 12 maart 2020, nrs. 18/00446 tot en met 18/00450.

Op 27 november 2012 is de erflaatster overleden. Belanghebbenden zijn haar erfgenamen, ieder voor een gelijk deel gerechtigd tot de nalatenschap. Deze bestaat met name uit (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen die zich bezig houden met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed.

In hun aangifte voor de erfbelasting hebben belanghebbenden zich op het standpunt gesteld dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven. Bijgevolg achten belanghebbenden op de gehele verkrijging van de aandelen de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) van toepassing. De Inspecteur heeft daarentegen gesteld dat de BOF alleen van toepassing is ter zake van de vastgoed ontwikkelingsactiviteiten die tezamen een materiële onderneming vormen. Ter zake van de overige (verhuur)activiteiten acht de Inspecteur de BOF niet van toepassing. Na bezwaar heeft de Inspecteur een splitsing aangebracht. Daarbij is een (beperkt) deel van de onroerende objecten, als betrokken bij projectontwikkeling, geëtiketteerd als bedrijfsvermogen. Slechts in zoverre heeft de Inspecteur de BOF van toepassing geacht op de verkregen aandelen. Ter zake van de als privévermogen aangemerkte resterende (verhuurde) objecten, is de BOF niet toegepast.

Ten gronde hebben Rechtbank en Hof de Inspecteur – afgezien van enkele correcties – in het gelijk gesteld in de gemaakte splitsing. Belanghebbenden komen daartegen thans op in cassatie onder aanvoering van vijf middelen.

De A-G is in principe eveneens van mening dat er in uitgangspunt een splitsing moet plaatsvinden. Volgens de A-G is het niet zo dat als er maar zodanige vastgoed ontwikkelingsactiviteiten zijn dat die een onderneming vormen, alle vastgoed activiteiten, zoals verhuur, daarin worden meegetrokken. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de feitelijke situatie zo is dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming. Uit de beoordeling van het eerste middel volgt echter dat dit in casu niet het geval is. Echter, de A-G acht de door het Hof gemaakte splitsing, ten gronde en feitelijk, in bepaalde opzichten onjuist, althans onbegrijpelijk.

Met belanghebbenden ziet de A-G als gebrek in de Hofuitspraak dat niet is nagegaan of voor bepaalde verhuurde panden geldt dat die, zoals kan gelden voor keuzevermogen in de Wet IB 2001, voldoende band met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening hebben om voor die verhuurde panden een (hypothetische) keuze voor ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen.

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing acht op de een toerekening als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, aanhef en onderdeel c SW. Echter, omdat een vennootschap geen keuze kan of mag maken, worden vermogensbestanddelen waarvoor een IB-ondernemer de keuze zou hebben tussen ondernemings- of privévermogen, voor de bedrijfsopvolgingsregeling aangemerkt als ondernemingsvermogen.

Het staat vast dat er binnen [E] op zich - in de vorm van de ontwikkelingsactiviteiten - een onderneming aanwezig is. Als er thans hypothetisch van wordt uitgegaan dat de verhuuractiviteiten op zichzelf geen onderneming vormen, resteert de (objectieve) vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de bedrijfsuitoefening om een (hypothetische) keuze om die panden toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen, te kunnen rechtvaardigen.

Aan die toetsing is het Hof volgens de A-G ten onrechte voorbij gegaan. Daarom meent de A-G dat een en ander na verwijzing nader zal moeten worden uitgezocht en beoordeeld. Daarop vooruitlopend wordt in de conclusie geattendeerd op bepaalde mee te wegen aspecten.

De conclusie strekt ertoe dat de beroepen in cassatie van belanghebbenden gegrond dienen te worden verklaard.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers 20/01485 tot en met 20/01489

Datum 23 december 2020

Belastingkamer 3B

Onderwerp/tijdvak Erfbelasting 2012

Nrs. Gerechtshof 18/00446 tot en met 18/00450

Nrs. Rechtbank HAA 16/3544, HAA 16/3546, HAA 16/3547, HAA 16/3548 en HAA 16/3550

CONCLUSIE

R.L.H. IJzerman

in de zaken van

[X1] , respectievelijk [X2] , [X3] , [X4] en [X5]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1 Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 20/01485 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X1] , belanghebbende, tegen de uitspraak van 12 maart 2020 van Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).¹ Tevens neem ik hier conclusie in de zaken met nummers 20/01486 tot en met 20/01489 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van respectievelijk [X2] , [X3] , [X4] en [X5] , eveneens belanghebbenden, tegen de uitspraken van het Hof van dezelfde datum.² In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak 20/01485; er is niet gebleken van relevante feitelijke verschillen met de parallel-zaken 20/01486 tot en met 20/01489.

1.2

Op 27 november 2012 is [A] (hierna: erflaatster) overleden. Belanghebbenden zijn haar erfgenamen, ieder voor een gelijk deel gerechtigd tot de nalatenschap. Deze bestaat, voor zover in deze procedure van belang, uit (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen: [E] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. Deze aandelen maakten bij erflaatster deel uit van een aanmerkelijk belang, als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), in de respectieve vennootschappen.

1.3

De drie vennootschappen en hun dochtervennootschappen, vormen voor jaarrekeningdoeleinden een groep.³ Deze groep staat bekend als de [E] Groep (hierna: [E] ) en houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed.

1.4

Belanghebbenden hebben gezamenlijk aangifte erfbelasting gedaan, op 19 september 2013 door de Inspecteur ontvangen.⁴ Belanghebbenden hebben in deze aangifte verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, op grond van artikel 35b Successiewet 1956 (hierna: SW), voor de verkrijging van de hiervoor genoemde (certificaten van) aandelen. Bij hun verzoek hebben belanghebbenden zich op het standpunt gesteld dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven.

1.5

De Inspecteur heeft op 27 oktober 2015 tot behoud van rechten aanslagen erfbelasting opgelegd aan belanghebbenden voor belaste verkrijgingen van € 57.063.477 per erfgenaam. Hierbij is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (nog) niet toegepast.⁵ Tegen deze aanslagen hebben belanghebbenden op 7 december 2015 bezwaar aangetekend.⁶ In de uitspraken op bezwaar van 7 juni 2016 heeft de Inspecteur de bezwaren gegrond verklaard, de belaste verkrijging per erfgenaam nader vastgesteld op € 50.095.572 en 19,88% van de waarde van de verkregen (certificaten van) aandelen toegerekend aan een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, zijnde de bestaande ontwikkelingsactiviteiten.⁷ In de uitspraken op bezwaar is een voorwaardelijk vrijstelling toegekend van € 9.909.045 per erfgenaam, op basis van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF).

1.6

Op 23 september 2016 is de Belastingdienst na onderzoek gekomen tot de afronding van zijn ‘Verslag van bevindingen onderzoek [E] Groep’ (hierna: het Verslag).⁸ Doel van het Verslag is om vast te stellen in hoeverre sprake was van een materiële onderneming bij [E] op het moment van overlijden van erflaatster.⁹ Bij het verslag is een bijlage opgenomen met enerzijds de onroerende zaken die volgens de onderzoekers zijn toe te rekenen aan de ontwikkelingsactiviteiten van [E] .¹⁰ Anderzijds is een lijst bijgevoegd van de onroerende zaken die volgens de onderzoekers zijn toe te rekenen aan de verhuuractiviteiten van [E] .¹¹ Op basis daarvan – ontwikkelingsactiviteiten tegenover verhuur - heeft een splitsing plaatsgevonden tussen de delen van de totale verkrijgingen die al dan niet kunnen leiden tot toepassing van de BOF.

1.7

In beroep bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank) is het geschil voortgezet over de vraag met welk gedeelte van haar vermogen [E] een materiële onderneming drijft. Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat zowel de ontwikkelings- als de verhuuractiviteiten van [E] , waar nodig mede te zien in onderling verband, een onderneming vormen en dat [E] dus met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft. Daarvan uitgaande wordt voor de gehele verkrijging toepassing van de BOF bepleit.

1.8

De Inspecteur stelt daar tegenover dat alleen de in het Verslag genoemde ontwikkelingsactiviteiten van [E] een onderneming vormen, zodat alleen in zoverre de BOF van toepassing is; dus niet ten aanzien van de verhuuractiviteiten als binnen [E] aanwezig ten tijde van het overlijden van erflaatster.¹²

1.9

Ten gronde heeft de Rechtbank de Inspecteur bij uitspraken van 26 juni 2018 in het gelijk gesteld, zij het met vermindering van de belaste verkrijging.

1.10

Belanghebbenden zijn tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen met handhaving van hun standpunt dat [E] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft. De Inspecteur heeft zijn uitgangspunten gehandhaafd. Overigens heeft de Inspecteur bij nadere overweging meer objecten aan de ontwikkelingsactiviteiten toegerekend, reden waarom is geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank met vermindering van de aanslagen naar belaste verkrijgingen van € 46.925.901 en toekenning van een voorwaardelijke vrijstelling van 10.861.619. In zoverre is het hoger beroep gegrond verklaard.

1.11

Ten gronde is het Hof, evenals eerder de Rechtbank, gekomen tot het oordeel dat, anders dan belanghebbenden hebben betoogd, de onroerende zaken van [E] die ten tijde van de verkrijging voor de verhuur dienden, geen materiële onderneming vormen. In zoverre ziet het Hof geen reden voor toepassing van de BOF op de afzonderlijke verkrijgingen.

