Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:527, 20/02401

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 28 mei 2021

Datum publicatie: 18 juni 2021

ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:527

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:563

Zaaknummer: 20/02401

Inhoudsindicatie

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over samenloop van aansprakelijkstellingen van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, eerst door de curator en nadien door de Ontvanger. Staat de door de curator met belanghebbende ter beëindiging van het geschil gesloten vaststellingsovereenkomst in de weg aan latere aansprakelijkstelling door de Ontvanger?

Het betreft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2020, nrs. BK-19/00784 en BK-19/00785. Voorligt of het feit dat belanghebbende met de curator tot overeenstemming over afkoop van zijn aansprakelijkheid is gekomen, er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem na de beëindiging van de faillissementen van de beide vennootschappen, eveneens op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aansprakelijk kan stellen voor de aan de vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen.

De curator heeft belanghebbende verweten dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Daarom heeft de curator belanghebbende gehouden geacht tot schadevergoeding jegens de boedel. Tot een civiele procedure daarover is het niet gekomen, omdat de curator met belanghebbende, als bestuurder, een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten die behelst dat de curator van verdere aansprakelijkstelling afziet tegen betaling door belanghebbende van € 31.000 aan de boedels. Dit bedrag heeft belanghebbende betaald.

Na afwikkeling en beëindiging van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Daarop heeft de Ontvanger belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen tot bedragen van € 35.713 en € 31.185.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem eerder met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem nadien op zijn beurt ook aansprakelijk kan stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daartoe heeft belanghebbende zich met name beroepen op artikel 36.1 van de Leidraad Invordering: Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.

Het Hof heeft dat standpunt van belanghebbende onderschreven. Volgens het Hof geldt dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft ook zelf nog belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen.

Het eerste middel van de Staatssecretaris behelst dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken. Volgens de A-G heeft het Hof dat niet in het algemeen zo gesteld, zodat dit middel berust op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak en daarmee faalt.

Of de Ontvanger moet terugtreden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Gelijktijdige of volgtijdige samenloop lijkt de A-G - hoewel dat kostenverhogend werkt en processueel complicerend is - niet principieel onmogelijk. In dat kader zullen feitelijke afwegingen moeten worden gemaakt.

In het tweede middel wordt opgekomen tegen de hier door het Hof gemaakte afwegingen om samenloop in casu ongeoorloofd te achten. De A-G merkt op dat het Hof terecht is uitgegaan van de schikking zoals die tot stand gekomen is tussen de curator en belanghebbende, als bestuurder. Tijdens de faillissementen heeft de Ontvanger niet van zich laten horen en heeft rechtsmiddelen om op te komen tegen de (voorgenomen) vaststellingsovereenkomst ongebruikt voorbij laten gaan. In de onderhavige procedure kan daarover niet meer worden geklaagd. De door het Hof in het kader van de beoordeling als ongeoorloofde samenloop gemaakte afwegingen, acht de A-G niet onbegrijpelijk.

In het derde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet. Samenloop zou zich pas kunnen voordoen als het is gekomen tot een door de curator ingezette civiele procedure. De A-G wijst er daarentegen op dat de verplichting van een (gewezen) bestuurder tot vergoeding aan de boedel van schade ontstaan door zijn onbehoorlijk bestuur, ontstaat van rechtswege. Tussenkomst van de rechter is daartoe niet vereist, dus is een civiele procedure niet nodig. Of er sprake is van samenloop moet volgens de A-G materieel worden beoordeeld.

Ten slotte heeft belanghebbende volgens de A-G ten onrechte in cassatie geklaagd over het door het Hof niet toekennen van een integrale proceskostenvergoeding.

