Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1003, 20/03886, 20/03888
Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1003, 20/03886, 20/03888
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2021
- Datum publicatie
- 10 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1003
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1846
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1961
- Zaaknummer
- 20/03886
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of belanghebbende, exploitant van de Beverwijkse Bazaar in Beverwijk, vermakelijkheden geeft, zodanig dat aan haar de onderhavige aanslagen in de vermakelijkhedenretributie mochten worden opgelegd.
Het betreft het beroep van het College tegen de uitspraken van Gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020, nr. 19/00534, ECLI:NL:GHAMS:2020:2748 en nr. 19/00535, ECLI:NL:GHAMS:2020:2747.
Belanghebbende exploiteert als verhuurder en beheerder de Beverwijkse Bazaar, een warenmarkt in Beverwijk, bestaande uit een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Overigens beheert en onderhoudt belanghebbende de gebouwen en omliggende terreinen en houdt toezicht.
Over de jaren 2012 en 2016 heeft de Heffingsambtenaar van de gemeente Beverwijk aan belanghebbende aanslagen in de vermakelijkhedenretributie opgelegd, aangezien belanghebbende in de Beverwijkse Bazaar volgens de Heffingsambtenaar vermakelijkheden geeft.
Na vergeefs bezwaar en beroep heeft het Hof de aanslagen vernietigd. Volgens het Hof heeft de Heffingsambtenaar niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is volgens het Hof niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en bepaalde kermisattracties, aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof er ook belang aan dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. In cassatie komt het College op tegen die beoordeling van het Hof.
De A-G begint met op te merken dat het Hof ter bepaling van het juridische kader waarin de discussie zich hier afspeelt terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat ingevolge artikel 1 van de Verordening 2016 onder een vermakelijkheid wordt verstaan een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaften, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Overigens is het de A-G opgevallen dat het Hof de positie van belanghebbende mede heeft getoetst aan door haar huurders georganiseerde activiteiten die zijn toegerekend aan belanghebbende. De A-G betwijfelt echter of een dergelijke toerekening rechtens juist te achten is. De economische activiteit van belanghebbende is, kort gezegd, de exploitatie van haar vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Als haar huurders zelf initiatieven ontplooien tot de organisatie van bepaalde vermakelijkheden, zou de A-G niet weten waarom die initiatieven zonder meer zouden moeten worden toegerekend aan belanghebbende.
In de Hofuitspraak is vastgesteld welke activiteiten op het gebied van de vermakelijkheid hebben plaatsgevonden. Voor belanghebbende zelf resteert zeer weinig: de enige vermakelijkheid die belanghebbende organiseert is – op zondagen – het (tegen betaling) schminken van kinderen. De kinderen betalen € 1 en belanghebbende betaalt de rest.
De A-G meent dat het Hof terecht heeft overwogen dat het enkel bieden van gelegenheid om te winkelen en voedsel te nuttigen op zichzelf niet kwalificeert als het geven van vermakelijkheden, ook niet indien honderden ondernemers hun activiteiten, bestaande uit het verkopen van waren en voedsel, uitoefenen in bij elkaar gelegen bedrijfsruimten en hallen en daardoor een aantrekkelijker klimaat voor winkelen en het nuttigen van voedsel wordt gecreëerd.
In dat kader merkt de A-G op dat een winkelcomplex in principe niet is zien als een vermaaksinrichting. Dat kan pas anders worden als in het winkelcomplex ook in betekenende mate sprake is van het geven van vermakelijkheden. De op amusement gerichte activiteiten mogen dan niet slechts van ondergeschikt belang zijn ten opzichte van de hoofdfuncties van het winkelcomplex. Het relatieve belang moet worden gewogen.
De door het Hof in dat kader gemaakte feitelijke afwegingen en beoordelingen zijn, naar de A-G meent, niet onbegrijpelijk te achten en lenen zich als zodanig niet voor verdere toetsing in cassatie. Aldus faalt de door het College aangevoerde klacht.