1.12

Belanghebbenden komen thans in cassatie, onder aanvoering van vijf middelen, op tegen die benadering op zichzelf, de door het Hof daaraan gegeven toepassing, alsmede tegen de daarop gebaseerde oordelen van het Hof. Daartoe stellen belanghebbenden met name dat het Hof de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten van [E] in samenhang – als één objectieve onderneming – had moeten beoordelen. Bovendien had het Hof, volgens belanghebbenden, op basis van een afzonderlijke beoordeling tot het oordeel moeten komen dat de verhuuractiviteiten reeds op zichzelf bezien, een materiële onderneming vormen.

1.13

De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 worden de middelen van belanghebbenden beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.¹³

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft tot feitelijk uitgangspunt genomen:

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (daarbij is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“1. Eiseres is de dochter van erflaatster en is tezamen met haar zuster en drie kleinkinderen van erflaatster (hierna tezamen te noemen: de erven) voor gelijke delen gerechtigd tot de nalatenschap van erflaatster.

2. Erflaatster was tot in 1989 gehuwd met [F] . Krachtens de op de ontbinding van het huwelijk volgende boedelscheiding is erflaatster (on)middellijk houdster geworden van (certificaten van) aandelen in de navolgende vennootschappen:

- Handelsonderneming [H] , thans [E] B.V. (hierna: [E] BV)

- [C] B.V. (hierna: [C] BV)

- [D] B.V. (hierna: [D] BV)

Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als ‘ [E] ’.

3. [E] is opgericht door [F] , overleden in 1996. Met ingang van 1 juli 1993 vervult [X4] , de kleinzoon van [F] , de functie van algemeen directeur binnen [E] . [E] houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. Zij had ten tijde van het instellen van onderhavige beroep ongeveer 42 medewerkers in dienst, werkzaam bij de afdelingen financiën (14 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers), secretariaat (2 medewerkers), makelaardij/commercieel (8 medewerkers), marketing (1 medewerker), projectontwikkeling (4 medewerkers) en technisch beheer (10 medewerkers). De vastgoedportefeuille bestaat uit ongeveer 300 objecten (2.800 verhuurbare eenheden).

4. De erven hebben gezamenlijk aangifte erfbelasting gedaan naar een zuiver saldo van de nalatenschap van € 285.986.903. In de toelichting bij de aangifte erfbelasting inzake het overlijden N van erflaatster is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

F. Aanmerkelijk belang-aandelen

21,46% van de certificaten van aandelen in [ [C] BV] 223.119.238 (verkrijgingsprijs € 315.377,00)

21,67% van de certificaten van aandelen in [ [E] B V] 62.479.106 (verkrijgingsprijs € 294.957,00)

25% van de aandelen in [ [D] BV] 93.067 (verkrijgingsprijs € 1)”

In de toelichting op de aangifte is tevens het volgende opgenomen:

“Met betrekking tot de belangen in [ [C] BV], [ [E] BV] en [ [D] BV] wordt een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. [Erven] stellen zich op het standpunt dat de vennootschappen met hun volledig vermogen een materiële onderneming drijven waardoor zij in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

5. Bij de tot behoud van rechten opgelegde aanslag is de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) niet toegepast. Het bezwaar tegen de aanslag betreft het niet toepassen van de BOR.

6. In de bezwaarfase heeft verweerder een onderzoek ingesteld bij [E] . Het verslag van de bevindingen van dit onderzoek (hierna: het Verslag) is als bijlage C (Cl t/m C14) bij het verweerschrift gevoegd.

In het Verslag zijn de volgende hoofdstukken opgenomen:

1. Inleiding

2. Doel en aanpak onderzoek

3. Beschrijving van [ [E] ]

4. Werkzaamheden binnen [E]

5. Werkzaamheden bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties

6. Streven naar meer rendement door [E]

7. Behaald rendement binnen [E]

8. Rendementen bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties

9. Samenvatting bevindingen

10. Kwalificatie vastgoedportefeuille [E] . 1

In hoofdstuk 3 van het Verslag is onder meer opgenomen:

- beschrijving vastgoedportefeuille (3.3);

- aan- en verkoopbeleid (3.4);

- wijze van financiering (3.5) en

-jaarrekeningen, (ontwikkeling) vermogen en resultaat (3.6).

In hoofdstuk 4 van het Verslag is onder meer opgenomen:

- een beschrijving van de organisatiestructuur (4.1);

- een beschrijving van de werkzaamheden binnen elke afdeling (4.2 t/m 4.6) en

- een analyse van agenda’s en e-mails voor 2012 van de directeur en de hoofden van de vier afdelingen binnen [E] (4.8), (hierna: het ‘key-personeel’).

In hoofdstuk 5 van het Verslag is onder meer opgenomen:

“5.3 Vergelijking met [E]

Binnen de [E] -organisatie kunnen twee kernactiviteiten worden onderscheiden:

- Vastgoedexploitatie (verhuur van panden) en

- Projectontwikkeling.

Voor de vergelijking met [E] met de grote vastgoedbeleggingsorganisaties wordt een onderscheid gemaakt tussen deze twee kernactiviteiten.

De kernactiviteiten van de grote vastgoedbeleggingsorganisaties (...) met betrekking tot het vastgoed behorend tot de reguliere vastgoedexploitatie zien wij ook terug bij [E] . De visie van [E] komt in grote lijnen ook overeen met die van grote vastgoedbeleggingsorganisaties. De goede contacten met huurders en het actief streven naar een goede mix van huurders in winkelcentra is bijvoorbeeld een activiteit die ook bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties met winkelvastgoed is te zien. Uit de omschrijving van de doelstelling, strategie en profiel in combinatie met de bijbehorende activiteiten leiden wij af dat [E] vergelijkbaar is met andere grote vastgoedbeleggingsorganisaties, die als primaire focus hebben de (directe) beleggingen in retail/winkelvastgoed.

De kernactiviteit projectontwikkeling vereist andere werkzaamheden. Daarin onderscheidt [E] zich ten opzichte van de grote vastgoedbeleggingsorganisaties. (...) De objecten waarbij deze werkzaamheden op de peildatum worden verricht of concreet zijn, zijn door ons als ondernemingsvermogen aangemerkt (...}. In bijlage 13 hebben wij alle objecten opgenomen, waarbij in de periode 2005-2014 in enig jaar sprake is van ondernemingsvermogen. Hierbij hanteren wij de plannen voor nieuwbouw (projectontwikkeling) of een (omvangrijke) herontwikkeling als startmoment van ondernemingsvermogen en de oplevering van het pand/object als eindmoment, tenzij bij de reguliere vastgoedexploitatie arbeid wordt verricht die naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat hoger is dan bij normaal vermogensbeheer.”

Hoofdstuk 6 van het Verslag bevat onder meer de volgende passages:

“6.4.2 Interviews accountants met taxateur

Wij steunen bij onze beoordeling ook op de vragen die [...] [de rechtbank: de accountant van [E] ] heeft gesteld aan de taxateurs inzake de waardeontwikkeling van een groot aantal panden (...)

Onze conclusie

(...) Voor de objecten die door ons tot beleggingsvastgoed worden gerekend, wordt noch door de taxateur, noch door de accountant een specifieke aanleiding of oorzaak genoemd die aanwijsbaar ligt in de macht en invloed van [E] zelf, althans dat lezen wij niet terug in de vastleggingen (...)

Conclusies

(...)

Wij hebben beoordeeld of alle aangetroffen opmerkingen van taxateurs en accountants aanwijzingen opleveren voor de vraag of de waarde direct of indirect is beïnvloed door de specifieke werkzaamheden door de [E] -organisatie zelf. Ook hebben we beoordeeld of binnen [E] stukken zijn opgesteld, waarin de strategie met de betreffende objecten is toegelicht. Die aanwijzingen vinden we niet (...). Slechts bij een aantal panden wordt de waardemutatie van een betreffend object toegeschreven aan herontwikkeling en/of aan het aantrekken van nieuwe huurders. Maar bij de meeste nader onderzochte objecten blijkt eigenlijk steeds dat de locatie (Allocatie, geen A-l locatie, binnen of buiten [Z] ) genoemd wordt als oorzaak voor de waardemutatie, zowel naar boven als naar beneden.

In hoofdstuk 8 van het Verslag is onder meer opgenomen:

“8.4 Conclusies

Het beeld voor de winkels in [Z] past bij de uitkomsten van het onderzoek uitgevoerd door [...] (...): de huurprijzen op de toplocaties in [Z] zijn sterk gestegen en de netto aanvangsrendementen gedaald, met forse waardestijgingen tot gevolg, veroorzaakt door de autonome marktontwikkeling.

(...)

Met betrekking tot de directe rendementen van [E] constateren wij dat die vergelijkbaar zijn met de benchmarkt van de IPD. Ten opzichte van de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties met een nadruk op winkelvastgoed constateren wij dat [E] gemiddeld een lager direct rendement haalt dan elke genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisatie, met uitzondering van (...)

Voor de indirecte rendementen geldt dat [E] de benchmark van IPD overtreft in de jaren 2011- 2013 en in 2010 onder de benchmark presteert. Het indirecte rendement van [E] wordt zeer sterk beïnvloed door de resultaten van de 28 winkels in het [Z] Al-segment.