De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als dat van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02401

Datum 28 mei 2021

Belastingkamer 3A

Onderwerp/tijdvak Beschikking aansprakelijkstelling 2013

Nr. Gerechtshof BK-19/00784 en BK-19/00785

Nr. Rechtbank SGR 19/2679 en SGR 19/2681

CONCLUSIE

R.L.H. IJzerman

in de zaak van

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X]

1 Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 19 juni 2020.¹

1.2

Het gaat om samenloop van aansprakelijkstelling van een bestuurder van gefailleerde vennootschappen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, eerst door de curator en nadien door de Ontvanger. Voorligt of het feit dat belanghebbende met de curator tot overeenstemming over afkoop van zijn aansprakelijkheid is gekomen, er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem na de beëindiging van de faillissementen, eveneens op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aansprakelijk kan stellen voor de aan de vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen.

1.3

Belanghebbende was in 2013 de bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. Aan deze vennootschappen zijn naheffingsaanslagen in de loonheffingen over 2013 opgelegd. Die zijn onbetaald gebleven. Op 16 december 2013 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De Ontvanger heeft zijn preferente vorderingen ingevolge de naheffingsaanslagen ingebracht in de faillissementen, door die ter verificatie aan te melden bij de curator van de gefailleerde vennootschappen.

1.4

1.5

Na afwikkeling en beëindiging van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna IW) voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Daarop heeft de Ontvanger belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen tot bedragen van € 35.713 en € 31.185.

1.6

Bij Rechtbank² en Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de door hem eerder met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem nadien op zijn beurt ook aansprakelijk kan stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

1.7

Daartoe heeft belanghebbende zich met name beroepen op vertrouwen te ontlenen aan hetgeen is bepaald in artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad): ‘(…) Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.’³

1.8

De Rechtbank is, in r.o. 10, gekomen tot het oordeel dat van samenloop van de beide bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door belanghebbende overgelegde e-mails zou blijken dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat belanghebbende dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, zou ook volgen uit de verklaring die namens belanghebbende ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door Ontvanger anderzijds is dan ook geen sprake, aldus de Rechtbank.

1.9

Het Hof heeft daarentegen, in r.o. 7, geoordeeld dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst, onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het Hof heeft daarom de beschikkingen van de Ontvanger inzake aansprakelijkstelling vernietigd.

1.10

Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is daartegen gericht.

1.11

Het Hof heeft aan belanghebbende de standaard proceskostenvergoeding volgens het puntenstel toegekend; niet de door belanghebbende verlangde integrale vergoeding van de door hem gemaakte proceskosten. Redengevend daarvoor is naar het oordeel van het Hof dat de Ontvanger niet kan worden verweten een op voorhand kansloos standpunt te hebben ingenomen en dat de Ontvanger evenmin in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.

1.12

Tegen dat oordeel komt belanghebbende incidenteel op in cassatie.

1.13

De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 worden de cassatiemiddelen over en weer besproken; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.⁴

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

4.1.

Belanghebbende is in 2013 de statutair bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. Aan die vennootschappen zijn naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd over de tijdvakken van september, oktober en november 2013. De naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Op 16 december 2013 zijn de faillissementen van de vennootschappen uitgesproken.

4.2.

Belanghebbende heeft met de curator in de faillissementen, omdat deze hem onbehoorlijk bestuur verweet en hem in een gerechtelijke procedure wilde betrekken - de concept dagvaarding lag klaar - tegen betaling van € 31.000 met goedkeuring van de rechter-commissaris uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten. Aangegeven is door belanghebbende als contracterende partij dat bij een hoger geëist bedrag de voorkeur werd gegeven aan een gerechtelijke procedure.

4.3.

Na het einde van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen en is belanghebbende naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek op grond van artikel 36, derde en vierde lid, IW 1990 aansprakelijk gesteld voor € 35.713 en € 31.185. In die bedragen zijn geen kosten, boete, invorderingsrente en heffingsrente opgenomen.

