Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:287, 19/03169
Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:287, 19/03169
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 maart 2020
- Datum publicatie
- 10 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:287
- Zaaknummer
- 19/03169
Inhoudsindicatie
Boekwinst 2008 op Nederlands onroerend goed van een feitelijk in Nederland gevestigde Ltd. die nooit aangifte heeft gedaan. Bepaling boekwaarde; keuze van waarderingsstelsel; goed koopmansgebruik; toepassing foutenleer?
Feiten: De belanghebbende is een Gibraltarese vennootschap met feitelijke leiding in Nederland. In 2008 heeft zij een in Nederland gelegen woning voor € 400.000 verkocht die zij in 1999 had gekocht en tussentijds had verhuurd. Zij heeft in de jaren 1999 t/m 2007 nooit aangifte vennootschapsbelasting gedaan en is evenmin van ambtswege aangeslagen. De huuropbrengst is dus niet belast geweest en kosten, waaronder afschrijvingen, zijn niet afgetrokken.
In geschil is de omvang van de belastbare winst op de verkoop van de woning in 2008.
De Rechtbank Noord-Nederland zag bij gebrek aan balans en boekwaarde een boekwinst gelijk aan de verkoopsom ad € 400.000. Het Hof Arnhem-Leeuwarden daarentegen oordeelde dat er een boekwaarde had moeten zijn en dat die in mindering komt op de verkoopprijs. Hij heeft die bepaald door de kostprijs ad € 249.579 in goede justitie te verminderen met een jaarlijkse afschrijving ad 2,5% van die kostprijs voor de jaren t/m 2007, in totaal € 56.155, zodat een boekwaarde resulteerde ad € 193.424 en daarmee een boekwinst ad € 206.576.
De belanghebbende betoogt in cassatie onder I primair dat geen afschrijvingen in aanmerking konden worden genomen omdat zij voor 2008 nooit aangifte heeft gedaan en niet belastingplichtig was. Subsidiair betoogt zij dat als wél afgeschreven moest worden, die inhaalafschrijving volgens de foutenleer niet vóór 2008 valt, maar in het oudste openstaande boekjaar (2008), zodat die afschrijving in 2008 niet alleen de boekwaarde, maar ook de jaarwinst verlaagt, zodat de boekwinst gelijk is aan het verschil tussen verkoop- en aankoopprijs. Middel II stelt dat de belanghebbende niet (correct) is uitgenodigd tot het doen van aangifte 2014 en dus geen verzuimboete beliep en middel III bestrijdt ’s Hofs proceskostenberekening.
A-G Wattel vat middel I primair op als inhoudende dat de belanghebbende geacht wil worden te hebben gekozen voor een waarderingsstelsel zonder afschrijving. De vraag is of goed koopmansgebruik dat toestaat. Uit oude rechtspraak volgt dat een ondernemer zijn bedrijfsmiddelen mag waarderen op de waarde in het economische verkeer (WEV) op balansdatum in plaats van op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde. Recentere rechtspraak lijkt die stelselkeuzevrijheid te bevestigen. Belanghebbendes betoog hangt tussen de twee genoemde stelsels in, nu zij niet wenst af te schrijven of afgeschreven te hebben, hetgeen een keuze voor WEV impliceert, maar in tegenspraak daarmee de boekwaarde van de woning per 1 januari 2008 wil baseren op de kostprijs in 1999, hetgeen alleen verenigbaar met kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde.
De belanghebbende zou daarom volgens de AG strikt genomen alsnog in de gelegenheid gesteld moeten worden om te kiezen, maar te voorspellen valt dat zij kiest voor het WEV-stelsel omdat dat vrijwel zeker tot een lagere boekwinst in 2008 leidt. Gegeven haar consistente wens niet af te schrijven en gegeven dat de feiten geen aanwijzing bieden dat zij in de jaren vóór 2008, dan wel op 1 januari 2008, gekozen zou hebben voor kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde, impliceert haar betoog dus een keuze voor het WEV-stelsel.