Ten opzichte van de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties met een nadruk op winkelvastgoed constateren wij dat [E] in 2010 het laagste indirecte rendement behaalt. In 2011 is het behaalde rendement echter hoger dan bij de andere beleggers; (...). In 2012 publiceert geen van de onderzochte grote vastgoedbeleggingsorganisaties een positief indirect rendement (...).

De indirecte rendementen van [E] zonder het absolute Al-segment in [Z] , geven een representatiever beeld in vergelijking met de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties (beter vergelijkbare verdeling van de winkelpanden). Dan blijkt dat [E] in 2010 - 2011 een lager rendement realiseert dan het gemiddelde (...) en dan de vergelijkbare vastgoedbeleggingsorganisaties. In 2012 schrijft [E] echter een positief indirect rendement en dat is bij geen van de genoemde vastgoedbeleggingsorganisaties het geval. Het rendement van [E] over een langere periode (voor de jaren 2011-2013 tezamen) toont een vergelijkbaar beeld met de vergelijkbare groep beleggers in winkelvastgoed.

(...)

8.5

Vergelijking van rendementen voor het overige vastgoed

Het overige vastgoed van [E] (...) bestaat voornamelijk uit kantoorruimte en bedrijfsruimte.

(…)

Het directe rendement van [E] op de categorie bedrijfsruimte ligt ruim lager dan de benchmark van de IPD. Voor de categorie kantoren presteert [E] boven de benchmark van de IPD. Het directe rendement van het totaal aan bedrijfsruimten en kantoren presteert vergelijkbaar met de benchmark van de IPD. (...)”

7. Op grond van de bevindingen van het onderzoek heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar het vermogen van [E] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, te weten 100% van de post Onderhanden werk ad € 58.837.000 en de waarden van de volgende activa:

Balanswaarde 31 december 2012
[Z] [a-straat 1] [b-straat 1]	€	3.069.610
[Q] [c-straat 1]	€	1.300.000
[Z] [d-straat 1]	€	1.740.000
[R] Winkelcentrum [G]	€	130.075.747
[T] [e-straat 1] [f-straat 1] [g-straat 1]	€	10.592.268
[Z] [N] Winkelcentrum	€	114.000.000
[Z] [h-straat] Kantoor ‘ [J] ’	€	23.810.000
[Z] [i-straat]	€	3.712.799
[Z] [j-straat 1]	€	9.240.332
[S] [k-straat 1] (bouwgrond )	€	350.000
[Z] [l-straat] [m-straat]	€	40.914.583
Totaal	€	338.805.339

Op grond van deze uitgangspunten heeft verweerder de BOR toegepast op € 11.928.387 en de aanslag erfbelasting ten name van eiseres verlaagd naar € 10.007.544.

8. Na uitspraak op bezwaar heeft verweerder geconstateerd dat ook het pand [n-straat 1] / [o-straat 1] te [S] met een waarde van € 5.293.905 tot het ondernemingsvermogen moet worden gerekend.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.2.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder naast het in onderdeel 7 in de uitspraak van de rechtbank vermelde vastgoed en het onderhanden werk, 19,88% van de overige activa tot de materiële onderneming gerekend.

Rechtbank Noord-Holland ¹⁴

2.2

Bij de Rechtbank is het geschil als volgt omschreven:

9. Partijen hebben ter zitting aangegeven in onderling overleg tot overeenstemming te zullen komen over de hoogte van het bedrag van de verkrijging na toepassing van de inkomstenbelastinglatentie en voor toepassing van de BOR. Blijkens verweerders schrijven van 4 april 2018, voorzien van in bijlagen opgenomen berekeningen, waarmee eiseres zich blijkens een eveneens meegezonden e-mail van 26 maart 2018 akkoord heeft verklaard, is niet in geschil dat dit bedrag € 57.755.517 bedraagt. Tussen partijen is alleen de hoogte van de BOR in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [E] met haar gehele vermogen of alleen met het gedeelte daarvan dat verband houdt met projectontwikkeling een materiële onderneming drijft in de zin van artikel 35c, eerste lid, aanhef en sub c, van de Successiewet 1956 (hierna: SW).

2.3

De Rechtbank heeft geoordeeld:

12. De rechtbank stelt voorop dat de door eiseres verzochte toepassing van de BOR, zoals opgenomen in hoofdstuk UIA Bedrijfsopvolging van de SW, alleen kan worden verleend indien sprake is van vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0193). Daarvan is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie

van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt, zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 17 augustus 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC5731) heeft beslist, dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

13. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres als degene die zich op deze regeling beroept, feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld kan worden dat en in hoeverre deze regeling van toepassing is. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat eiseres niet kan volstaan met de blote betwisting van de conclusies van verweerder op basis van het uitgebreide onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in het Verslag.

14. Verweerder heeft de BOR toegekend voor het gedeelte van het vermogen van [E] dat kan worden toegerekend aan projectontwikkeling. Hij is er daarbij kennelijk van uitgegaan dat deze activiteiten op zichzelf bezien een onderneming in materiële zin kunnen vormen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396 heeft verweerder daarmee naar het oordeel van de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd:

“2.3.1 (...) Het Hof heeft geoordeeld dat ook de ontwikkelingsactiviteiten van de vennootschap niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 35c SW. Het Hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige activiteiten van de vennootschap, te weten de verhuur van onroerende zaken, te beperkt is om hieraan betekenis toe te kennen in die zin dat op basis van projectontwikkeling kan worden geoordeeld dat de vennootschap (ten dele) een onderneming drijft in de zin van artikel 35c SW. Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”

Voor zover het betoog van eiseres dat [E] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft, is terug te voeren op de veronderstelling dat de verhuuractiviteiten zodanige samenhang vertonen met de projectontwikkelingsactiviteiten dat zij aan deze moeten worden toegerekend, is. die veronderstelling niet in overeenstemming met voormeld arrest.

15. Op eiseres rust de last aannemelijk te maken dat de verhuurwerkzaamheden van [E] (al dan niet tezamen met projectontwikkeling) onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. De rechtbank concludeert dat eiseres daar niet in is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

Als door eiseres niet weersproken staat vast dat [E] geen rendementsdoelstellingen heeft vastgelegd. Uit de omvang van de vastgoedportefeuille noch uit de kwaliteit van het personeel noch uit de wijze van financieren kan onmiskenbaar enig streven naar meer rendement door het verrichten van meerarbeid worden afgeleid. In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633 waarnaar eiseres verwijst had het Hof aan de hand van diverse omstandigheden feitelijk vastgesteld dat de arbeid naar aard en omvang meer omvatte dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het Hof heeft niet overwogen dat de omvang van de vastgoedportefeuille als zodanig reeds duidt op de vereiste meerarbeid. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand heeft gelaten kan dat dus ook niet worden afgeleid. Een relatief omvangrijke vastgoedportefeuille kan op zichzelf al de inzet van een substantieel aantal goed gekwalificeerde medewerkers vragen bij normaal vermogensbeheer. De omvang van het personeelsbestand zegt op zichzelf dus niets over de vereiste meerarbeid. Ook als eiseres zou worden gevolgd in haar stelling dat financiering met vreemd vermogen boven een bepaalde grens een aanwijzing is voor ondernemen, betekent dat niet dat aan het passeren van zodanige grens zelfstandige betekenis toekomt bij de beoordeling of sprake is van meerarbeid of normaal vermogensbeheer, ook al omdat een wijziging in de verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen bij een bepaalde rentestand reeds leidt tot een verhoging van het rendement op het eigen vermogen zonder enige relatie met de verrichte arbeid (het zogenaamde hefboomeffect), zoals verweerder terecht betoogt. Eiseres heeft haar stelling dat [E] een hoger rendement behaalt dan alle andere vastgoedexploitanten en de IPD-index in het licht van de bevindingen van verweerder (waarvan de conclusies in deze uitspraak zijn weergegeven in onderdeel 6 onder de feiten) onvoldoende onderbouwd. Voorts heeft eiseres niet weersproken dat de waardestijging van het vastgoed tevens is toe te schrijven aan een herwaardering door [E] en aan autonome marktontwikkelingen. Bovenvermelde omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd op werkzaamheden die onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

16. Voor zover uit de stukken kan worden begrepen dat eiseres stelt dat meer onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend dan de door verweerder in aanmerking genomen onroerende zaken, brengt het in de pleitnota ingenomen subsidiaire standpunt mee dat eiseres hiervan kennelijk is teruggekomen. De rechtbank laat een beoordeling daarvan om die reden achterwege.

Slotsom

17. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast.

18. Het beroep is echter gegrond, aangezien de aanslag dient te worden verminderd overeenkomstig de door verweerder bij e-mail van 4 april 2018 ingezonden berekeningen, waarvan de juistheid door de gemachtigde is bevestigd. Dat betekent dat op het bedrag van de verkrijging na toepassing van de inkomstenbelastinglatentie van € 57.755.517 een bedrijfsopvolgingsfaciliteit van € 10.041.973 moet worden toegepast. Toepassing van de basisvrijstelling van € 19.114 leidt tot vermindering van de aanslag tot € 9.527.315. De beschikking heffingsrente zal worden verminderd tot € 1 13.533.

Gerechtshof Amsterdam

2.4

Het bij het Hof voortgezette geschil spitst zich toe op de vraag of het gehele vermogen van [E] of slechts het aan projectontwikkelingsactiviteiten (rechtstreeks) toe te rekenen gedeelte van het vermogen van [E] , in het kader van toepassing van de BOF, kan worden beschouwd als ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, aanhef en sub c, van de SW.