De conclusie strekt ertoe dat beide beroepen in cassatie van het College ongegrond dienen te worden verklaard.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 20/03886 en 20/03888
Datum 26 oktober 2021
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Vermakelijkhedenretributie 2012 en 2016
Nrs. Gerechtshof 19/00535 en 19/00534
Nrs. Rechtbank HAA 18/1998 en HAA 18/2468
CONCLUSIE
R.L.H. IJzerman
in de zaken van
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beverwijk
tegen
Beverwijkse Bazaar BV
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 20/03886 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beverwijk (hierna: het College) tegen de uitspraak van Hof Amsterdam (hierna: het Hof) van 20 oktober 2020,1 inzake de aan de Beverwijkse Bazaar BV (hierna: belanghebbende of De Bazaar2) opgelegde aanslag vermakelijkhedenretributie voor het jaar 2016. Tevens neem ik hier conclusie in de zaak met nummer 20/03888 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College tegen de uitspraak van het Hof van dezelfde datum,3 inzake de aan belanghebbende opgelegde aanslag vermakelijkhedenretributie voor het jaar 2012.
In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak met nummer 20/03886. Er is niet gebleken van een voor de beoordeling in cassatie relevant verschil met de parallelzaak met nummer 20/03888.4
Belanghebbende exploiteert als verhuurder en beheerder de Beverwijkse Bazaar, een warenmarkt in Beverwijk, bestaande uit een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Verder voert belanghebbende beheerstaken uit die verband houden met de exploitatie van het vastgoed voor de verhuur. In dat kader beheert en onderhoudt belanghebbende de gebouwen en omliggende terreinen en houdt toezicht.
Tot 1 januari 2015 gold een – uit 2002 daterende – samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente Beverwijk, waarin was geregeld dat belanghebbende een financiële bijdrage in de kosten van de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen betaalt aan de gemeente Beverwijk. Het ging om een klein bedrag per door belanghebbende verkochte entreekaart.5
Bij brief van 20 november 2014 heeft belanghebbende aan de gemeente Beverwijk laten weten dat De Bazaar per 1 januari 2015 vrij toegankelijk is voor het publiek, reden waarom De Bazaar de voornoemde bijdrage niet langer van toepassing acht.
In verband daarmee is de gemeente gekomen tot heffing van de onderhavige vermakelijkhedenretributie, op basis van de in december 2015 ingevoerde ‘Verordening op de heffing en invordering van vermakelijkhedenretributie 2016 van de gemeente Beverwijk’ (hierna: de Verordening 2016). Met dagtekening 31 mei 2017 is aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vermakelijkhedenretributie opgelegd van € 217.160,06.
Na vergeefs bezwaar is belanghebbende in beroep gegaan bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank). Deze heeft de Heffingsambtenaar in het gelijk gesteld.
De Rechtbank heeft daartoe, in r.o. 12, geoordeeld dat de door belanghebbende aangeboden activiteiten dienen te worden aangemerkt als een vermakelijkheid. De reikwijdte van de door belanghebbende aangeboden activiteiten is naar het oordeel van de Rechtbank breder dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De activiteiten van belanghebbende beogen in ieder geval mede het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen. Voor zover belanghebbende voornoemde activiteiten aanbiedt met het enkele doel om de belevingswaarde van het winkelen te verhogen, dan maakt dit naar het oordeel van de Rechtbank nog niet dat er geen vermakelijkheid is. Immers het gaat er ook om wat het publiek aan amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Gelet op het brede pakket aan door belanghebbende aangeboden activiteiten en de wijze waarop zij zich aan het publiek presenteert – “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak” – is het aannemelijk dat er ook bezoekers zijn die niet naar De Bazaar komen om te winkelen maar De Bazaar enkel bezoeken om zich door deelname aan voornoemde activiteiten te laten amuseren, zich te ontspannen en te vermaken.6
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en belanghebbende in het gelijk gesteld.
Volgens het Hof, in r.o. 6.5, heeft de Heffingsambtenaar niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is volgens het Hof niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en bepaalde kermisattracties, aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de door belanghebbende overgelegde plattegrond van het terrein, waaruit valt op te maken dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen.