Volgens de A-G treft middel I primair - aldus opgevat – dus doel treft en moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter om de waarde in het economische verkeer van het appartementsrecht per 1 januari 2008 vast te stellen. Dat is onbevredigend omdat dan alleen de waardestijging 2008 belast kan worden, terwijl de eerdere waardestijgingen en de aanzienlijke huuropbrengsten in eerdere jaren onbelast blijven door verstrijken van de navorderingstermijn en gewetensgeld niet te verwachten valt.
Middel I subsidiair gaat impliciet uit van waardering op kostprijs minus afschrijving. Dit middelonderdeel lijkt steun te vinden in HR BNB 2001/3, waarin de foutenleer werd toegepast op afschrijvingsfouten: door activeringsverzuim gemiste afschrijving op een bedrijfsmiddel (dat nog steeds op de balans zou moeten staan) kan alsnog ingehaald worden in het oudste nog openstaande boekjaar. HR BNB 2001/3 betrof echter een belastingplichtige die wél in alle voorgaande jaren aangifte had gedaan en wél was aangeslagen en dus fouten kon maken. De belanghebbende daarentegen heeft nooit aangifte gedaan en kan in die niet-gedane aangiften dus ook geen fouten gemaakt hebben, laat staan foutenleerfouten die doorwerken in de voor die jaren niet-bestaande fiscale balansen. A-G Wattel meent dat waardering op kostprijs minus afschrijving in die omstandigheden leidt tot een jaarlijkse verlaging van het eigen vermogen ter zake van het appartementsrecht (in 1999 € 249.579; kostprijs) met de jaarlijkse afschrijving, nu de ontvangen huur kennelijk steeds in hetzelfde jaar is gebruikt om kosten te betalen of is onttrokken ten behoeve de DGA, zodat de ontvangen huur ultimo 2007 uit het eigen vermogen verdwenen is.
Nu de partijen geen afschrijvingsgegevens hebben ingebracht, mocht het Hof de jaarlijkse afschrijving volgens de AG in goede justitie bepalen op 2,5% van de kostprijs per jaar.
In deze benadering moet in 2007 en 2008 wel de afschrijvingsbeperking ex art. 3:30a Wet IB 2001 toegepast worden, zodat in die jaren vermoedelijk niet afgeschreven kan worden, maar om dat vast te stellen, moet de WOZ-waarde per 1 januari 2007 van de woning bekend zijn, die het Hof niet heeft vastgesteld. Ook in deze subsidiaire benadering moet dus vernietigd en verwezen worden.
De A-G acht de cassatiemiddelen II en III ongegrond.
Conclusie: Middel I gegrond; vernietigen en verwijzen.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/03169
Datum 28 maart 2020
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2008 - 2014
Nrs. Gerechtshof 17/00490 tot en met 17/00497 en 17/00540 tot en met 17/00547
Nrs. Rechtbank LEE 14/5523 tot en met LEE 14/5526, LEE 16/295 tot en met LEE 16/297 en LEE 16/3316
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] Ltd
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De belanghebbende is een Gibraltarese vennootschap met feitelijke leiding en dus fiscale vestiging in Nederland. In 2008 heeft zij een in Nederland gelegen woning verkocht die zij in 1999 had gekocht en tussentijds had verhuurd. Zij heeft in de jaren 1999 t/m 2007 nooit aangifte vennootschapsbelasting gedaan en is evenmin van ambtswege aangeslagen. De huuropbrengst is dus niet belast en kosten, waaronder afschrijvingen, zijn niet afgetrokken.
In geschil is de omvang van de belastbare winst op de verkoop van de woning in 2008.
Bij gebrek aan een balans en een boekwaarde, heeft de Rechtbank de winst bepaald op de verkoopsom ad € 400.000. Het Hof daarentegen oordeelde dat er een boekwaarde had moeten zijn en dat die in mindering komt op de verkoopprijs. Hij heeft die boekwaarde vastgesteld door de kostprijs ad € 249.579 in goede justitie te verminderen met een jaarlijkse afschrijving ad 2,5% van die kostprijs voor de jaren tot en met 2007, in totaal € 56.155, zodat een boekwaarde resulteerde ad € 193.424 en daarmee een boekwinst ad € 206.576.