2.5

Het Hof heeft het volgende geoordeeld:

Verwevenheid ontwikkelings- en verhuuractiviteiten

4.4.1.

Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat 'arbeid' in de terminologie 'organisatie van kapitaal en arbeid' niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).

4.4.2.

Niet in geschil is dat de activiteiten ten aanzien van de projectontwikkeling, die er volgens belanghebbende op zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren, een materiële onderneming vormen en in aanmerking komen voor toepassing van de BOR. Dat wil zeggen dat het ontwikkelen, het herontwikkelen, de nieuwbouw en verbouw van onroerende zaken als ontwikkelingsactiviteiten worden beschouwd en dat de onroerende zaken waarop die werkzaamheden betrekking hebben tot het ondernemingsvermogen voor de BOR dienen te worden gerekend. Hiertoe rekenen partijen ook de portefeuille onderhanden werk.

4.4.3.

De primaire stelling van belanghebbende dat - kort gezegd - de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermógen kwalificeert als ondernemingsvermogen en sprake is van één onderneming, faalt. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat daar het door belanghebbende gewenste gevolg aan kan worden verbonden. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat ook naar buiten [E] de verhuur (vastgoedexploitatie) en de projectontwikkeling als twee afzonderlijke kernactiviteiten presenteert zoals onder meer blijkt uit de jaarstukken en website (www. [E] .nl) alsmede het door de inspecteur overgelegde van [E] afkomstige organigram. Belanghebbende heeft daar weliswaar over verklaard dat dit onderscheid is gemaakt omdat deze activiteiten in de markt kenbaar moeten zijn, maar deze verklaring biedt als zodanig geen steun voor de gestelde verwevenheid. Bovendien is ter zitting namens belanghebbende door [K] verklaard dat de onroerende zaken na ontwikkeling doorgaan naar de afdeling verhuur. Daarvan uitgaande moeten voor toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten afzonderlijk beoordeeld worden. Het Hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2017/114.

4.4.4.

In eerstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad:

''-3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.

-3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is. anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting."

In het arrest van 10 maart 2017 oordeelde de Hoge Raad:

"2.3.1 (...) Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzélf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft."

4.4.5.

Gegeven deze arresten moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. De stellingen van belanghebbende dat, nu de op het moment van vererving verhuurde onroerende zaken in de toekomst kunnen worden herontwikkeld, de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en projectontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, leiden gelet op voormelde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stelling dat binnen de bedrijfsvoering van [E] verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten door elkaar heen lopen en belanghebbende voor beide activiteiten eindverantwoordelijk is.

4.4.6.

Dit brengt mee dat het Hof zal beoordelen of de verhuuractiviteiten op zichzelf zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming in voormelde zin.

Bewijslast

4.5.1.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zich op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting ' aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat ook ten aanzien van het verkregene dat ziet op de verhuuractiviteiten sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbende draagt derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Belanghebbende stelt terecht dat een verzwaarde bewijslast in het onderhavige geval niet aan de orde is. De Inspecteur heeft dat standpunt ook niet betrokken. Het Hof merkt verder op dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde - kort samengevat - ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het tijdstip van overlijden.

4-5.2. Het Hof is het met belanghebbende eens dat niet ten aanzien van ieder verhuurd óbject afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van een ondernemingsvermogen. Dat volgt namelijk niet uit de hiervoor onder 4.4.1. en 4.4.3. aangehaalde jurisprudentie van de Hoge-Raad. De verhuuractiviteiten dienen in zijn geheel te worden bezien. Hiertoe behoort ook de verhuur van onroerende zaken ten aanzien waarvan ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden die zijn afgerond.

4.5.3.

Verder overweegt het Hof dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de omvang en de aard van de werkzaamheden als het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Prejudiciële vragen?

4.6.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan ziet het Hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De inspecteur heeft hierom verzocht gelet op de talrijk lopende discussies in het land over de vraag wanneer met exploitatie van vastgoed een onderneming wordt gedreven. De Hoge Raad heeft in de hiervoor in 4.4.1. vermelde arresten de scheidslijn tussen normaal vermogensbeheer (beleggen) en ondernemen getrokken. De invulling van de ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is afhankelijk van de zich in een zaak voordoende feiten en omstandigheden. Gelet op hef sterk feitelijke karakter van het geschil wijst het Hof het verzoek af.

Aard en omvang van de werkzaamheden

4.7.1.

Vast staat dat [E] een professionele organisatie is op het gebied van vastgoedbeheer met een zeer omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Ten tijde van het overlijden van erflaatster waren ongeveer 42 personen in dienst van [E] . De werkzaamheden zijn ondergebracht in een aantal afdelingen, te weten de afdeling commercieel beheer (9 medewerkers), projectontwikkeling (4 medewerkers), technisch beheer (10 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers) en financiën (14 medewerkers). [X4] voert de directie over [E] en wordt ondersteund door een secretariaat (3 medewerkers). Voor bepaalde werkzaamheden wordt extern arbeid ingehuurd. Het eigen vermogen van [E] bedroeg ten tijde van het overlijden ongeveer 1 miljard euro. De vastgoedportefeuille bestaat voornamelijk uit winkel(centra) en winkelpanden, kantoorpanden en woningen in particuliere verhuur; meer dan de helft van het vastgoed ligt in [Z] .

4.7.2.

Gelet op de omvang van de portefeuille, de aard en omvang van de werkzaamheden bestaande uit meer arbeid in kwantitatieve en in kwalitatieve zin, en het streven naar een hoger rendement is volgens belanghebbende sprake van ondernemingsactiviteiten.

4.7.3.

De Inspecteur heeft die stellingen gemotiveerd bestreden. Hij heeft bij [E] een onderzoek ingesteld naar de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten. Hij heeft daarbij per onroerende zaak/samenstel van onroerende zaken bekeken of sprake is van ontwikkelingsactiviteiten dan wel van verhuuractiviteiten en bij de laatste groep beoordeeld of voldaan is aan de ‘plus arbeid’-toets en ‘plus rendement’-toets. Van dat onderzoek is een rapport van bevindingen opgesteld. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek het vermogen van [E] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, te weten 100% van de post Onderhanden werk ad € 58.837.000 en de waarden van een aantal onroerende zaken met betrekking tot welke zaken op of rond de overlijdensdatum ontwikkelingsactiviteiten plaatsvinden. De overige activiteiten betreffen verhuuractiviteiten en zijn door de inspecteur (zie Verslag van bevindingen van 23 september 2016, bijlage C-0 bij het verweerschrift in eerste aanleg) als beleggingsportefeuille aangemerkt. Naar aanleiding van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde gegevens heeft de Inspecteur aan de ontwikkelingsactiviteiten nog een aantal onroerende zaken toegevoegd (zie hiervoor onder 3.3. Hetgeen belanghebbende verder nog over de onroerende zaken die door de inspecteur onder de verhuuractiviteiten worden gerangschikt, heeft aangevoerd, leidt het Hof niet tot de conclusie dat met betrekking tot die onroerende zaken sprake is van ontwikkelingsactiviteiten op of rond de overlijdensdatum (vgl. bijlage 20 bij de conclusie van dupliek).

4.7.4.

Het Hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [E] een zeer omvangrijke portefeuille onroerende zaken bezit die zij verhuurt, ten aanzien van welke portefeuille een professionele organisatie is ingericht met circa 42 werknemers, op zichzelf nog niet meebrengt dat de portefeuille reeds op die grond als een onderneming voor de toepassing van de BOR is aan te merken. Evenmin brengt dit mee dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit geval een vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote vastgoedbelegging organisaties.

4.7.5.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van ‘arbeid-'plus’ gewezen op de omstandigheid dat [E] een actief beleid van huuroptimalisatie voert 'waarbinnen uitkoop van huurders plaatsvindt. De inspecteur heeft daartegen ingebracht dat huuruitkoop in de onderzochte periode weinig voorkwam (in totaal vijf maal) en als huuruitkoop plaatsvond, de uitkoop voorafging aan daarop volgende ontwikkelingsactiviteiten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur rekent hét Hof de met uitkoop gemoeide arbeid dan ook toe aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten.

4.7.6.

Verder heeft belanghebbende gewezen op de wijze waarop de (servicekosten)- administratie is ingericht en op het efficiënte inkoopbeleid van [E] waarmee kosten worden bespaard. Het Hof overweegt dienaangaande dat het hier gaat om activiteiten die in het verlengde liggen van het beheer van de onroerende zaken. Het merendeel van de facturen ziet op werkzaamheden met betrekking tot de verhuur daarvan. De omstandigheid dat op grote schaal contracten met betrekking tot elektriciteit, gas, glasverzekering, schoonmaak en beveiliging worden afgesloten, brengt naar belanghebbende stelt mee dat de kosten hiervan in beginsel voor rekening van de huurders worden gebracht en dat de huurders profiteren van de daarmee bereikte schaalvoordelen. Het Hof overweegt dat deze werkzaamheden echter ook worden verricht door andere beheerders van vergelijkbare portefeuilles met winkelcentra en bedrijfsruimten. Belanghebbende heeft met haar stelling dat zij met de servicekostenadministratie van [E] en de inkoop op grote schaal van voorzieningen door [E] beter presteert dan beheerders van vergelijkbare portefeuilles, niet aannemelijk gemaakt.

4.7.7.