Aldus heeft het Hof geoordeeld dat hier geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende, zodat de bestreden aanslag ten onrechte is opgelegd.
In cassatie komt het College op tegen die beoordeling van het Hof. Het gaat met name om de vraag of uit de omstandigheden moet worden afgeleid dat belanghebbende vermakelijkheden heeft gegeven.
In dat verband stelt het College dat het Hof bij de kwalificatie van de Beverwijkse Bazaar als (geen) vermakelijkheid uit het oog verliest, dat het niet alleen gaat om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft, maar ook om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Met andere woorden: als het publiek naar de activiteit (de Beverwijkse Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden, is volgens het College ook sprake van een vermakelijkheid.
De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt de cassatieklacht van het College beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.7
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:
1. Eiseres (hierna ook te noemen De Bazaar) is gevestigd aan de Montageweg 35 te Beverwijk. De Bazaar beschikt over een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Verder voert eiseres beheerstaken uit die verband houden met de exploitatie van het vastgoed voor de verhuur. In dat kader beheert en onderhoudt eiseres de gebouwen en omliggende terreinen en houdt zij toezicht. 2. In de akte van statutenwijziging van 17 december 1999 wordt het doel van de onderneming als volgt omschreven:
"a de exploitatie van een of meer warenmarkten, waaronder begrepen het verhuren van kramen casu quo afzonderlijke verkoopeenheden, alsmede het stimuleren van het bezoek daaraan met alle daartoe geëigende middelen, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen, welke direct dan wel indirekt met het vorenstaande verband houden, zulks in de meest ruime zin van het woord;
(..)”
3. In 2002 hebben partijen een Samenwerkingsovereenkomst gesloten. In artikel 7.1 van deze overeenkomst is bepaald:
"De Bazaar betaalt aan de Gemeente vanaf 1 september 2002 jaarlijks een bijdrage in de kosten van onder meer de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen van:
€ 0,075 per entreekaart markt - tot 1,5 miljoen bezoekers
(..)
€ 0,16 per entreekaart markt - vanaf 5 miljoen bezoekers
In de jaarrekening van de Bazaar zal het aantal entreekaarten dat jaarlijks is verkocht, worden weergegeven.
(..)
Voormelde bedragen zullen na vijf jaar jaarlijks worden geïndexeerd
(..)
De in dit artikel genoemde bijdrage zal nader worden geregeld middels een door de Gemeente conform het bovenstaande vast te stellen verordening. Gedurende de werking van deze verordening zal de inhoud daarvan derogeren aan de werking van dit artikel.
4. Bij brief van 20 november 2014 heeft eiseres aan verweerder laten weten: “Hierbij informeer ik u dat het entreebeleid van De Bazaar wordt aangepast. Per 1 januari 2015 is De Bazaar vrij toegankelijk voor iedereen die op zoek is naar mazzel en vermaak. Wij achten als gevolg van het bovenstaande artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente Beverwijk en Beverwijkse Bazaar B.V. van 7 juli 2002 juncto de Verordening Vermakelijkhedenretributie 2011 met registratienummer 2010/51724, vastgesteld bij Raadsbesluit door de Raad van de gemeente Beverwijk, niet langer van toepassing.”
Rechtbank Noord-Holland
Voor de Rechtbank was in geschil:
5. (…) of de aanslag vermakelijkhedenretributie 2016 terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.