De belanghebbende voert in cassatie drie middelen aan, waarvan middel I gericht is tegen het in 1.3 weergegeven oordeel. De andere twee middelen betreffen de verzuimboete wegens niet-doen van aangifte 2014 en de wegingsfactor voor de proceskostenvergoeding.
Middel I stelt primair dat bij de bepaling van de boekwaarde van de woning begin 2008 de aanschafwaarde in 1999 uitgangspunt is, maar daarop geen afschrijvingen in aftrek komen omdat de belanghebbende vóór 2008 nooit aangifte heeft gedaan en niet belastingplichtig was. Ik vat deze stelling op als inhoudende dat zij geacht wil worden te hebben gekozen voor een waarderingsstelsel zonder afschrijving. De vraag is of goed koopmansgebruik dat toestaat. Uit oude rechtspraak volgt dat een ondernemer zijn bedrijfsmiddelen mag waarderen op de waarde in het economische verkeer (WEV) op balansdatum in plaats van op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde. Recentere rechtspraak lijkt die stelselkeuzevrijheid te bevestigen.
Onduidelijk is echter welk waarderingsstelsel de belanghebbende dan heeft gekozen. Haar betoog hangt tussen de twee genoemde stelsels in, nu zij niet wenst af te schrijven of afgeschreven te hebben, hetgeen een keuze voor WEV impliceert, maar in tegenspraak daarmee de boekwaarde van de woning per 1 januari 2008 wil baseren op de kostprijs in 1999, hetgeen alleen verenigbaar is met waardering op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde. De belanghebbende zou daarom mijns inziens strikt genomen in de gelegenheid gesteld moeten worden om alsnog te kiezen, maar te voorspellen valt dat zij kiest voor het WEV-stelsel omdat dat vrijwel zeker tot een lagere boekwinst in 2008 leidt. Nu de vastgestelde feiten geen aanwijzing bieden dat zij vóór 2008, dan wel op 1 januari 2008, gekozen zou hebben voor kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde, impliceert haar betoog dus een keuze voor het WEV-stelsel.
Ik meen daarom dat de primaire stelling van middel I, aldus opgevat, doel treft en dat de zaak verwezen moet worden naar de feitenrechter om de waarde in het economische verkeer van het appartementsrecht per 1 januari 2008 vast te stellen. Dat is geen bevredigende uitkomst omdat alleen de waardestijging in 2008 belast kan worden, terwijl noch over de eerdere waardestijgingen, noch over de hoge huuropbrengsten in eerdere jaren nog nagevorderd kan worden en gewetensgeld niet te verwachten valt.
Dan komt de subsidiaire stelling in middel I niet aan snee, maar ik ga er volledigheidshalve op in. Die stelling is dat als wél afgeschreven moest worden, die inhaalafschrijving volgens de foutenleer niet vóór 2008 plaatsvindt, maar in het oudste openstaande boekjaar (2008), zodat die afschrijving in 2008 niet alleen de boekwaarde, maar ook de jaarwinst verlaagt, zodat de omvang van de afschrijving irrelevant is: zij verhoogt weliswaar de boekwinst, maar verlaagt tegelijk de exploitatiewinst met hetzelfde bedrag, zodat per saldo de winst 2008 ter zake van de woning bestaat uit de verkoopprijs 2008 minus de aankoopprijs in 1999.