Ter zake van het gevoerde wekelijkse verhuuroverleg overweegt het Hof dat de omstandigheid dat wekelijks de portefeuille met verhuurde onroerende zaken wordt doorgenomen door de directeur, dat hij een centrale rol speelt binnen de organisatie, alle beslissingen neemt en elke uitgave boven € 500 moet goedkeuren, dient te worden bezien in het licht van de omvang van de portefeuille en dat deze werkzaamheden op zichzelf bezien niet kwalificeren als ‘arbeid-plus’.

4.7.8.

Het [...] -concept dat [E] hanteert, houdt in dat leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes worden opgedeeld in kleinere verhuurbare units binnen een gebouw voor kortere verhuurperioden. Belanghebbende heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat bij de verhuur van deze units meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn, Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat er bijvoorbeeld geen receptioniste aanwezig is of secretariële werkzaamheden worden aangeboden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de verhuur van deze units ook al plaatsvond op of rond de overlijdensdatum van erflaatster.

4.7.9.

Het Hof overweegt tevens dat de inspecteur tijdens het onderzoek bij [E] , blijkens het Verslag van bevindingen, onder andere aan de hand van facturen en e-mailberichten van het zogenoemde “key-personeel” heeft onderzocht of is voldaan aan de ‘arbeid-plus’ toets.

Hij heeft de facturen over een lange periode van 10 jaar ingezien. De facturen hebben betrekking op onderhoud, juridisch en overig advies, vervanging van kranen, cv ketels, geisers, leidingwerk, reparatie van lekkages, gevelherstel, schilderwerk, gevelreiniging, ontstoppen van riolering, nieuwe keukenblokken en het plaatsen daarvan, het vervangen van badkamers en asbestwerkzaamheden. Het Hof acht aannemelijk dat de hier genoemde werkzaamheden verband houden met en/of kwalificeren als instandhoudingswerkzaamheden of het vervangen van onderdelen van de onroerende zaken aan het einde van de cyclus.

Verder zijn er rekeningén voor gas, water, elektriciteit, OZB, rioolrecht en erfpacht. Deze werden via diverse verdeelsleutels in rekening gebracht bij de huurders door de servicekostenadministratie. En er zijn facturen voor courtage* taxatie en promotie van de onroerende zaken. Deze kosten houden nauw verband met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. [E] verstrekt - de directeur heeft dit ter zitting ook bevestigd - soms incentives in de vorm van enkele maanden korting op de huur. Ook het hiermee samenhangend gemis aan huuropbrengsten hangt nauw samen met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. Dat hiermee sprake is van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, acht het Hof niet aannemelijk. Andere (grote) vermogensbeheerders zullen deze werkzaamheden ook verrichten zoals ook ter zitting is toegelicht door de inspecteur.

4.7.10.

De Inspecteur heeft verder uit een onderzoek van e-mailberichten uit de periode

1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 van [E] geconcludeerd dat het key-personeel zich grotendeels bezighoudt met ontwikkelingsactiviteiten en dat de verhuuractiviteiten, bestaande uit het innen van huur en servicekosten en de administratie rond het voldoen van de facturen, door het ondersteunend personeel plaatsvindt en dat slechts een minderheid van de e-mailberichten betrekking heeft op het verhuren en de daarmee samenhangende contracten. Ook op grond van deze bevindingen kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat de werkzaamheden betreffende de verhuuractiviteiten meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

Rendement

4.7.11.

Belanghebbende heeft gesteld dat [E] een rendement behaalt en heeft behaald dat veel hoger ligt dan het rendement bij normaal vermogensbeheer. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het jaarlijkse rendement van [E] op basis van samengestelde interest sinds juli 1996 gemiddeld 12,6% is en significant hoger dan de IPD index. Deze index is gebaseerd op de verzamelde gegevens van grote institutionele vastgoedbeleggers naar type vastgoed, zoals kantoren, woningen, winkels en bedrijfsgebouwen. Ook is het jaarlijkse rendement van [E] significant hoger dan het gemiddelde langetermijnrendement voor een belegger met onroerende zaken dat met ingang van 1 januari 2017, 4,25% bedraagt (Kamerstukken 34 302, nr. 3), aldus belanghebbende.

4.7.12.

De inspecteur heeft voorgaande stellingen gemotiveerd weersproken. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat voornoemd percentage van 4,25% niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat dat percentage met name ziet op de verhuur van woningen. Verder laat het Hof de indirecte rendementen buiten beschouwing, omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Aangezien de directe rendementen vergelijkbaar zijn met de benchmark van de IPD, vormt dit gegeven ook geen aanwijzing dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Daar komt bij dat de inspecteur onweersproken heeft aangevoerd dat er bij [E] ook geen documenten zijn aangetroffen waaruit blijkt naar welk rendement wordt gestreefd zodat ook daaraan geen steun kan worden ontleend voor belanghebbendes stelling. Verder is in dit verband van belang dat de inspecteur heeft aangevoerd, maar ook algemeen bekend is, dat het vastgoed in [Z] , - met name op de toplocaties - in verhouding veel sterker in waarde is gestegen dan onroerend goed in de rest van Nederland. Daarvan uitgaande acht het Hof niet aannemelijk geworden dat de rendementstijging van [E] niet voor een belangrijk deel is voortgekomen uit die waardestijging.

Conclusie

4.8.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het te behalen rendement is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [E] voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de “rendement-plus’ toets. De onroerende zaken die voor de verhuur dienen vormen daarom geen materiële onderneming én komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.

Gewekt vertrouwen?

4.9.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat al vanaf het moment dat de onderneming in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven, sprake is van het beroeps- en bedrijfsmatig exploiteren en (her)ontwikkelen van onroerende zaken. In dit kader is namens belanghebbende aangevoerd dat wijlen de echtgenoot van erflaatster een IB-onderneming heeft ingebracht in één van de vennootschappen van [E] waarbij deze toentertijd als één objectieve onderneming is aangemerkt. Voor zover belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat destijds door de inspecteur in enigerlei vorm door middel van uitlatingen vertrouwen zou zijn gewekt in die zin dat bij alle onroerende zaken die deel uitmaakten van de onderneming van de echtgenoot sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer, heeft zij die stelling niet met verifieerbaré feiten en omstandigheden onderbouwd. Reeds hierom faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

Slotsom

4.10.

Hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.3, leidt tot de. slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.

3 Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbenden hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben ter zitting van 28 oktober 2020 hun standpunten mondeling doen toelichten.

3.2

Belanghebbenden hebben vijf cassatiemiddelen aangevoerd. Het eerste middel luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c van de SW (hierna: SW) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.4.3. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat voor de toepassing van artikel 35b SW (hierna ook: de BOR) belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten van de [E] Groep (hierna: [E] ) zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming, met als gevolg dat niet het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen dat op grond van artikel als 35c, lid 1, aanhef en sub c SW voor de toepassing van de BOR in aanmerking komt.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) dit oordeel innerlijk tegenstrijdig is met de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. en de waardering van de feiten in ro. 4.7.5. van de uitspraken; en

(ii) het oordeel onbegrijpelijk is nu dit is gemotiveerd op onjuiste gronden respectievelijk gronden die, in het licht van al het gestelde door belanghebbenden, dit oordeel niet kunnen dragen.

3.3

Belanghebbenden hebben dit middel toegelicht:

Onderdeel (i)

3.1.1.

Het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat sprake is van één onderneming, is onbegrijpelijk in het licht van de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. en de waardering van de feiten in ro. 4.7.5. van de uitspraken.

3.1.2.

In ro 4.4.2. is vastgesteld dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] erop zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren. Deze vaststelling brengt mee dat er in casu sprake is van een situatie waarin de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

3.1.3.

Ditzelfde geldt voor het oordeel van het Hof in ro. 4.7.5. waarin het Hof de activiteiten die zijn gemoeid met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom, toerekent aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten. Ook hierin ligt besloten dat de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

Onderdeel (ii)

3.1.4.

Eveneens vindt het bovengenoemde oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. geen steun in de daartoe genoemde feitelijke gronden, althans is dit zonder nader toelichting onbegrijpelijk. Belanghebbenden wijzen specifiek op het verhandelde ter zitting waarin [X4] heeft toegelicht dat de presentatie op de website niet betekent dat de interne organisatie van [E] ook als zodanig is gescheiden, waarbij hij eveneens met betrekking tot het organigram heeft betwist dat dit afzonderlijke disciplines zijn binnen [E] .

Belanghebbenden wijzen eveneens op de verklaring van [L] , financieel directeur van [E] , dat in de jaarrekening de omzet van de verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten niet afzonderlijk worden verantwoord omdat er alleen wordt ontwikkeld voor de eigen portefeuille.

En in het licht van al wat belanghebbenden hebben gesteld in de processtukken in hoger beroep, is één enkele opmerking van [K] ter zitting - waarbij belanghebbenden twijfelen aan de juiste vastlegging daarvan - volstrekt onvoldoende basis voor het oordeel dat er onvoldoende samenhang is tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten van [E] .

Belanghebbenden verwijzen naar de bladzijden 3 - 5 van het proces verbaal van het verhandelde ter zitting voor het Hof alsmede naar de gestelde feiten in onderdeel 2.2. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en naar de conclusie van repliek in hoger beroep.

3.1.5.

Het hierboven genoemde oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. wordt derhalve niet gedragen door de vastgestelde feiten, de waardering van de feiten door het Hof, de door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden in de feitelijke procedures en de verklaringen namens belanghebbenden ter zitting voor het Hof, althans is zonder nader motivering onbegrijpelijk.