De Rechtbank heeft, voor zover van belang in cassatie, overwogen:
Vermakelijkheid
10. Een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
11. Verweerder heeft bij zijn verweerschrift screen prints overgelegd van de website van De Bazaar zoals deze in 2017 op het internet te vinden was. “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak, op de grootste, overdekte recreatieve markt van Europa”, aldus de website. De Bazaar noemt op haar website in dit kader optredens van zangers, speurtochten, Siplo’s Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen, zoals het grootste kerstpakket van Nederland, straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Uit deze stukken en de door verweerder ter zitting gegeven toelichting leidt de rechtbank af dat binnen De Bazaar regelmatig optredens van artiesten plaatsvinden, dat er structureel activiteiten voor kinderen worden georganiseerd (ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, speurtocht etc.) en dat er andere activiteiten plaatsvinden. 12. Verweerder heeft gesteld, en de rechtbank acht het niet onaannemelijk, dat De Bazaar ook in 2016 de hierboven genoemde activiteiten heeft aangeboden. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze door De Bazaar aangeboden activiteiten dienen te worden aangemerkt als een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016. De reikwijdte van de door De Bazaar aangeboden activiteiten is naar het oordeel Van de rechtbank breder dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De activiteiten van eiseres beogen in ieder geval mede het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen. Voor zover eiseres voornoemde activiteiten aanbiedt met het enkele doel om de belevingswaarde van het winkelen te verhogen, dan maakt dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er geen vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is. Immers het gaat er binnen de kaders van de Verordening 2016 ook om wat het publiek aan amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Gelet op het brede pakket aan door De Bazaar aangeboden activiteiten en de wijze waarop zij zich aan het publiek presenteert - “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak” - is het aannemelijk dat er ook bezoekers zijn die niet naar De Bazaar komen om te winkelen maar De Bazaar enkel bezoeken om zich door deelname aan voornoemde activiteiten te laten amuseren, zich te ontspannen en te vermaken.
(…)
21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Gerechtshof Amsterdam
De geschilomschrijving bij het Hof luidt:
Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de aanslag terecht is opgelegd. (…)
Het Hof heeft geoordeeld:
In hoger beroep heeft belanghebbende - evenals in eerste aanleg - primair het standpunt ingenomen dat zij in het onderhavige jaar niet als belastingplichtige dient te worden aangemerkt, omdat de door haar uitgeoefende activiteiten niet kwalificeren als "het geven van vermakelijkheden' in de zin van artikel 229, lid 1, letter c, van de Gemeentewet en artikel 1 van de Verordening 2016. Belanghebbende heeft meerdere bij elkaar gelegen bedrijfsruimtes, hallen en parkeerterreinen in eigendom. Zij verhuurt die bedrijfsruimtes en hallen aan honderden individuele ondernemers (hierna ook: huurders) die aldaar hun producten en diensten aanbieden. Het geheel vormt een warenmarkt (hierna ook: De Bazaar), die wordt bezocht door mensen die willen winkelen en eten. Van het geven van vermakelijkheden is dan ook geen sprake, aldus belanghebbende.
Het Hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1 van de Verordening 2016 onder een 'vermakelijkheid' wordt verstaan een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaften, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Hoewel de voormelde definitie van het begrip vermakelijkheid een ruime is, lijdt het naar het oordeel van het Hof geen twijfel dat het enkel bieden van gelegenheid om te winkelen en voedsel te nuttigen op zichzelf niet kwalificeert als het "geven van vermakelijkheden”, ook niet indien honderden ondernemers hun activiteiten, bestaande uit het verkopen van waren en voedsel, uitoefenen in bij elkaar gelegen bedrijfsruimten en hallen en daardoor een aantrekkelijker klimaat voor winkelen en het nuttigen van voedsel wordt gecreëerd. Dit kan anders zijn indien, naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid, sprake is van het aanbieden van zodanige activiteiten dat het publiek daarbij amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden.