Die stelling, die er dus (subsidiair) vanuit gaat dat gekozen is voor waardering op kostprijs minus afschrijving, lijkt steun te vinden in HR BNB 2001/3, over een ten onrechte nooit geactiveerd melkquotum dat inmiddels niets meer waard was. U paste de foutenleer ook toe op afschrijvingsfouten: door activeringsverzuim gemiste afschrijving op een bedrijfsmiddel (dat nog steeds op de balans zou moeten staan) kan alsnog in het oudste nog openstaande boekjaar ingehaald worden. Belanghebbendes geval verschilt echter van HR BNB 2001/3 omdat die belastingplichtige wél in alle voorgaande jaren aangifte had gedaan en wél was aangeslagen. De belanghebbende heeft niets aangegeven en is evenmin van ambtswege aangeslagen. Zij kan in die niet-gedane aangiften en niet-verantwoorde jaren dus ook geen fouten gemaakt hebben (afgezien van haar aangifteverzuim als zodanig), laat staan foutenleerfouten die doorwerken in de voor die jaren niet-bestaande fiscale balansen.
Mijns inziens leidt een – in deze subsidiaire benadering aan te nemen – stelsel van waardering op kostprijs minus afschrijving dan tot het volgende: het eigen vermogen (EV) ter zake van het appartementsrecht bedraagt in 1999 € 249.579 (de kostprijs). In elk jaar tot 2008 komt er bij dat EV de ontvangen huur (€ 1.800 per maand in 2000-2007) en gaat ervan af de afschrijving ad 2,5% van de kostprijs (€ 6.239 per jaar). Gegeven de vastgestelde feiten is de ontvangen huur kennelijk steeds in hetzelfde jaar onttrokken door de DGA. Per jaareinde omvat het EV geen huuropbrengst meer, want die is onttrokken, ofwel om kosten te voldoen, ofwel om het DGA-belang te dienen. De eindbalans van elk jaar heeft voor zover het om de ontvangen huur en de betaalde kosten gaat dus een ‘kas/bank’ ad nihil. Dat betekent dat aan het einde van elk boekjaar een EV ter zake van de woning resteert ad (n is het aantal jaren sinds 1999) kostprijs minus (n keer de jaarlijkse) afschrijving. Nu de partijen geen afschrijvingsgegevens hebben ingebracht, mocht het Hof de afschrijving mijns inziens in goede justitie bepalen op 2,5% per jaar. In deze benadering moet in 2007 en 2008 wel de afschrijvingsbeperking ex art. 3:30a Wet IB 2001 toegepast worden, hetgeen denkelijk impliceert dat in die jaren niet afgeschreven kan worden, maar om dat vast te stellen, moet de WOZ-waarde per 1 januari 2007 bekend zijn, die het Hof niet heeft vastgesteld. Ook in deze subsidiaire benadering moet dus vernietigd en verwezen worden.
Ik acht cassatiemiddel II, over het beweerdelijke formeel niet correct ontvangen zijn van een uitnodiging tot het doen van aangifte Vpb 2014 en cassatiemidel III, over de wegingsfactor voor de forfaitaire proceskostenveroordeling, beide ongegrond.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitenonderzoek.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een vennootschap (Limited company) opgericht naar het recht van Gibraltar. Bij de feitenrechter is onder meer getwist over de vraag waar haar feitelijke leiding werd uitgeoefend omdat die plaats bepaalt of zij binnenlands belastingplichtig was (belast over het wereldinkomen; zie art. 2 Wet Vpb) of buitenlands belastingplichtig (slechts belast voor Nederlandse-broninkomen, zie artt. 3, 17 en 17a Wet Vpb). Het Hof heeft (r.o. 4.13) voor de belastingjaren 2008 t/m 2011 geoordeeld dat de feitelijke leiding in Nederland was gevestigd. De belanghebbende stelt dat feitelijke oordeel niet meer ter discussie, zodat in cassatie vast staat dat zij in die jaren binnenlands belastingplichtig was. Ik meen overigens dat zij hoe dan ook in Nederland belastingplichtig was, ook in de jaren vóór 2008, omdat zij sinds 1999 eigenaar was van een Nederlandse woning die zij verhuurde tot aan de verkoop van die woning in 2008. In cassatie staat niet meer ter discussie ‘s Hofs oordeel (r.o. 4.28 en 4.29) dat die woning juridisch en economisch belanghebbende toebehoorde. Zij was dus van 1999 t/m 2008 hoe dan ook minstens buitenlands belastingplichtig ex art. 17 en 17a Wet Vpb, gegeven de Nederlandse ligging van de woning.