2.2

Het faillissementsverslag van [A] B.V. en [B] B.V (hierna: faillissementsverslag) bevat de volgende passages:

Onbehoorlijk bestuur

De curator heeft zijn onderzoek inmiddels afgerond en komt tot de navolgende conclusies. De curator stelt zich op het standpunt dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door een concernstructuur op te zetten c.q, in stand te houden waarbij [A] BV en [B] BV volledig afhankelijk waren van de financiering vanuit [C] BV door geen of volstrekt onvoldoende maatregelen te nemen om de crediteuren te waarschuwen en te behoeden voor een faillissement van de beide vennootschappen. (…)

(...) De curator is dan ook van mening dat onder dergelijke omstandigheden de statutair bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. In casu was [D] BV de statutair bestuurder van de vennootschappen. [X] is enig bestuurder en aandeelhouder van [D] BV. Derhalve had hij in zijn macht om de gekozen structuur in stand te houden en kan hem dit onrechtmatig handelen worden toegerekend. De curator is dan ook van mening dat op deze grond [X] aansprakelijk is voor het tekort In de faillissementen van beide vennootschappen. Daarnaast is de curator van mening dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling heeft in de visie van de curator in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement van de vennootschappen.

Naar aanleiding van de stellingen van de curator over de bestuurdersaansprakelijkheid en een in verband daarmee opgestelde conceptdagvaarding heeft er overleg plaatsgevonden met de bestuurder.

In vervolgverslag periode 4 is er met de bestuurder een regeling getroffen. In het kader van deze regeling zal de bestuurder - zonder dat hij enige aansprakelijkheid erkent - een bedrag van EUR 31.000,- aan de boedel betalen. Na bijschrijving van dit bedrag zal aan hem en aan de aan hem gelieerde (rechts)personen finale kwijting worden verleend. De rechter-commissaris verleende voor deze regeling haar toestemming.

Het overeengekomen bedrag van EUR 31.000,- is op de boedelrekening bijgeschreven en vervolgens naar rato van het passief over belde faillissementen verdeeld. (…)

8. Crediteuren

8.1

Boedelvorderlngen

Salaris curator p.m., salaris personeel over de opzegperiode.

(…) EUR 24.457,80(…) EUR 13.836,37

8.2

Preferente vorderingen van de fiscus

[A] BV EUR 39.232,-

[B] BV EUR 33.787,-

(…)

9.2

Plan van aanpak

Met het incasseren van het tussen de bestuurder en de curator overeengekomen bedrag van EUR 31.000,- zijn alle werkzaamheden in dit faillissement afgerond.

Rechtbank Den Haag

2.3

De geschilomschrijving bij de Rechtbank⁵luidde:

4.In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen van de vennootschappen.

5. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat verweerder hem niet aansprakelijk kan stellen, omdat de curator hem al aansprakelijk heeft gesteld. Eiser verwijst hiervoor naar artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (de Leidraad), waarin volgens hem staat dat slechts een van de regelingen toegepast mag worden. Zo aansprakelijkstelling door de curator al mogelijk zou zijn, stelt eiser subsidiair dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verder meent eiser dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de invorderingsrente. Ten slotte stelt eiser zich op het standpunt dat de proceskosten integraal vergoed dienen te worden en dat hij recht heeft op vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase.

6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van een niet-tijdige melding betalingsonmacht zodat eiser als bestuurder van de vennootschappen aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven belastingschulden. Verweerder weerspreekt verder dat sprake is geweest van een samenloop van de verschillende aansprakelijkstellingsregelingen en dat de onderhavige aansprakelijkstellingen invorderingsrente behelzen.

2.4

De Rechtbank heeft over samenloop geoordeeld:

(…)

Samenloop met aansprakelijkstelling door curator

10. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling niet in stand kan blijven omdat hij ook reeds door de curator aansprakelijk is gesteld. Eiser verwijst in dat verband naar artikel 36.1 van de Leidraad. De rechtbank is echter van oordeel dat van samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid uit faillissement geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door eiser overgelegde e-mails blijkt immers dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat eiser dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, volgt voorts uit de verklaring die namens eiser ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door verweerder anderzijds is dan ook geen sprake.