De heffingsambtenaar, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een vermakelijkheid ook in hoger beroep verwezen naar een 15-tal activiteiten welke in 2017 werden vermeld op de website van belanghebbende: optredens van zangers, speurtochten, Siplo's Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen (zoals het grootste kerstpakket van Nederland), straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Belanghebbende heeft in hoger beroep verklaard dat Siplo's Games Experience slechts een computerspellenwinkel was die ook de gelegenheid bood om in de winkel ouderwetse computerspellen te spelen, ter bevordering van de verkoop. Tevens heeft belanghebbende verklaard dat in 2016 geen sprake is geweest van verlotingen, straattheater, gratis ijsjes en buikdanseressen. De jaarlijkse kindervrijmarkt en de kerstoutlet maken deel uit van de warenmarkt (er worden slechts goederen verkocht) en kunnen reeds daarom niet bijdragen aan een kwalificatie van de activiteiten van belanghebbende als het geven van vermakelijkheden. Het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) zijn commerciële activiteiten van enkele huurders. Eén huurder (cd-winkel MadiSound) laat sporadisch een artiest optreden ter promotie van een nieuw album. De kindersafari en de foodsafari zijn de opvolger van de speurtochten: het is niet meer dan een looproute over het winkelterrein. De enig[e] vermakelijkheid die belanghebbende organiseert is - op zondagen - het (tegen betaling) schminken van kinderen. De kinderen betalen €1 en belanghebbende betaalt de rest. Tot slot heeft belanghebbende verklaard (en geïllustreerd aan de hand van een plattegrond van het terrein van De Bazaar) dat alle door de heffingsambtenaar genoemde activiteiten tezamen circa 100 m2 beslaan van het totale vloeroppervlak van De Bazaar van circa 300.000 m2, hetgeen neerkomt op 0,033%. De heffingsambtenaar heeft alle voormelde verklaringen van belanghebbende weersproken ‘bij gebrek aan wetenschap’.
Naar 's Hofs oordeel heeft de heffingsambtenaar, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, met het enkel overleggen van prints van de website van belanghebbende uit 2017 en zijn niet nader gemotiveerde weerspreking van de verklaringen van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2016 zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de door belanghebbende overlegde [A-G: overgelegde] plattegrond van het terrein, waaruit valt op te maken dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De door de heffingsambtenaar gemaakte vergelijking met de a-Market (Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1999, zaak BK-98/3302. ECLI:NL:GHSGR:1999:AS2583, Belastingblad 2000/743) gaat niet op, reeds omdat die 'markt' blijkens r.o. 6 van genoemde uitspraak slechts voor ongeveer 40 percent uit detailhandel bestond.
Nu geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende, is de bestreden aanslag reeds daarom ten onrechte aan belanghebbende opgelegd. Bij deze stand van het geding behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer en ziet het Hof geen aanleiding om gebruik te maken van de uitnodiging van belanghebbende om op voet van artikel 8:50 van de Awb een onderzoek ter plaatse in te stellen op (…) De Bazaar.
(…)
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
3 Het geding in cassatie
Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft daarop een verweerschrift ingediend; gevold door re- en dupliek.
In cassatie is in geschil of de onderhavige, over 2016 en 2012 opgelegde, aanslagen in de vermakelijkhedenretributie terecht zijn opgelegd. Meer specifiek gaat het om de beoordeling of belanghebbende vermakelijkheden geeft als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onderdeel c, van de Gemeentewet en de toepasselijke gemeentelijke verordening.
Als klacht tegen de Hofuitspraak voert het College aan:
Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de aanslag moet worden vernietigd, omdat er geen sprake zou zijn van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende. Het Hof heeft het begrip 'vermakelijkheid' te beperkt uitgelegd en heeft daarmee een te beperkte toets aangelegd. Daarmee heeft het Hof het recht geschonden, dan wel is zijn oordeel gebrekkig gemotiveerd.
Ter toelichting van de klacht merkt het College op:
4. Het Hof overweegt onder 6.5 :
(…)
Volgens het Hof is de Beverwijkse Bazaar geen vermakelijkheid omdat, kort gezegd, de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen.
Het Hof geeft in overweging 6.2 nog wel de juiste definitie van een vermakelijkheid:
een bedrijfsmatig ondernomen activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Het Hof verliest vervolgens bij de kwalificatie van de Beverwijkse Bazaar als (geen) vermakelijkheid uit het oog, dat het niet alleen gaat om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft, maar ook om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Met andere woorden: als het publiek naar de activiteit (de Beverwijkse Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden, is ook sprake van een vermakelijkheid. Dat het publiek naar de Beverwijkse Bazaar komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, te ondergaan, of te vinden blijkt ook reeds uit de omstandigheid dat het publiek bereid is een toegangsprijs te betalen om het Bazaarterrein te betreden. Belanghebbende promoot de Beverwijkse Bazaar nota bene ook op die manier, getuige de activiteiten die zij op haar website aankondigt. Zie daartoe overweging 11 van de rechtbank in de uitspraak van het Hof.