3.4

Het tweede middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW de en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.4.3. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat voor de toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten [E] strikt afzonderlijk moeten worden beoordeeld op grond van de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en van 10 maart 2017, nr. 16/04190, BNB 2017/114 met als gevolg dat niet het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen dat op grond van artikel als 35c, lid 1, aanhef en sub c SW voor de toepassing van de BOR in aanmerking komt.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) dit oordeel niet kan worden gestoeld op de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en van 10 maart 2017, nr. 16/04190, BNB 2017/114;

(ii) uit de fiscale rechtspraak nadrukkelijk volgt dat twee soorten activiteiten wel degelijk tot één objectieve onderneming kunnen behoren in geval van horizontale of verticale verwantschap (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1972, nr. 16 741, BNB 1972/93) dan wel in geval van nauwe samenhang tussen de activiteiten (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 2001, nr. 36 436, BNB 2001/348); en

(iii) het Hof met dit oordeel voorbij gaat aan de toepassing van de vermogensetikettering (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166).

3.5

Belanghebbenden lichten het tweede middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.2.1.

Het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. miskent dat bij onvoldoende verwevenheid tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten, de arresten waarop dit oordeel steunt geen algemene regel geven die voorschrijft dat ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten per definitie afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

3.2.2.

De berechte casus in Hoge Raad 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 betrof een belanghebbende die op incidentele basis een onroerende zaak had ontwikkeld wat als winst uit onderneming was aangemerkt en in het in geschil zijnde jaar deze onroerende zaak alleen nog verhuurde.

De vraag in geschil was derhalve of de verhuuractiviteiten in een jaar nadat de verbouwing was voltooid kwalificeerden als meer dan normaal vermogensbeheer. Anders dan in casu was er in die zaak dus geen sprake van het gelijktijdig verrichten van ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten Derhalve hoefde ook niet te worden getoetst of beide activiteiten al dan niet afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

Derhalve hoefde ook niet te worden getoetst of beide activiteiten al dan niet afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

Belanghebbenden wijzen op het gestelde in de onderdelen 4.16 en 4.17 in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.3 tot en met 3.3.6. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

In het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017, nr. 15/02829, BNB 2017/114 is eveneens niet in algemene zin geoordeeld dat ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten per definitie afzonderlijk beoordeeld moeten worden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat "in dit verband" - en dus niet "in het algemeen" - moet worden bezien of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien kunnen worden aangemerkt als een onderneming.

Dit betrof een situatie waarin de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de omvang van de - als beleggen gekwalificeerde - verhuuractiviteiten relatief beperkt was. Het Hof was er vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de omvang van de beleggingsactiviteiten beslissend is voor het antwoord op de vraag of met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming werd gedreven. Het oordeel van Hoge Raad dat de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien getoetst moeten worden heeft slechts betrekking op deze specifieke casus. Belanghebbenden verwijzen naar de onderdelen 3.3.7. en 3.3.8. van het 10- dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.2.3.

De bovengenoemde arresten kunnen derhalve niet leiden tot het oordeel van het Hof in deze casus.

Onderdeel (ii)

3.2.4.

Uitgaande van de feitelijke vaststelling dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] een materiële onderneming vormen is het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3 onbegrijpelijk gelet op de jurisprudentie waaruit blijkt dat meerderde soorten activiteiten tot één objectieve onderneming kunnen behoren in geval van horizontale of verticale verwantschap (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1972, nr. 16 741, BNB 1972/93) dan wel in geval van nauwe samenhang tussen de activiteiten (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 2001, nr. 36 436, BNB 2001/348).

Voor een dergelijke verwantschap dan wel samenhang moet worden gekeken naar o.a. de aard van de activiteiten, economische/commerciële verbondenheid, organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/administratieve verbondenheid, klantenkring, synergievoordelen, het hebben van dezelfde werklocatie en hetzelfde personeel (vergelijk de conclusie van A-G Overgaauw van 24 januari 2007, ECU: NL:PHR:2008:LJN AZ9086, onderdeel 3.14).

3.2.5.

In het licht van bovenstaande is, zoals ook reeds gesteld onder middel I, het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. dat het niet aannemelijk acht dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat sprake is van één onderneming onbegrijpelijk, nu dit innerlijk tegenstrijdig met de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] , die kwalificeren als materiële onderneming, erop zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren. Deze vaststelling brengt immers mee dat er in casu sprake is van een situatie waarin de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

En deze innerlijke tegenstrijdigheid geldt eveneens met betrekking tot het oordeel van het Hof in ro. 4.7.5. waarin het Hof de activiteiten die gemoeid zijn met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom, toerekent aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten. Ook hierin ligt besloten dat de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

Onderdeel (iii)

3.2.6.

Zoals het Hof terecht vaststelt in ro. 4.4.1. geldt voor de toepassing van de BOR dat er bij de exploitatie van onroerende zaken eerst sprake is van het drijven van een materiële onderneming als is voldaan aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets. Met de feitelijke, niet in geschil zijnde, vaststelling dat de ontwikkelingsactiviteiten in casu kwalificeren als materiële onderneming is derhalve voldaan aan deze arbeid-plus toets en rendement- plus toets.

3.2.7.

Met betrekking tot deze materiële onderneming is de leer van de vermogensetikettering van toepassing. Etikettering van de vermogensbestanddelen van [E] is op grond van vaste jurisprudentie afhankelijk van de wil van [E] , mits de grenzen van de redelijkheid niet worden overschreden.

In casu worden de grenzen van de redelijkheid niet overschreden bij een etikettering van de verhuurde onroerende zaken als ondernemingsvermogen aangezien de verhuurde onroerende zaken een functie vervullen in de onderneming van [E] c.q. mede dienstbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening van [E] (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1993, nr. 28 751, BNB 1993/276) en dit geldt zelfs indien de verhuur op zichzelf beschouwd niet als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1984, nr. 22 329, BNB 1985/15).

Met andere woorden, de etikettering van de onroerende zaken is in casu voorbehouden aan [E] en het is niet aan de inspecteur of aan het Hof om de onroerende zaken tot het privé vermogen te rekenen.

In aanvulling hierop en in lijn met het hiervoor gestelde verwantschap dan wel samenhang tussen de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten betekent dit dat voor de toepassing van de BOR alleen verplicht privé vermogen geen ondernemingsvermogen is in de zin van artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW.

Belanghebbenden verwijzen naar onderdelen 4.17. en 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.2.1. tot en met 3.2.9. in hun 10-dagenstuk in de procedure in hoger beroep waarin de bovengenoemde toepassing van de vermogensetikettering is toegelicht.

Eveneens wijzen belanghebbenden op het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166, waarin is bevestigd dat na de feitelijke vaststelling van het bestaan van de materiële onderneming, deze onderneming met het gehele vermogen wordt gedreven.

Nu feitelijk door de Inspecteur, op wie de bewijslast hiertoe rust, is bevestigd dat er in casu geen verplicht privé vermogen is (zie onderdeel 2.3 van de reactie op het 10-dagen stuk van de Inspecteur), betekent dit dat in casu het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de toepassing van de BOR. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 10 maart 2017, nr. 15/02829, BNB 2017/114 staat daaraan niet in de weg. Nog afgezien van hetgeen hiervoor met betrekking tot middelonderdeel (i) is opgemerkt, moet worden vastgesteld dat de Hoge Raad in dat arrest geen oordeel heeft gegeven over de bepaling van het ondernemingsvermogen, maar alleen over de vraag of er sprake is van een onderneming in materiele zin. Dat dit laatste het geval is, is in casu niet in geschil.

3.6

Het derde middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof, gemeten naar het tijdstip van overlijden, in ro. 4.8. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan het criterium dat de arbeid naar haar aard en omvang meer omvat dan dat bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen die het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaan (hierna ook: de arbeid-plus toets en rendement-plus toets), dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

het Hof in de beoordeling geen recht doet aan de omstandigheid dat de verhuuractiviteiten bij voortduring plaatsvinden door ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten en omstandigheden van na overlijdensdatum buiten beschouwing te laten, terwijl niet weersproken is dat de activiteiten van [E] gemeten naar het tijdstip van overlijden vergelijkbaar zijn aan de activiteiten van [E] in de jaren daarna.

3.7

Belanghebbenden lichten het derde middel als volgt toe:

3.3.1.

Het Hof gaat in de beoordeling van de arbeid-plus toets expliciet voorbij aan de door belanghebbenden gestelde feiten en/of omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het tijdstip van overlijden, terwijl onweersproken is dat de activiteiten van [E] na 2012 vergelijkbaar zijn aan de activiteiten van [E] in 2012. Derhalve zijn ook de door belanghebbenden gestelde feiten uit de periode na de verkrijgingsdatum representatief voor de periode voorafgaand aan de verkrijgingsdatum en per de verkrijgingsdatum.

Onder deze feitelijke vaststelling had het Hof, in lijn met de vaste jurisprudentie waaruit volgt dat de feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor het tijdstip van verkrijging een licht kunnen werpen op de situatie per verkrijgingsdatum, ook de feiten en omstandigheden van na het tijdstip van verkrijging in zijn beoordeling moeten betrekken.

3.3.2.

Het Hof heeft deze feiten van na 2012 derhalve niet buiten beschouwing mogen laten en in deze zin is het oordeel van het Hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.