(…)

12. Gelet op het voorgaande zullen de beroepen ongegrond verklaard worden.

(…)

Gerechtshof Den Haag

2.5

De geschilomschrijving bij het Hof luidde:

6. In hoger beroep spitst het geschil zich, net als voor de Rechtbank, toe op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in geding zijnde naheffingsaanslagen, meer in het bijzonder of belanghebbende aan het gestelde in artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (de Leidraad) het vertrouwen kan ontlenen door de Ontvanger niet wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk te worden gesteld. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

2.6

In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting staan de volgende passages.

de gemachtigde van belanghebbende:

De curator heeft een voorstel gedaan voor een schikking, waarmee belanghebbende de aansprakelijkheid voor de boedelschuld afkocht. Een curator mag volgens de voor hem geldende richtlijnen überhaupt niet zeggen dat hij iemand aansprakelijk vindt. De gronden voor de aansprakelijkstelling in de conceptdagvaarding en voor de schikkingen zijn dezelfde. Kennelijk had de curator geen geld meer voor de Ontvanger. De curator kwam in feite op voor het volledige boedeltekort en daar zag de schikking ook op. De Ontvanger had zich direct moeten melden bij de curator

de Ontvanger:

Ik ben van mening dat zowel de curator als de Ontvanger een zelfstandig recht heeft een aansprakelijkstelling uit te brengen. Het wordt zelfstandig onderzocht hoe het zit met de aansprakelijkheid. Het is een zelfstandige afweging door de Ontvanger. Zodra het voornemen er is iemand aansprakelijk te stellen, zal overleg plaatsvinden. De Ontvanger heeft een wettelijk bewijsvermoeden. Als een daadwerkelijke procedure is gevoerd door de curator, moet de Ontvanger terugtreden. De WBF en de WBA zijn tegelijk ingevoerd, in beide staat dat de Ontvanger een aansprakelijkstelling mag uitbrengen. Ik volg de Rechtbank in haar oordeel. Artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 houdt niet in dat niet ieder - curator dan wel ontvanger - apart iemand aansprakelijk kan stellen, maar dat het wenselijk is in overleg te treden. In de praktijk komt het niet vaak voor, dat blijkt ook uit de kamerstukken. Door de schikking is het recht de WBF toe te passen afgekocht. Ook al zou door het treffen van de schikking met de curator sprake zijn van een aansprakelijkstelling, dan nog kan de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk stellen. De Belastingdienst is op geen enkele manier betrokken geweest bij de handelingen van de curator. Wij wisten van niets, wij waren er niet bij betrokken. De curator heeft het op eigen houtje gedaan in dit geval. Wij hebben de omstandigheden bekeken en alles afgewogen en er is geen schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

(…)

de Ontvanger:

Ik zie de Leidraad niet als een beperking. Het staat er niet zoals de gemachtigde van belanghebbende het stelt. Wij interpreteren het anders. De curator heeft gedacht: de belangen van de schuldeisers blijven onverlet. Anders zou hij wel contact hebben gezocht met de Ontvanger. Het had op de weg van belanghebbende gelegen zich ervan te vergewissen dat de Ontvanger ook op de hoogte zou zijn geweest van de schikking. Het kwam niet heel vaak voor in de praktijk. De fiscale schulden lagen in het faillissement. Wij zien een tendens bij de Belastingdienst dat vaststellingsovereenkomsten worden gesloten. Dan ligt er wel eerst een beschikking inzake aansprakelijkstelling. De WBA en de WBF bestaan naast elkaar en dat is niet zonder reden. In dit geval speelde ook nog een Pauliaanse vordering. Ik noem wat de curator deed "dreiging met aansprakelijkstelling".

(…)

De naheffingsaanslagen zijn ingediend als boedelschulden, die lagen dus bij de curator. In 2013 waren er in Nederland 8175 faillissementen. De Ontvanger kan die niet allemaal volgen.

De Ontvanger was pas achteraf ervan op de hoogte dat iets gaande was.

(…)

Al zouden wij weten dat een curator een aansprakelijkstelling zou doen, dan nog zouden wij het ook zelf doen. Waarom ging de curator akkoord met dit bedrag? Als-de curator voor 100 percent was gegaan, had de Ontvanger ook iets gekregen. Wij zouden zeker niet akkoord zijn gegaan met deze deal. Wij zitten in een makkelijkere positie qua bewijslastverdeling.