De belanghebbende betwist in cassatie alleen nog (i) ‘s Hofs vaststelling van de boekwinst op de verkoop van de woning, (ii) de haar opgelegde verzuimboete wegens niet-doen van aangifte en (iii) de proceskostenveroordeling.
De litigieuze boekwinst betreft de verkoop in 2008 van een appartementsrecht op woonruimte in [R] . Die woning was op 11 november 1999 geleverd aan [A] , die sinds 1996 een relatie had met de DGA, en is op dezelfde dag voor € 249.579 doorgeleverd aan de belanghebbende. Volgens een notariële afrekening van 6 maart 2000 ontving [B] Ltd (een andere vennootschap waarvan de DGA directeur was) daarvan € 134.743,35, i.e. het saldo van “koopsom registergoed” ad € 249.579,12 verminderd met onder meer “Afl. hypotheek tbv ING per 7/3/2000 incl. dagrente”.
Van november 1999 t/m begin 2008 werd de woning verhuurd aan en bewoond door de ex-echtgenote van de DGA. Bij notariële akte van 28 november 2006 heeft de belanghebbende aan ING Bank een hypotheekrecht op het appartementsrecht verleend tot zekerheid voor voldoening van alle vorderingen van die bank op de belanghebbende tot maximaal € 180.000. Op 11 december 2007 heeft de DGA een makelaar opdracht tot verkoop van de woning gegeven. Op 15 augustus 2008 heeft de belanghebbende het appartementsrecht aan een derde geleverd voor € 405.000 inclusief € 5.000 voor roerende zaken. Volgens de afrekening van de notaris ontving de belanghebbende van dit bedrag per saldo € 227.339. Ik neem aan dat de rest naar ING is gegaan, maar van belang voor deze zaak lijkt dat niet.
De Inspecteur heeft de belanghebbende in de vennootschapsbelasting 2008 aangeslagen voor een winst ad € 400.000, uitgaande van een boekwaarde van de woning ad nihil omdat het appartementsrecht niet op haar – immers niet-bestaande – fiscale balans stond. De belanghebbende stelde primair dat de verkoopwinst niet aan haar kon worden toegerekend en subsidiair dat de verkoopopbrengst verminderd moest worden met een boekwaarde ad € 249.579 (de aankoopprijs).
De Rechtbank Noord-Nederland 1
De Rechtbank heeft de Inspecteur gelijk gegeven:
“7.6 Nu eiseres de woning te [R] op 15 augustus 2008 voor een bedrag van € 400.000 heeft verkocht, is de rechtbank van oordeel dat deze verkoopopbrengst op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel a, in verbinding met artikel 17a, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb tot eiseres’ belastbare winst dient te worden gerekend. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, de hoogte van de door haar gestelde boekwaarde van de woning te [R] en door haar gestelde kosten aannemelijk dient te maken. Aan deze bewijslast heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan, nu zij geen jaarstukken van dit belastingjaar, noch van voorafgaande belastingjaren in het geding heeft gebracht, waaruit de hoogte van de gestelde boekwaarde zou kunnen volgen. Ook het bestaan en de omvang van de gestelde kosten heeft eiseres niet, althans onvoldoende, onderbouwd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten aanzien van de verkoop van de woning te [R] terecht een bedrag van € 400.000 als belastbare winst in aanmerking heeft genomen.”
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2
Het Hof (r.o. 4.25) heeft het beroep van de inspecteur op omkering en verzwaring van de bewijslast ex art. 27e(1) en 27h(2) AWR wegens niet-doen van de vereiste aangifte afgewezen voor 2008; voor 2008 heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat geen aangiftebiljet is uitgereikt, zodat ook geen verplichting tot het doen van aangifte was ontstaan.
Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat op de verkoopopbrengst afschrijving in mindering komt; hij heeft in goede justitie per jaar 2,5% van de kostprijs afgeschreven en op die basis een boekwinst ad € 206.576 berekend:
“4.30 Belanghebbende heeft gesteld, voor het geval de opbrengsten met betrekking tot de woning te [R] bij haar in aanmerking moeten worden genomen, dat haar belastbare winst € 119.311 bedraagt. Bij deze berekening heeft zij als boekwaarde van de woning te [R] een bedrag van € 249.579 in aanmerking genomen, zijnde de aanschafwaarde van de woning. Op de woning is volgens belanghebbende niet afgeschreven. De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de boekwaarde nihil was. Naar het oordeel van het Hof rust op de Inspecteur de last de in aanmerking te nemen boekwinst aannemelijk te maken. Hij slaagt daarin niet. Het is niet aannemelijk dat een in 1999 aangeschafte woning in 2008 een boekwaarde van nihil heeft. Evenmin is aannemelijk dat op een in 1999 aangeschafte woning niet afgeschreven is. Het Hof zal de afschrijvingen in de periode van 1999 tot 2008 in goede justitie bepalen op 9 x 2,5 % van de aanschafwaarde ad € 249.579 (NLG 550.000), is € 56.155, zodat de in aanmerking te nemen boekwinst als volgt kan worden berekend.
Verkoopprijs € 400.000
Aanschafwaarde € 249.579
Af: afschrijvingen € 56.155
Boekwaarde € 193.424
Boekwinst € 206.576.
Op deze boekwinst kunnen kosten in mindering worden gebracht. Van deze kosten heeft belanghebbende de stelplicht en de bewijslast. Voor de volgende kosten heeft belanghebbende aan haar stelplicht en bewijslast voldaan.
Kosten verkoop pand € 939 (zie de afrekening van notaris [C] van 8 augustus 2008);
Rentelasten Rentevastlening € 6.876
Boeterente vervroegde aflossing € 5.636
De door belanghebbende naar voren gebrachte stelposten aan kosten zijn niet onderbouwd, zodat die voor aftrek niet in aanmerking komen. Van de door belanghebbende gestelde bankkosten ad € 213, waarvan de Inspecteur de aftrek betwist, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat die kosten een verband hebben met de verkoop of verhuur van de woning te [R] zodat ook die kosten niet in aftrek komen. Overigens stelt het Hof op grond van de stukken van het geding vast dat belanghebbende tevens € 5.000 heeft ontvangen ter zake van de verkoop van bijbehorende roerende zaken, waarvan niet is gebleken van enige boekwaarde, welke ontvangst niet in bovenstaande boekwinst is opgenomen, zodat de berekende nettowinst zeker niet te hoog is. Verder is niet in geschil dat belanghebbende in 2008 in elk geval € 5.250 aan overige opbrengsten heeft genoten. Een hoger bedrag aan opbrengsten heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt. Zo wijkt de door de Inspecteur berekende huur af van hetgeen daadwerkelijk in rekening is gebracht en is betaald, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring wordt gegeven. Voorts ontleent de Inspecteur een omzet aan de door belanghebbende bij haar pleitnota in hoger beroep overgelegd overzichten, zonder rekening te houden met de overige gegevens in dat overzicht. Bovendien zijn de door belanghebbende overgelegde overzichten en financiële analyses achteraf gereconstrueerd, niet dan wel onvoldoende met stukken zijn onderbouwd en – in de loop van procedure – door de gemachtigde van belanghebbende in diverse varianten overgelegd, zodat het Hof de geloofwaardigheid van de daarin gestelde bedragen in twijfel trekt.
Wat betreft de woning te [R] bedragen de in aanmerking te nemen opbrengsten € 211.826 (boekwinst ad € 206.576 plus € 5.250 aan huuropbrengsten) en de in aanmerking te nemen kosten € 13.451 (€ 939, € 6.876 en € 5.636), zodat met betrekking tot de woning te [R] een belastba[a]r (…) bedrag van € 198.375 voor belanghebbende resteert.