3.8

Het vierde middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.8. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) het Hof in ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10 ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten en omstandigheden betreffende de arbeid- plus toets afzonderlijk en niet als geheel beoordeelt;

(ii) het Hof in ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10 ten onrechte eraan voorbij gaat, dat het gaat om de aard en de omvang van de arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken (in casu [E] ) zelf verricht;

(iii) het Hof in ro. 4.7.4. bij de vraag of vastgoedexploitatie kwalificeert als het drijven van een onderneming, ten onrechte de verhuuractiviteiten heeft vergeleken met 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' in plaats van met 'normaal vermogensbeheer' en daarbij zondermeer de uitkomsten van het door de Inspecteur uitgevoerde onderzoek overneemt terwijl de, uitgangspunten van dit onderzoek ter zake van de arbeid-plus toets door belanghebbenden gemotiveerd zijn betwist;

(iv) het oordeel in ro. 4.7.4. innerlijk tegenstrijdig is, omdat in weerwil van het oordeel dat de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant zijn, het Hof de vergelijking met normaal vermogensbeheer beperkt tot de activiteiten van 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' en daarmee dus wel de omvang als relevante factor laat meewegen.

(v) het Hof, voor zover het door [E] daadwerkelijk behaalde rendement zou moeten worden vergeleken met het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement, in ro. 4.7.12. een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, aangezien het Hof:

- ten onrechte het bij normaal vermogensbeheer in vastgoed opkomende rendement zoals gehanteerd in box 3 (4,25%) niet als vergelijkingsmaatstaf hanteert maar wel de IPD Nederlandse Vastgoedindex;

- de arresten van de Hoge Raad van 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 en van 11 november 2005, nr. 40 246, BNB 2006/39 niet in acht neemt door ten onrechte het indirecte rendement buiten beschouwing te laten en daarbij zondermeer de uitkomsten van het door de Inspecteur uitgevoerde onderzoek overneemt terwijl de uitgangspunten van dit onderzoek ter zake van de rendement-plus toets door belanghebbenden gemotiveerd zijn betwist; en

- ten onrechte betekenis toekent aan het ontbreken van documenten waarin het rendementstreven is vastgelegd en belanghebbenden daardoor een te zware bewijslast oplegt.

3.9

Belanghebbenden lichten het vierde middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.4.1.

In ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10. beoordeelt het Hof ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten, ter onderbouwing dat de door [E] verrichte verhuuractiviteiten voldoen aan de arbeid-plus, elk op afzonderlijke basis en niet in onderlinge samenhang. Deze zogenoemde 'salamitechniek', waarbij het oordeel is dat elke activiteit afzonderlijk niet aan de arbeid-plus toets voldoet en daarom het geheel van activiteiten niet voldoet, is onjuist De uitspraak van het Hof in ro. 4.8. is alleen hierom al onbegrijpelijk.

Onderdeel (ii)

3.4.2.

Het Hof miskent in zijn oordeel de vaste jurisprudentie dat het gaat om de aard en de omvang van de arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken zelf verricht, waartoe ook worden gerekend de werkzaamheden die door werknemers worden verricht, de uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht wordt gehouden en de werkzaamheden van ingehuurde deskundigen.

Vergelijk bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232, het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, p. 860, punt 13 en de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015, nr. 13/01073, V-N 2015/34.1.4.

3.4.3.

Dat het zelf verrichten van bepaalde werkzaamheden kan leiden tot meer dan normaal vermogensbeheer blijkt overigens ook uit de wettekst van art. 3.91, lid 1, onderdeel c Wet IB 2001: "(...) het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak (...)". Zie in dit verband ook de evaluatie van de Belastingherziening 2001 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 375, nrs. 1-2, p. 242) waaruit blijkt dat bij de afbakening tussen normaal vermogensbeheer en meer dan normaal vermogensbeheer het zelf verrichten van werkzaamheden (mede) bepaalt of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. In het kader van de bespreking van de vermogensrendementsheffing bij box 3 beleggers wordt opgemerkt dat het laten verrichten van onderhoud het directe rendement drukt, omdat de kosten niet meer aftrekbaar zijn. In de voetnoot bij deze passage wordt echter opgemerkt dat als het groot onderhoud aan een onroerende zaak in belangrijke mate zelf wordt verricht, dat deze onroerende zaak dan verplicht in box 1 wordt geplaatst. Het feit dat iedere belegger van tijd tot tijd groot onderhoud moet (laten) verrichten brengt dus niet automatisch mee dat er nooit sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Kortom, het al dan niet zelf verrichten van de arbeid met betrekking tot de onroerende zaken is dus een relevante factor bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

3.4.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is aangedragen miskent het oordeel van het Hof voorts dat voor eigen rekening en risico verrichte beheerswerkzaamheden c.q. instandhoudingswerkzaamheden ten aanzien van onroerende zaken wel degelijk kunnen kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer, ook al gaat de verhuur van vastgoed naar zijn aard gepaard met dergelijke werkzaamheden. Dit volgt onmiskenbaar uit de vaste jurisprudentie én uit de bedoeling van de wetgever. Het Hof miskent namelijk dat een belastingplichtige in geval van normaal vermogensbeheer dergelijke werkzaamheden juist niet zelf noch namens hem laat verrichten. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de vastgoedbelegger zich niet moeit met het beheer van de vastgoedportefeuille, maar dit geheel uitbesteedt aan een van de vele professionele vastgoedmanagementorganisaties die in de vastgoedmarkt actief zijn.

In dat geval is er dus geen sprake van het aanwenden van eigen arbeidskracht, eigen capaciteiten, eigen ervaring of eigen relaties (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995/79, overweging 6.2 van de voorliggende hofuitspraak, alsmede L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001 (Tweede druk), Kluwer, Deventer 2014, p. 210).

Nu in casu de activiteiten betreffende het beheer van de onroerende zaken van [E] gelet op de gestelde feiten en omstandigheden wél geheel voor eigen rekening en risico van [E] plaatsvindt, zijn de oordelen van het Hof in ro. 4.7.6 tot en met 4.7.9 gelet op de vaste rechtspraak en in het licht van de feiten en omstandigheden dan ook onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Onderdeel (iii)

3.4.5.

Het oordeel van het Hof miskent dat de vraag of vastgoedexploitatie kwalificeert als het drijven van een onderneming, plaats dient te vinden op basis van een vergelijking met 'normaal vermogensbeheer' en niet op basis van een vergelijking met 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties', zoals het Hof in ro. 4.7.4 ten onrechte heeft gedaan.

Het Hof heeft ten onrechte het door een medewerker van de Belastingdienst opgestelde memorandum waarin de activiteiten die grote vastgoedbeleggers uitvoeren, worden beschreven als maatstaf gesteld en heeft derhalve verzuimd (i) te omschrijven c.q. vast te stellen wat de kenmerken zijn van een 'grote vastgoedbeleggingsorganisatie' en voorts verzuimd (ii) te onderzoeken of en in hoeverre deze 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' zich bezighouden met activiteiten die in fiscale zin kwalificeren als 'normaal vermogensbeheer'. Het Hof heeft hiermee zelf de feiten aangevuld door te impliceren dat alle grote vastgoedbeleggingsorganisaties zich per definitie bezighouden met wat in fiscale zin normaal vermogensbeheer is en heeft daarmee een onjuiste vergelijkingsmaatstaf toegepast.

Derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Belanghebbenden verwijzen ter verdere motivering naar het gestelde in onderdeel 2.3. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.16. tot en met 3.3.23. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.4.6.

Met het zondermeer overnemen van de uitkomsten van het onderzoek van de Inspecteur heeft het Hof miskend dat de verhuuractiviteiten van [E] niet op eigen merites zijn beoordeeld naar de arbeid-plus toets. In dit onderzoek is, op basis van voor [E] niet toepasbare maatstaven als e-mails en theoretische organisatiemodellen, de omvang van de verhuuractiviteiten als resultante van de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten, vastgesteld. Als de afzonderlijke toetsing van de activiteiten al moet plaatsvinden (quod non), speelt de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten geen enkele rol in de arbeid-plus toets betreffende de verhuuractiviteiten.

Derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel (iv)

3.4.7.

Het oordeel van het Hof in ro. 4.7.4 is voorts innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof enerzijds oordeelt dat de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant zijn en anderzijds de vergelijking met normaal vermogensbeheer slechts beperkt tot de activiteiten van 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties'.

Aangezien de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant is, heeft het Hof ten onrechte de vergelijking met normaal vermogensbeheer beperkt tot een selecte groep organisaties met een bepaalde omvang. Hiermee miskent het Hof dat er ook vele andere partijen zijn die zich bezighouden met beleggen in vastgoed, zoals 'kleine vastgoedbeleggingsorganisaties', 'grote particuliere beleggers' en 'kleine particuliere beleggers'.

Dit oordeel is derhalve onvoldoende gemotiveerd en daarom onbegrijpelijk.

Onderdeel (v)

3.4.8.