(…)

2.7

Het Hof heeft geoordeeld:

7. Het Hof komt tot een andere afweging dan de Rechtbank en concludeert dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende.

(…)

9. Het hoger beroep is wat betreft de aansprakelijkstellingen gegrond.

10. Het Hof ziet reden de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De kosten stelt het Hof, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling van in totaal € 512, volgens de standaard proceskostenregeling vast op €3.421 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 2 punten à € 261 (bezwaar) + 4 punten à € 525 (beroep en hoger beroep), met toepassing van 1,5 (gewicht) en onder aftrek van de door de Rechtbank toegekende € 512. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Naar het oordeel van het Hof kan de Ontvanger niet worden verweten een op voorhand kansloos standpunt te hebben ingenomen en heeft de Ontvanger evenmin in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld. De door belanghebbende bepleite vergoeding van de integrale proceskosten wijst het Hof dan ook af.

(…)

3 Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord.

3.2

De Staatssecretaris heeft als cassatiemiddelen aangevoerd:

I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) juncto artikel 36.1 Leidraad Invordering 2008 (hierna: Leidraad), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval aan de Ontvanger niet meer het recht toekomt om belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

III. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de curator, aldus handelend, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

3.3

De Staatssecretaris heeft het eerste middel als volgt toegelicht:

Ad I

In cassatie kan van de door het Hof vastgestelde feiten worden uitgegaan. De onderhavige problematiek behelst de kwestie van de (mogelijke) samenloop van de beide bestuurdersaansprakelijkheidsbepalingen, t.w. de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF).

Het onder 7 vermelde in de uitspraak van het Hof doet vermoeden dat het Hof van oordeel is dat er in dezen sprake is van een samenloop tussen WBA en WBF en dat gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger in een dergelijke situatie dan dient terug te treden. Met dat oordeel geeft het Hof naar mijn mening blijk van een onjuist rechtsoordeel.

Rechtskader

De relevante wettelijke bepalingen van de WBA en WBF zijn artikel 36 IW en de artikelen 2:138 of 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW). In deze bepalingen wordt op geen enkele wijze iets geregeld over een verbod van een samenloop van beide aansprakelijkstellingen.

De parlementaire geschiedenis houdt ook nadrukkelijk rekening met een gelijktijdige toepassing van beide aansprakelijkstellingen. Zie o.a. de navolgende passages:

'Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge art. 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurder ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van art. 138 (248) en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging."

(Kamerstukken II, 1981-1982, 16631, nr. 6, p 2-3)

Ook in het 'Samenvattend eindrapport evaluatieonderzoek WBA en WBF' werd nog eens expliciet verwoord dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing kunnen vinden:

"Voor het geval er sprake is van faillissement, wanneer de WBA en de WBF dus beide, eventueel zelfs naast elkaar kunnen worden toegepast, is er in zijn algemeenheid geen voorkeur aan te geven voor de toepassing van een van beide wetten."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 17050, nr. 140)

Het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad onder 'Bestuurdersaansprakelijkheid. Samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement' brengt hierin geen wijziging. De Leidraad luidt op dit punt als volgt:

"De artikelen 2:50a, 2:138, 2:248 en 2:300a BW geven de curator in het faillissement van een rechtspersoon meer mogelijkheden om bij de afwikkeling van de boedel een tekort alsnog te verkleinen ten behoeve van alle schuldeisers in het faillissement. Hij kan dit doen door de bestuurders van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort van de boedel wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Omdat ook de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 van de wet gericht is op kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen in bepaalde gevallen beide regelingen van toepassing zijn. In dat geval moet er naar worden gestreefd om slechts één van de regelingen toe te passen.

Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is."