(…).”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig3 cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende gerepliceerd heeft. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
De belanghebbende stelt drie middelen voor: het Hof heeft het recht, waaronder art. 8:77 Awb, geschonden door:
I (primair) niet aannemelijk te achten dat op de woning niet is afgeschreven en daarom in goede justitie de afschrijving te bepalen op € 56.155, c.q. (subsidiair) door die inhaalafschrijving niet ten laste van de winst 2008 te brengen;
II aannemelijk te achten dat de uitnodiging tot het doen van aangifte door de belanghebbende is ontvangen of bij haar is aangeboden, zonder in lijn met HR BNB 2016/192 te onderzoeken of de uitnodiging volgens alle formele vereisten naar het juiste adres is verzonden; en
III de proceskostenvergoeding op slechts € 3.072 te bepalen.
Ad middel I voert de belanghebbende primair aan dat het Hof een stelling onbesproken heeft gelaten die bij aanvaarding tot een ander oordeel zou hebben geleid, nl. dat de belanghebbende geen afschrijvingen ten laste van haar winst kon brengen, nu zij nooit aangifte heeft gedaan, noch in de heffing is betrokken. De inspecteur heeft volgens haar ook geen bewijs van daadwerkelijke afschrijving geleverd, maar enkel een theoretische stelling ingenomen. ’s Hofs (on)aannemelijkheidsoordeel mist daarom haars inziens feitelijke grondslag. Subsidiair stelt zij dat het Hof ook een andere essentiële stelling onbehandeld heeft gelaten, nl. dat als wél alsnog afgeschreven moet worden, die inhaalafschrijving volgens de foutenleer valt in het oudste nog openstaande boekjaar, dus in 2008. Als inhaalafschrijving is aangewezen, komt die dus niet alleen in mindering op de boekwaarde (de koopprijs) van de woning, maar ook op de belastbare winst 2008, zodat er per saldo niets gebeurt: niet alleen de boekwaarde, maar ook de winst 2008 wordt verminderd met de inhaalafschrijving ad € 56.155, waardoor per saldo de jaarwinst gelijk blijft aan het verschil tussen verkoopprijs (€ 400.000) en aanschafprijs (€ 249.579), dus € 150.421.
Ad middel II voert de belanghebbende aan dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat zij ook formeel correct uitgenodigd is tot het doen van aangifte Vpb 2014 en dat haar terecht een verzuimboete is opgelegd wegens niet-doen van aangifte. Dat het accountantskantoor [D] namens haar heeft verzocht om uitstel voor het indienen van de aangifte Vpb 2014, impliceert volgens haar niet dat een formeel geldige uitnodiging is ontvangen, nu dit kantoor niet haar gemachtigde was, noch anderszins een door haar aangewezen toezendadres was.
Ad middel III voert de belanghebbende aan dat het Hof, nu hij diverse zaken van de belanghebbende en haar DGA heeft gevoegd, ten onrechte de wegingsfactor voor de forfaitaire proceskostenveroordeling niet op 2, maar op slechts 1,5 heeft gesteld. Zij meent dat het Hof dit minst genomen beter had moeten motiveren.
Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad middel I dat, nu het Hof de belanghebbende ook voor de jaren 1999 t/m 2007 als binnenlands belastingplichtig heeft aangemerkt, zij de jaarwinst moet bepalen op basis van goed koopmansgebruik en dus rekening moet houden met afschrijving op de woning. Nu de partijen op dat punt geen bewijs hebben geleverd, kon het Hof de afschrijving in goede justitie bepalen. Ad middel II meent hij dat het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht op het namens de belanghebbende gedane verzoek om aangifte-uitstel – waarin niet werd opgemerkt dat zij niet correct zou zijn uitgenodigd – kon baseren dat de belanghebbende correct is uitgenodigd tot het doen van aangifte 2014. Ter zake van middel III merkt de Staatssecretaris op dat het Hof de zaakzwaarte als gemiddeld (wegingsfactor 1) heeft aangemerkt en vervolgens, omdat het om 4 of meer samenhangende gemiddelde zaken ging, die factor op 1,5 heeft bepaald, zodat al een verhoging is toegekend voor het feit dat het om meer samenhangende zaken ging.