De rechtbank heeft dit in onderdeel 12 van de uitspraak (overgenomen uit de uitspraak van het Hof) als volgt verwoord:
(…)
Anders dan de rechtbank bekijkt het Hof ten onrechte voor al deze activiteiten slechts of deze amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak verschaffen. Dat is echter, zoals hiervoor aangegeven, maar één kant van de medaille: het is voldoende dat het publiek met een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Deze passage in de omschrijving van de vermakelijkheid of dit aspect ervan is door het Hof ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken. Dat het publiek dat vermaak zoekt, volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten zoals hiervoor is aangegeven. Uit die vaststaande feiten volgt eveneens duidelijk dat belanghebbende een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar in zijn geheel als een vermakelijkheid ziet. Het in weerwil van die feiten gegeven oordeel van het Hof is rechtens onjuist, dan wel geval gebrekkig gemotiveerd. De benadering van het Hof in overweging 6.5 dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden, gaat bovendien voorbij aan de presentatie door belanghebbende van het geheel als vermaak.
Gelet op het voorgaande heeft het Hof een onjuiste, te beperkte toets aangelegd voor de beoordeling van de Beverwijkse Bazaar als vermakelijkheid. Daarmee heeft het Hof het recht geschonden, dan wel is zijn oordeel gebrekkig gemotiveerd, en heeft het de aanslag ten onrechte vernietigd.
Belanghebbende heeft in haar verweerschrift als volgt gereageerd:
Het begrip vermakelijkheid in de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam
De Beverwijkse Bazaar meent dat het Gerechtshof Amsterdam het begrip vermakelijkheid helemaal niet (te) beperkt uitlegt in de uitspraken. In r.o. 6.3 van beide uitspraken stelt het Gerechtshof zelfs dat het begrip vermakelijkheid ruim is, maar niet zo ruim dat een winkelcentrum met eetgelegenheden er onder valt (tenzij naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid zodanige activiteiten worden aangeboden):
(…)
Bovenstaande uitleg van de definitie van het begrip vermakelijkheid acht de Beverwijkse Bazaar ook juist gelet op het arrest van uw Raad van 2 maart 1949 waarin u heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van Sinterklaas in een winkel niet kwalificeert als vermakelijkheid.8
Typische voorbeelden in de jurisprudentie van een vermakelijkheid betreffen de Keukenhof, de Floriade, de Efteling, dierenparken, het Muiderslot en rondvaarttochten.
Belanghebbende is - net als het Gerechtshof Amsterdam - stellig van mening dat de Bazaar geen activiteit is waar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft (zoals voornoemde instellingen dit wel doen). De Bazaar is namelijk niet te beschouwen als een dusdanig evenement of een attractiepark, maar is een uitgebreid winkelcentrum met een eigen karakter: een warenmarkt. De bezoekers van de Bazaar komen om te winkelen en te eten, niet voor een evenement of een attractie (die kwalificeert als een vermakelijkheid).
De bedrijfsactiviteiten van Belanghebbende betreffen bovendien alleen het verhuren van winkelruimtes aan de ondernemers op de Bazaar, alsmede het zorgdragen van de algehele promotie voor de Bazaar (ter bevordering van de verhuurbaarheid van de bedrijfsruimtes).
Belanghebbende verkoopt zelf geen goederen en diensten aan consumenten. De bedrijfsactiviteiten van Belanghebbende zijn derhalve niet te kwalificeren als het bieden van vermakelijkheden.
Belanghebbende merkt voorts op dat indien de uitleg van Cocensus van het begrip vermakelijkheid gevolgd zou worden dit zou betekenen dat nagenoeg elke activiteit onder het begrip vermakelijkheid valt (elke IKEA of McDonalds met een ballenbak zou dan namelijk kwalificeren als vermakelijkheid). Belanghebbende acht de uitleg van Cocensus van het begrip vermakelijkheid derhalve juist véél te ruim.