Blijkens deze tekst is naar objectieve beschouwing in redelijkheid⁶ hoogstens sprake van een streven om slechts één van de regelingen toe te passen, maar van een verbod om (onder omstandigheden) beide bepalingen toe te passen is zeker geen sprake. In dit kader zou aan de zijde van de Ontvanger van een soort inspanningsverplichting kunnen worden gesproken, maar niet van een garantieverplichting om af te zien van het stellen van aansprakelijkheid op de voet van artikel 36 IW.

Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 17 mei 2006, nr. 03/02826, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8369, onder 4.6:

"De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraaf 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht."

In Fiscale Monografieën, nummer 104, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, par. 3.6.4.1, merkt Booij dan ook terecht op dat uit de parlementaire geschiedenis, literatuur, jurisprudentie en beleid kan worden afgeleid dat gelijktijdige toepassing van de WBA en WBF mogelijk is.⁷

Conclusie

Voor zover het oordeel van het Hof inhoudt dat er ingeval van een samenloop tussen WBA en WBF de Ontvanger gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad altijd dient terug te treden, acht ik dat oordeel rechtens onjuist.

3.4

De toelichting bij het tweede middel luidt:

Ad II

Stel dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan en dat samenloop in principe dus wel is toegestaan, maar dat de onderhavige omstandigheden van het geval in combinatie met artikel 36.1 van de Leidraad dat volgens het Hof verbieden, acht ik dat oordeel onbegrijpelijk.

Een goed inzicht in de door het Hof alsdan gevolgde gedachtegang ontbreekt, hetgeen al voldoende reden zou zijn voor vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof houdt dan kennelijk nadrukkelijk verband met een veronderstelde schending door de Ontvanger van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel.

In het licht van de vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten staat het volgende vast:

- Het faillissementsverslag maakt duidelijk dat de gesloten overeenkomst van de curator met belanghebbende is gedaan zonder enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur;

- Aan belanghebbende is door de curator na betaling van afgesproken bedrag finale kwijting verleend;

- De Ontvanger is geen partij bij de gesloten overeenkomst en ook op geen enkele wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van belanghebbende met de curator. Over betrokkenheid van de Ontvanger is in die overeenkomst ook niets gesteld en bij belanghebbende is evenmin het vertrouwen gewekt dat de Ontvanger hiervan mede op de hoogte was en zich daarin zou kunnen vinden en dientengevolge zou afzien van het eventueel starten van een WBA procedure;

- De curator heeft belanghebbende nadrukkelijk met name het paulianeus handelen voorgehouden;

- De bewijspositie van de Ontvanger bij het stellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is in casu, mede gelet op artikel 36, lid 3, IW sterker dan die van de curator;

- De Ontvanger is pas na het einde van het faillissement een onderzoek gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende op de voet van artikel 36 IW. Er is dus geen sprake van een gelijktijdig handelen van de Ontvanger en de curator tijdens het faillissement, een situatie waarop artikel 36.1 van de Leidraad het oog heeft.

Om in het licht van de voormelde vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten te kunnen concluderen, zoals het Hof doet, dat de Ontvanger het recht ontbeert om tot aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW over te gaan acht ik rechtens onjuist, maar in ieder geval ook volstrekt onbegrijpelijk. Deze feiten en omstandigheden wettigen - op de voet van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad - mijns inziens slechts de conclusie dat de Ontvanger nog steeds het recht heeft om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan

3.5

De toelichting bij het derde middel luidt:

Ad III

Indien uw Raad van oordeel mocht zijn dat het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad wel een gebod voor de Ontvanger impliceert om in een geval van samenloop van WBA en WBF (onder omstandigheden) terug te treden, merk ik op dat het Hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in casu de voornoemde samenloop aan de orde is.

Geen samenloop WBA en WBF

De Rechtbank Den Haag heeft ten aanzien van het onderhavige geschil onder 10 het volgende overwogen:

"De rechtbank is echter van oordeel dat van samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid uit faillissement geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door eiser overgelegde e-mails blijkt immers dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat eiser dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, volgt voorts uit de verklaring die namens eiser ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door verweerder anderzijds is dan ook geen sprake."