Het Hof heeft in ro. 4.7.12 ten onrechte meer gewicht toegekend aan de IPD Nederlandse Vastgoedindex dan aan het lange termijn rendement voor een belegger in onroerende zaken dat voor box 3 wordt gehanteerd. Anders dan het Hof stelt, is het niet van belang of het percentage van 4,25% is ontleend aan de verhuur van woningen. Van belang is slechts dat de wetgever, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis, van mening is dat een rendement van 4,25% gelijk is aan het "bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement". Daarmee vormt het box 3 rendement - anders dan de rendementen van de IPD Nederlandse Vastgoedindex - bij uitstek een geschikte vergelijkingsmaatstaf omdat dit onmiskenbaar het bij normaal vermogensbeheer in fiscale zin te behalen rendement in een concreet percentage tot uitdrukking brengt. Van de rendementen in de IPD Nederlandse Vastgoedindex staat immers niet vast dat deze louter zijn behaald met activiteiten die in fiscale zin als normaal vermogensbeheer kwalificeren. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat de IPD Nederlandse vastgoedindex slechts een beperkt deel (ca. 30%) van het totale vastgoed in Nederland vertegenwoordigt en alleen het vastgoed dat in bezit is van institutionele partijen (zie P.L.C. Hilbers en R.G.M. Nijskens, 'Het nut van een vastgoedindex voor het toezicht', in 'De Vastgoedindex op waarde geschat', Stichting ROZ Vastgoedindex Nederland, 2016).

Het Hof heeft met het oordeel in ro 4.7.12 derhalve zelf de feiten aangevuld en derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen.

3.4.9.

Nu de systematiek van de BOR is gebaseerd op het beginsel van rechtsvormneutraliteit, hebben belanghebbenden in het kader van de bewijslastverdeling het rendement dat met het vermogen van [E] is behaald terecht mogen vergelijken met het rendement wat een box 3 belegger geacht wordt te behalen met hetzelfde vermogen (bestaande uit het vastgoed van [E] en de schulden van [E] ). Indien een box 3 belegger in vastgoed in 1996 zou zijn begonnen met het vermogen van [E] ter grootte van netto € 170.632.706, dan veronderstelt de fiscale wetgever dat deze box 3 belegger met dat vermogen jaarlijks een rendement van 4,25% zou hebben behaald.

In casu ligt het daadwerkelijk met dit netto-vermogen behaalde rendement maar liefst 196% hoger (uitgaande van 12,6%). Indien zou moeten worden uitgegaan van de berekening van de Inspecteur, resulterend in een rendement van 8,64%, dan is het daadwerkelijk behaalde rendement nog steeds 103% hoger dan het rendement dat men bij normaal vermogensbeheer geacht kan worden te hebben behaald.

3.4.10.

In het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 is expliciet geoordeeld dat het bij normaal vermogensbeheer moet gaan om "arbeid gericht op het verkrijging van een hogere waardestijging en rendement dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht." Het Hof gaat in dit verband ten onrechte voorbij aan het feit van algemene bekendheid dat de waarde van commercieel vastgoed wordt bepaald door de hoogte van de huur en de looptijd van het huurcontract. Hoe hoger de huur en hoe langer de looptijd, des te hoger de waarde. Door de hoogte van het directe rendement, de huur, wél mee te laten wegen, erkent het Hof dat het directe rendement kan worden beïnvloed door middel van de aard en de omvang van de verrichte arbeid. Nu de huur één van de twee factoren is die de waarde van commercieel vastgoed bepalen is het daarmee gegeven dat ook het indirecte rendement kan worden beïnvloed door middel van de aard en de omvang van de verrichte arbeid.

Dit oordeel is derhalve in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

3.4.11.

Het feit dat de waardestijging van vastgoed mogelijk tevens is toe te schrijven aan de autonome marktwerking betekent niet dat geen sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005, nr. 40 246, BNB 2006/39 volgt immers dat als het behalen van voordeel mede zijn verklaring vindt in het verrichten van arbeid, niet meer van belang is of de uiteindelijke omvang van het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren (zoals een autonome waardestijging) die niet door de verrichte arbeid zijn beïnvloed.

Het voorgaande geldt eveneens voor het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de rendementsstijging van [E] niet voor een belangrijk deel is voortgekomen uit die waardestijging. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt alsmede gelet op de feiten zoals die blijken uit de stukken (overzicht huurafkopen, zie bijlage 6 bij de motivering hoger beroep, onderdelen 2.24 tot en met 2.28 van de conclusie van repliek) is reeds aannemelijk dat de rendementsstijging van [E] voor een deel is voortgekomen uit het realiseren van huurverhogingen en de met uitkoop gemoeide arbeid.

Daarbij heeft het Hof zondermeer de uitkomsten van het onderzoek van de Inspecteur overgenomen en is daarmee, in het kader van de rendement-plus toets, voorbij gegaan aan de omstandigheid dat de Inspecteur zeer selectief alleen het indirecte rendement op de onroerende zaken van [E] in het A1- segment in [Z] , heeft geëlimineerd.

Gelet hierop is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

3.4.12.

Door betekenis toe te kennen aan het ontbreken van documenten waarin het rendementstreven is vastgelegd, miskent het Hof dat een dergelijke vastlegging op grond van vaste jurisprudentie inzake het begrip normaal vermogensbeheer niet is vereist, aangezien het de aard en omvang van de zelf verrichte werkzaamheden is waaruit de aanwezigheid moet blijken van het streven naar een hoger rendement dan het rendement van de doorsnee belegger. Hiermee legt het Hof belanghebbenden ten onrechte een te zware bewijslast op. Daarbij wijzen belanghebbenden op de in bijlage 19 bij de motivering van de beroepschriften in hoger beroep overgelegde voorbeelden van haalbaarheidsanalyses, op de verklaringen van [X4] ter zitting dat het doel van de onderneming van [E] de huuroptimalisatie is en op de rendementsberekening die door belanghebbenden is overgelegd bij de eerdere processtukken in hoger beroep.

Belanghebbenden verwijzen ter verdere motivering naar het gestelde in onderdeel 2.3. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.24. tot en met 3.3.34. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.10

Het vijfde en laatste middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c van de SW (hierna: SW) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.8. tén onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door niet aan de in ro. 4.7.5 eigen feitelijke waardering van de activiteiten als ontwikkelingsactiviteiten het gevolg te verbinden dat de betreffende onroerende zaken aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen moeten worden toegerekend;

(ii) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 302, BNB 1997/347 niet in acht nemen met als gevolg dat de in de onderneming gebruikte onroerende zaken niet aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen worden toegerekend; en

(iii) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door het beroep van belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel op onjuiste gronden af te wijzen met als gevolg dat de in 1979 ingebrachte onroerende zaken niet aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen worden toegerekend.

3.11

Belanghebbenden lichten het middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.5.1.

Voorts is het oordeel van het Hof in ro. 4.8. onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat het Hof aan de eigen vaststelling in ro. 4.7.5., dat de activiteiten die gemoeid zijn met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom ontwikkelingsactiviteiten zijn, niet het gevolg verbindt dat de onroerende zaken waarop deze activiteiten betrekking hebben worden aangemerkt als voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen. Onder verwijzing naar bijlage 6 bij de motivering van de beroepschriften in hoger beroep wijzen belanghebbenden er eveneens op dat de vaststelling in ro. 4.7.5. dat huuruitkoop vijf maal heeft plaatsgevonden, onjuist is.

Het voor de BOR in aanmerking komende ondernemingsvermogen is derhalve te laag vastgesteld.

Onderdeel (ii)

3.5.2.

Ook gaat het Hof ongemotiveerd voorbij aan het beroep dat belanghebbenden, met betrekking tot het voormalig kantoorpand van [E] , hebben gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 301, BNB 1997/347. In dit arrest is geoordeeld dat een pand dat is gebruikt ten behoeve van de onderneming tot het ondernemingsvermogen mag blijven behoren, ook als het gebruik ten behoeve van de onderneming is beëindigd en het pand geheel of nagenoeg geheel wordt bestemd voor verhuur. Nu vaststaat dat [E] , in ieder geval, een materiële onderneming drijft voor haar ontwikkelingsactiviteiten en het kantoorpand in het kader van deze onderneming is gebruikt, dient dit pand tot het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te worden gerekend. Belanghebbenden wijzen op onderdeel 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep.

Het oordeel van het Hof is ook wat dit betreft onjuist respectievelijk zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel (iii)

3.5.3.

In ro. 4.9. wijst het Hof ten onrechte het beroep af van belanghebbenden op de uitlating in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst, dat bij de overgang van een vastgoed-IB onderneming naar een BV, voor zover de activiteiten niet zijn gewijzigd, met succes een beroep kan worden gedaan op de BOR.

De motivering van het Hof, dat belanghebbenden onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld dat de Inspecteur in enigerlei vorm door middel van uitlatingen vertrouwen heeft gewekt dat met betrekking van alle onroerende zaken in de IB-onderneming van wijlen [F] sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer, is hiertoe ontoereikend.

De eis dat met betrekking tot alle onroerende zaken in de IB-onderneming sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer wordt in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst niet gesteld.

3.5.4.

Indachtig de niet betwiste feiten dat de IB-onderneming van wijlen [F] in 1979 is ingebracht en de activiteiten niet zijn gewijzigd maar alleen zijn uitgebreid menen belanghebbenden aanspraak te kunnen maken op de bovengenoemde toezegging en dienen de destijds reeds aanwezige panden tot het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te worden gerekend. Belanghebbenden wijzen op onderdeel 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep.

Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1205, 20/01485, 20/01486, 20/01487, 20/01488, 20/01489

Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1205, 20/01485, 20/01486, 20/01487, 20/01488, 20/01489

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Inleiding

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

4 Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

5 Beoordeling van het beroep in cassatie

6 Conclusie