De motivatie van de uitspraken door het Gerechtshof Amsterdam
Vervolgens gaat het Gerechtshof Amsterdam uitvoerig in op de vermeende activiteiten die georganiseerd worden op het terrein van de Beverwijkse Bazaar voor de motivatie van de uitspraken. Het Gerechtshof gaat in beide uitspraken alle vijftien activiteiten af - die volgens Cocensus kwalificeren als vermakelijkheid in 2012 en 2016 - en komt tot de conclusie dat ofwel deze activiteiten in 2012 of 2016 überhaupt feitelijk niet hebben plaatsgevonden, ofwel dat deze niet kwalificeren als vermakelijkheid. Het Gerechtshof Amsterdam stelt vast dat de enige vermakelijkheid die belanghebbende organiseert het op zondag (tegen betaling) schminken van kinderen is (wat overigens in 2012 niet heeft plaatsgevonden). Vervolgens concludeert het Gerechtshof - met inachtneming van de a-Market zaak (Gerechtshof ‘s-Gravenhage 22 december 1999, zaak BK-98/3302, ECLI:NL:GHSGR:1999:AS2583, Belastingblad 2000/743) - dat de door de Beverwijkse Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. Kortom, er is geen sprake van het geven van vermakelijkheden. De Beverwijkse Bazaar acht bovenstaande redenatie c.q. afweging van het Gerechtshof Amsterdam niet uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting of ondeugdelijke motivatie.
Bij conclusie van repliek heeft het College gereageerd op het verweerschrift van belanghebbende:
In het beroepschrift heb ik aangegeven dat het Hof mijns inziens een te beperkte toets aanlegt en het begrip vermakelijkheid te beperkt uitlegt. Belanghebbende geeft in het verweerschrift in onderdeel 1.1 aan, dat hij die mening niet deelt. Zijns inziens is de Bazaar slechts een uitgebreid winkelcentrum en bestaan zijn activiteiten "alleen" uit het verhuren van winkelruimte en het promoten van de Bazaar ter bevordering van de verhuurbaarheid van de winkelruimten.
Zoals ik reeds eerder aangaf, geeft belanghebbende hiermee een te beperkte voorstelling van zaken. De Bazaar bestaat (aldus Wikipedia) uit "een zevental onderdelen: Grand Bazaar, Zwarte Markt, Oosterse Markt, Mihrab, Goudsouk, Booghallen en Outlets met ruim 300 kramen, 700 winkels en 69 eetgelegenheden." De term "uitgebreid winkelcentrum" is daarmee mijns inziens een understatement. Belanghebbende promoot de Bazaar ook structureel met: "De Bazaar is een dagje uit, voor mazzel en vermaak". Ter zitting bij het Gerechtshof omschreef de directeur van belanghebbende de Bazaar als een "beleving".
En dat is nu juist de kern: er is (reeds) sprake van een vermakelijkheid als het publiek naar de activiteit (de Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden. Dat valt ook te lezen in de door het Hof gegeven definitie van een vermakelijkheid:
(…)
Het is dus niet relevant of de activiteit amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak verschaft. Dat is immers, zoals in de motivering van mijn cassatieberoep reeds werd aangegeven, maar één kant van de medaille: om te kunnen spreken van een vermakelijkheid is reeds voldoende dat het publiek met een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Deze passage in de omschrijving van de vermakelijkheid of dit aspect ervan is door het Hof ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken.
Dat belanghebbende kennelijk zelf ook vindt dat de Bazaar meer is dan een uitgebreid winkelcentrum blijkt ook wel uit het feit dat belanghebbende tot 2015 een toegangsprijs van € 2,30 per persoon voor een bezoek aan de Bazaar vroeg. Dat is bij mijn weten bij geen enkel ander winkelcentrum het geval. De vergelijking met een winkelcentrum of de ballenbak bij Ikea gaat alleen hierom al mank. Dat belanghebbende de toegangsprijs met ingang van 2015 na 35 jaar (de Bazaar is opgericht in 1980) heeft afgeschaft, brengt geen verandering in het karakter van hetgeen belanghebbende aanbiedt: een vermakelijkheid. In de eigen woorden van belanghebbende: "een dagje uit voor mazzel en vermaak".