Het voormelde oordeel van de Rechtbank acht ik juist. Zie ook Dorlo, 'WBA en WBF: aspecten van samenloop', TvI 2000/3, onderdeel 5. In dit verband kan ook nog worden gewezen op de bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde emailwisseling van 22 november 2017 waaruit blijkt, dat de curator de zogenoemde paulianavordering wel kansrijk achtte in tegenstelling tot de vordering wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, aangezien de lat voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt hoog ligt.

Daarenboven staat vast (4.3) dat de Ontvanger pas na het einde van het faillissement een onderzoek is gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende als bestuurder op de voet van artikel 36 IW, zodat een samenloop van handelen door de curator en de Ontvanger (tijdens de faillissementsprocedure) al niet aan de orde kan zijn. Het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad heeft geen betrekking op het handelen van de Ontvanger na het einde van het faillissement.

Conclusie

Het oordeel van het Hof is gebaseerd op de onjuiste c.q. onbegrijpelijke conclusie dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst is aan te merken als een aansprakelijkstelling ex de WBF, zonder het uitbrengen van een aansprakelijkheidsactie in rechte door de curator (een dagvaarding). Daarmee doet zich de veronderstelde samenloop van WBA en WBF niet voor, waardoor de grond onder het oordeel van het Hof komt te ontvallen. Dit geldt temeer nu de curator belanghebbende met name het paulianeus handelen heeft voorgehouden.

Zo nodig kan het ontbreken van de veronderstelde samenloop van WBA en WBF ook nog, zelfstandig dan wel in onderlinge samenhang met het voormelde, worden gebaseerd op de omstandigheid dat de Ontvanger pas na het einde van het faillissement met de WBA procedure is gestart.

Gegeven het ontbreken van samenloop van WBA en WBF in het onderhavige geval komt aan het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad verder geen relevante betekenis toe. Aan de Ontvanger komt dan ook het recht toe om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan.

Incidenteel beroep in cassatie

3.6

Het door belanghebbende voorgestelde middel luidt:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 10 ten onrechte overweegt voor een hogere vergoeding van de proceskosten dan volgens de standaard proceskostenregeling, geen termen aanwezig te achten, nu naar het oordeel van het Hof de ontvanger niet een op voorhand kansloos standpunt heeft ingenomen en evenmin vergaand onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

3.7

Belanghebbende heeft het middel als volgt toegelicht:

1. Voor de toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht is grond als de ontvanger het verwijt treft beschikkingen te hebben genomen en in rechte te hebben gehandhaafd, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak geen stand zal houden. Hiervan is sprake als op basis van een eerder arrest van de Hoge Raad het standpunt van de ontvanger onhoudbaar is.⁸

2. In dit geval heeft de ontvanger belanghebbende in 2017 op grond van de WBA aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van twee failliete BV's terwijl de curator in die faillissementen belanghebbende reeds aansprakelijk had gesteld op grond van de WBF, waarop belanghebbende kwijtend heeft betaald.

3. Dit is in strijd met de, ook volgens het Hof zelf,⁹ duidelijke tekst van artikel 36.1 Leidraad Invordering 2008. De strekking van dat artikel is door de Hoge Raad bovendien in 2014 reeds expliciet geduid als "te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. "¹⁰

4. Daarmee werd het een uitgemaakte zaak dat het standpunt van de ontvanger dat genoemd artikel niet in de weg staat aan aansprakelijkstelling nadat de curator reeds aansprakelijk heeft gesteld en daarop betaald heeft gekregen, onhoudbaar was. Het desalniettemin tegen beter weten in aansprakelijk stellen van belanghebbende, na er bij brief van 29 augustus 2016¹¹ zijdens belanghebbende voorafgaand aan de aansprakelijkstellingen reeds op gewezen te zijn dat genoemd Leidraad-artikel daaraan in de weg staat, is op voorhand kansloos en aldus vergaand onzorgvuldig. De uitspraak van het Hof kan op dit punt derhalve niet in stand blijven.

Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:527, 20/02401

Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:527, 20/02401

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Inleiding

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

4 Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

6 Conclusie